REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 17 de julio de 2015, se dio por recibido en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Rubén José Durán Morillo, Inpreabogado Nº 95.927, actuando como apoderado judicial del ciudadano ADRIAN TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 18.190.137, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO). En fecha 21 de julio de 2015, se le solicitó a la parte querellante consignar los reposos médicos otorgados y a los cuales hace mención en el escrito libelar. En fecha 15 de octubre de 2015, consignó los documentos en los cuales fundamenta la querella. I DE LA QUERELLA Narra el apoderado judicial del querellante que, “…en fecha 01 de Diciembre 2012, ingresó (su) representado…a la Administración Pública, específicamente al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, ocupando el cargo de Custodio, adscrito a la Dirección General de Seguridad de Coro…que en fecha 16 de Marzo 2013 hasta 25 de Marzo 2015, (su) representado sufrió un accidente en su motocicleta, el cual presentó reposo ante el Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario, en la Dirección de Recursos Humanos, en tal sentido; se le manifestó que el solo hecho de presentar las fotos y el reporte médico privado era suficiente para que el ente patronal, Dirección de Recursos Humanos, pagará el 100% de su salario por cuanto ellos asumirían la totalidad del pago de su salario y todas las incidencias laborales, entre ellas; bono de fin de año, compensaciones. En el transcurrir del tiempo (su) asistido es conminado al Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario, específicamente el día 16 de Abril 2015, a la Dirección de Recursos Humanos, donde fue atendido por la Lic; KATIUSKA FERNANDA RIVERO SANTOS, Directora de Recursos Humanos, quien en presencia de Gustavo Atilano, le manifestó que firmara dos actas; la primera un ‘’’Acta de acuerdo Reparatorio’’’ donde pretende descontar los salarios y beneficios otorgados a (su) representado , pero ese descuento trata que (su) representado debe entregar a la Tesorería Nacional la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON VEINTE Y UN CENTIMOS (BS 375.707,21), por esos pagos realizados por el ente patronal de manera legal a (su) asistido, no obstante; con amenaza que en caso de no firmar dicha acta “lo meterían preso”, aunado a ello señalando dentro de esa coacción que (su) asistido no pertenecía a ninguna dependencia de este Ministerio, desconociendo su nombramiento violando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), por otro lado; en esa misma ocasión de modo tiempo y lugar se coaccionó a (su) asistido a firmar la renuncia al cargo que desempeñaba como custodio, es decir; incurrió en una total contradicción…por cuanto en un documento administrativo establece que el no labora para ninguna dependencia del Ministerio y por la otra el cese de sus funciones como Custodio, en tal sentido…estamos en presencia de un Acto Administrativo ilegal , por cuanto viola los artículos 9, 10, 12, 18 Ley Orgánica del Procedimiento Administrativo (lOPA) y en especial el debido proceso y el derechos a la defensa, como se plasmo en la Renuncia como el acta de Acuerdo Reparatorio…”. Que, su “asistido fue víctima de una remoción injustificada, por lo que dichas constancias fueron obtenidas bajo coacción y apremio por parte de la funcionaria de la Dirección de Recursos Humanos, es decir; la misma estaba a su entender inmersa en los que se denomina vicios del consentimiento”. Que, “la actitud desplegada por la Funcionario del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, bajo la Directora de Recursos Humanos, la Lic; KATIUSKA FERNANDA RIVERO SANTOS, en coaccionar de manera psicológica a (su) representado a firmar la Renuncia y a obligar a firmar “Acuerdo reparatorio”, ambos documentos privados de la misma fecha y de contenido contradictorios por cuanto en la primera establece que (su) asistido pertenece al Ministerio del poder Popular para el servicio penitenciario, con el cargo de Custodio y por otro lado; que por cuanto no pertenece a ninguna dependencia del Ministerio debe pagar la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON VEINTE Y UN CENTIMOS (BS 375.707,21), por presuntos pagos ilegales; es por ello que considera que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9, 10, 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el Derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 ordinal 1ro, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se le permitió asistencia de sus abogados al inicio de los hechos que se le atribuían, como es notoriamente sabido, el derecho al debido proceso, por su intermedio, a la defensa, es un derecho humano fundamental de rango constitucional e incluso supra constitucional, este enunciado expresa el derecho no solo el respeto al derecho a las actuaciones judiciales, sino también respeto de las administrativas. En consecuencia, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. “Esos derechos y garantías constitucionales, han quedado ostensiblemente vulneradas, razón adicional que nos lleva a consolidar nuestro pedimento invariable de declaratoria de nulidad del acto impugnado, aunado a ello(…)la renuncia bajo coacción no cumplió con los requisitos establecidos en el articulo 78 numeral 1ro de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por cuanto nunca fue debidamente aceptada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, bajo la Directora de Recursos Humanos. Por otro lado; la Directora de Recursos Humanos, la Lic; KATIUSKA FERNANDA RIVERO, incurrió en abuso de poder, al coaccionar a (su) representado a firmar estos dos documentos privados, tanto la renuncia como un mal llamado “Acuerdo reparatorio”, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. II DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR El apoderado judicial del querellante señala que “el presente recurso de Nulidad y evidente como es la violación de los derechos constitucionales, al obligar a (su) asistido a firmar la renuncia y por consecuencia privado de la estabilidad en el cumplimiento de sus funciones, del pago de su sueldo y otros beneficios, sueldo este que se considera como única fuente de ingreso que permite a (su) representado a comprar alimentos, medicinas, mantener su hogar y la de su hijo de un mes y medio de nacido, por cuanto nació el 22 de mayo del 2015, que a mi criterio le da un fuero especial de conformidad con la Ley Para la Protección de Las Familias, La Maternidad y La Paternidad en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo 420 numeral segundo y los Artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, demostrada como han quedado las violaciones constitucionales cometidas por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario al coaccionar a (su) representado en renunciar a sus derechos laborales, en el cargo de Custodio y teniendo fuero paternal, de modo que probando los extremos de Ley relacionados con el FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA(…)y en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil debe hacer justicia, en apoyo de tal petición, invocó la protección de este Juzgado tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen”. Que, “…quedando suficientemente demostrado(…)que (ha) sido objeto de atropellos, y coacción psicológica que involucran violaciones de normas que contienen derechos y garantías constitucionales que identificó a los efectos de la presente solicitud como las contenidas en los artículos 49 encabezamiento y numerales 3, 6 y 8, 138, 55, 75,76,87, 89, 91, 93, de la Constitución Nacional y que ya han sido explicadas con anterioridad, en consecuencia, por todas las razones solicit(a) que: DECRETE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, y en consecuencia se ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A SUS LABORES COMO CUSTODIO, AL SERVICIO PENITENCIARIO DEL MINISTERIO DEL RAMO Y SE CONTINUE PAGANDO SU SUELDO DE SIETE MIL CUATROCIENTOS MENSUAL (BS 7.400,00), ADEMAS SE ORDENE PAGAR LOS SUELDOS RETENIDOS DESDE EL 16/04/2015, CESTA TICKET Y AUMENTOS DE SUELDO…”. III DE LA COMPETENCIA Debe en primer lugar este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente caso, y en tal sentido observa que, por tratarse de una reclamación formulada por un exfuncionario público contra el Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario, dicho caso es de su conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia este Juzgado se declara competente, y así se decide. IV MOTIVACIÓN Corresponde a este Juzgado en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella, lo que se hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que la presente querella no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de la presente decisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora, al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente se ordena la notificación del Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario, y así se decide. De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, y en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considera que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En ese mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, de allí que las dos normas antes mencionadas requieren la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación a amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada. En ese orden de ideas, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque éstas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser esto último el caso serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados. Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyéndose el amparo cautelar, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, el querellante, fundamenta su petición, alegando que “el sueldo percibido es su única fuente de ingreso que permite a (su) representado comprar alimentos, medicinas, mantener su hogar y la de su hijo de un mes y medio de nacido, por cuanto nació el 22 de mayo del 2015. Alega que se encuentra protegido por el fuero especial, de conformidad con la Ley Para la Protección de la Familia, La Maternidad y La Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en su artículo 420, numeral 2º”. Denuncia violados los artículos 49 encabezamiento y numerales 3, 6 y 8, 138, 55, 75,76,87, 89, 91, 93, de la Constitución Nacional. Alega también el apoderado judicial de la parte actora, que “(e)n el transcurrir del tiempo (su) asistido es conminado al Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario, específicamente el día 16 de Abril 2015, a la Dirección de Recursos Humanos, donde fue atendido por la Lic; KATIUSKA FERNANDA RIVERO SANTOS, Directora de Recursos Humanos, quien en presencia de Gustavo Atilano, le manifestó que firmara dos actas; la primera un ‘’’Acta de acuerdo Reparatorio’’’ donde pretende descontar los salarios y beneficios otorgados a (su) representado, pero ese descuento trata que (su) representado debe entregar a la Tesorería Nacional la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON VEINTE Y UN CENTIMOS (BS 375.707,21), por esos pagos realizados por el ente patronal de manera legal a (su) asistido, no obstante; con amenaza que en caso de no firmar dicha acta “lo meterían preso”, aunado a ello señalando dentro de esa coacción que (su) asistido no pertenecía a ninguna dependencia de este Ministerio, desconociendo su nombramiento violando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), por otro lado; en esa misma ocasión de modo tiempo y lugar se coaccionó a (su) asistido a firmar la renuncia al cargo que desempeñaba como custodio, es decir; incurrió en una total contradicción(…)por cuanto en un documento administrativo establece que el no labora para ninguna dependencia del Ministerio y por la otra el cese de sus funciones como Custodio, en tal sentido…estamos en presencia de un Acto Administrativo ilegal, por cuanto viola los artículos 9, 10, 12, 18 Ley Orgánica del Procedimiento Administrativo (lOPA) y en especial el debido proceso y el derechos a la defensa, como se plasmo en la Renuncia como el acta de Acuerdo Reparatorio…”. Ahora bien, cursa al folio 29 del presente expediente judicial, Certificación de Nacimiento expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, en la cual se demuestra que, en fecha 23 de mayo de 2015, el ciudadano Adrian Tovar (querellante), presentó según Certificado de Nacimiento Nº 7217701, a un niño que nació el día 22 de mayo de 2015, en el Hospital Maternidad Santa Ana, Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, y quién lleva por nombre Andrixón Alexander. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados que determinan la procedencia de la medida cautelar de amparo. En ese orden de ideas, se verifica del folio 14 del expediente Carta de Presentación de fecha 29 de noviembre de 2012, a través de la cual, se le informa al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro, que el hoy querellante estaría adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, cumpliendo funciones en esa Comunidad Penitenciaria. Igualmente cursa al folio 19 del expediente, Acta de Acuerdo Reparatorio, mediante la cual el querellante suscribió dicho acuerdo reparatorio por el monto de trescientos setenta y cinco mil setecientos siete bolívares con veintiún céntimos (Bs. 375.707,21), por cuanto éste percibió en criterio del ente querellado sueldos, compensaciones, bonificaciones y bono alimenticio sin prestar servicio en ninguna dependencia del Ministerio querellado. Cursa al folio 20 del expediente, carta de renuncia presentada por el hoy querellante en fecha 01 de diciembre de 2012, ante la ciudadana Lic. Katiuska Rivero Santos, en su condición de Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. De manera pues que este órgano jurisdiccional luego de verificar el contenido de los documentos que rielan a los folios 14, 19, 20 y 29, constata que, el ciudadano Adrián Tovar al momento de presentar su renuncia al Ministerio querellado, gozaba del Fuero Paternal, no obstante a esto, estima quien aquí decide, que no consta en el expediente en esta etapa procesal, prueba alguna que haga presumir gravemente a este Juzgador, que al accionante se le haya coaccionado a los fines de firmar el acuerdo reparatorio (folio 19) y menos aún constreñido por alguna autoridad del Ministerio querellado a la presentación de la renuncia a su cargo (folio 20), pues ésta última según la Ley que rige la materia, es un acto voluntario, y por cuanto la coacción alegada, no puede ser analizada en esta fase del proceso, pues requeriría de un análisis de normas infraconstitucionales así como también situaciones fácticas o de hechos relacionadas íntimamente con el fondo del asunto, lo cual conllevaría adelantar opinión en cuanto a la decisión de fondo, por tal motivo debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, y así se decide.. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer de la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Rubén José Duran Morillo, actuando como apoderado judicial del ciudadano ADRIAN TOVAR, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO). SEGUNDO: Se ADMITE la presente querella, en consecuencia cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de la presente decisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora, al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Igualmente se ordena la notificación del Ministerio del Poder Popular del Servicio Penitenciario. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN En esta misma fecha 26 de octubre de 2015, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN Exp: 15-3736/Msi.