TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 19 de octubre de 2015
205° y 156°
En fecha 30 de marzo de 2015, la abogada Carolina Noda Hidalgo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.541, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES NOMORBA, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, identificado bajo el Nro. R-DDUC-003-14, de fecha cinco (05) de mayo de 2014.
Previa distribución efectuada en fecha 31 de marzo de 2015, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Tercero (3º) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue admitida de fecha 09 de abril de 2015 y se ordenó la notificación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DIRECTOR DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, así como también notificar a la sociedad mercantil SAN MIGUEL CORPORATION y al ciudadano AGUSTIN TORRES, titular de la cédula de identidad No. 5.481.632. En la misma fecha se ordenó la apertura de cuaderno separado para proveer sobre la medida cautelar peticionada.
Por auto de fecha 10 de agosto de 2015, quien suscribe, abogada Yaritza Valdiviezo Rosas, Juez Provisorio de este Tribunal Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Mediante auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2015, vencido el lapso de cinco (5) días a que hace referencia el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se reanudó la causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario emprender las siguientes consideraciones:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2015, la parte actora solicitó como medida cautelar que se mantuviese la paralización de la construcción de la obra, hasta que se decidiese el presente recurso, para evitar presuntos daños de difícil reparación en el futuro, ello en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el acto administrativo identificado bajo el Nro. R-DDUC-003-14, de fecha cinco (05) de mayo de 2014, dictado por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por lo que corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual se realizan las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada, consistente en que se mantuviese la paralización de la construcción de la obra, hasta que se decidiese el recurso de nulidad incoado, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, se destaca que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Juzgado).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces este Juzgado a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación de los requisitos de procedencia de la medida cautelar aquí solicitada y al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, se limitó a peticionar la cautela precisando, que “(…) se mantenga la paralización de la construcción de la obra, hasta tanto se decida el presente Recurso de Reconsideración, para así evitar daños de difícil reparación en el futuro”, sin ilustrar si quiera al tribunal con argumentos y menos aún con medios probatorios de los cuales se pueda crear convicción de quien aquí decide, de la existencia o materialización de los requisitos necesarios y concurrentes para la viabilidad de la protección cautelar requerida, pues se delimitó a denunciar en el escrito libelar que la realización de una construcción ilegal en la parcela número 38, de la Urbanización Cerro Verde, a simple vista excede los porcentajes de construcción permitidos por las Ordenanzas Municipales. Sostuvo, que “El presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, se intenta contra el acto administrativo R-DDUC-003-14, del 5 de mayo de 2014, dictado por Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, de la Alcaldía del Municipio el Hatillo, y notificado el 16 de Mayo de 2014; tiene por objeto que se declare la no aplicación del permiso concedido bajo el numero:21687 de fecha 08-10-1968, violatorio de la ordenanza 171, de fecha 11 de Mayo de 1959, que rige todo lo relacionado con las construcciones y urbanismo, de la Urbanización Cerro Verde”. Adujo, que dicho acto administrativo expresó lo siguiente: “Al respecto cumplimos con informarle que según pronunciamiento de la Coordinación de Asuntos Legales, adscrita de esta dirección, las condiciones de desarrollo asignadas a la parcela bajo estudio, son las establecidas en el Permiso de Construcción numero: 21687 del 08 de octubre de 1968, toda vez que se trata de un acto con posterioridad al oficio numero 171 de fecha 11-03-1959 y que ha generado derechos subjetivos o intereses legítimos y directos a favor del propietario de la parcela”. Indicó, que “la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro considera que lo que actualmente se esta haciendo en la parcela numero 38, son refacciones y remodelaciones, lo cual no es cierto, porque se trata de una ampliación de la obra original, que supera con creces el metraje de la construcción que existía antes. En las acepciones del vocablo refacción se encuentra una que dice que es la compostura o reparación de lo estropeado; en el caso que nos ocupa no se esta reparando nada de lo antiguo”. (Subrayado y negrillas del texto original). Argumentó, que “Al tratarse de una nueva obra, debe aplicarse la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual como hemos dicho, ha dejado sin efecto los permisos de construcción anteriores a ella, lo que no quiere decir que estos permisos no tengan efectos legales”.
Ello así, cabe señalar que es carga de la parte quien solicita la medida cautelar, además de alegar los hechos o circunstancias concretas, aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva -(Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Siendo así, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, resulta imposible a este Juzgado verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa argumentación y actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgado concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
II
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar requerida por la abogada CAROLINA NODA HIDALGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.541, en el marco de la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo dictado por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, identificado bajo el No. R-DDUC-003-14, de fecha cinco (05) de mayo de 2014.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA ACC.,

MAYRA RAMÍREZ

En esta misma fecha, siendo las 3:00 P.M., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

MAYRA RAMÍREZ

YVR/MR/gag