TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de octubre de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2015-000077
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2015-000373

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación a Banco Universal consta de documento inscrito en dicha oficina de Registro Mercantil, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, y quedó inscrito el 19 de septiembre de 1997, bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto., siendo registrada su última modificación estatuaria ante el referido Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 2013, bajo el Nº 56, Tomo 106-A
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ EDUARDO BARALT LÓPEZ, MIGUEL FELIPE GABALDÓN y DEILIN ALDEMA GRIMAN NOGUERA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.218.378, V-2.705.115 y V-19.864.023, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 21.797, 4.842 y 178.518, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES ER 2530, C. A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado MIranda, en fecha 3 de marzo de 2011, bajo el Nº 32, Tomo 45-A-SDO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-311621148 y la ciudadana KAREN INCERA DE BILBAO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.312.976.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo preventiva planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de septiembre de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (Procedimiento Ordinario) incoara la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A, contra la sociedad mercantil INVERSIONES ER 2530, C. A., en la persona de su Director Principal ciudadana KAREN INCERA DE BILBAO y a ésta en su propio nombre en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de su citación . Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 25 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2015-000373, que en fecha 5 de octubre de 2015, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas, así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en esa misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar que consta de instrumento de fecha 11 de diciembre de 2013, anexo marcado “B”, que su poderdante otorgó a la sociedad mercantil hoy demandada, representada por su Directora Principal ciudadana KAREN INCERA DE BILBAO, un préstamo por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000.000,00). Que la prestaría se comprometió a devolver a su representado la cantidad recibida en calidad de préstamo, dentro del lapso improrrogable de DIECIOCHO (18) meses, contados a partir de la liquidación del préstamo, 11 de diciembre de 2013, mediante el pago de DIECIOCHO (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, que serian exigible la primera de las cuotas al vencimiento de los TREINTA (30) días continuos siguientes contados a partir de la liquidación del préstamo y en lo sucesivo cada TREINTA (30) días, hasta su cancelación.
Que se estableció que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés el monto de cada cuota mensual sería de SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 65.244,92) y las sumas por concepto de monto principal del préstamo devengaría intereses variables calculados a la tasa inicial del VEINTIUN POR CIENTO (21%) anual, y que en caso de mora la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumar a la tasa de interés activa para el momento en que la mora ocurriera y mientras dure la misma, el tres (3%) anual.
Que se convino que su poderdante podría ajustar, en cualquier época las tasas de interés convenidas, siempre dentro de los limites establecidos por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA o de acuerdo a las condiciones de mercado y que en caso de variación de la tasa. Que en caso de recuperación judicial del préstamo o de la ejecución de la garantía ambas partes convinieron se tendría como válido, salvo prueba en contrario el estado de cuenta presentado por su mandante.
Que la falta de pago oportuno, la falta de entrega de los balances ante el banco o el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones contraídas, el banco accionante podría considerar las obligaciones de plazo vencido, pudiendo exigir el pago inmediato de todo lo adeudado.
Que para garantizar a su mandante el debido cumplimiento de todas las obligaciones, la ciudadana KAREN INCERA DE BILBAO se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones.
Que la referida sociedad mercantil sólo abonó la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 296.930,75), que encontrándose vencida la obligación desde el 11 de junio de 2014, adeuda a su poderdante NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 938.597,45) discriminados de la siguiente manera: SETECIENTOS TRES MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 703.069,25) por concepto de saldo; DOSCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 210.920,78), por intereses convencionales calculados desde el 11 de junio de 2014, hasta el 4 de septiembre de 2015 calculados a la tasa de 24% anual; VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 24.607,42), por intereses de mora al 3% anual, calculados desde el 11 de julio de 2014, hasta el 4 de septiembre de 2015; los intereses convencionales y de mora que se sigan causando, las costas y la corrección monetaria durante el período comprendido desde la admisión de la demanda, hasta la fecha en que se dicte la sentencia definitiva.
Ahora bien, en el capítulo “SEXTO” del libelo denominado “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR” adujo la representación actora lo siguiente: “…Estimamos que se verifican en este caso los elementos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, para decretar medida cautelar sobre bienes propiedad de los demandados.
Del Fomus Bonis Iuris
En el presente caso Ciudadano Juez, los instrumentos y recaudos acompañados a la demanda hacen plena prueba de los hechos invocados y del derecho reclamado y en consecuencia la existencia en el presente proceso de la presunción grave del derecho reclamado, que se conoce en la doctrina como el “Fomos boni iuris”, que no es más que la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte de quien solicite una medida cautelar.
Del Periculum In Mora
Así mismo el Ciudadano Juez, existe en el presente caso el fundado temor, de que el inicio de la presente acción judicial y su desarrollo hasta llegar al fallo definitivo, agrave aún más el peligro de que el demandado pretenda causarle una mayor lesión a los derechos patrimoniales de nuestro representado y que se aumente en consecuencia el riesgo de la ilusoriedad de la Ejecución del fallo definitivo de la presente causa, lo cual se conoce doctrinalmente como “Periculum In Mora”, que es el otro requisito exigido por la ley, la doctrina y la jurisprudencia para decretar medidas cautelares.
Ciudadano Juez, en el presente caso todos los fundamentos y circunstancias de hecho y de Derecho explanados y alegados en la demanda y respaldados por los instrumentos y recaudos acompañados según lo convenido en el contrato de préstamo, así como también la conducta de la demandada, violatoria de la normativa legal vigente en perjuicio de los derechos patrimoniales de nuestro mandante, nos hace presumir la existencia de un daño jurídico y patrimonial inminente e inmediato a los derechos e intereses de nuestro representado, daño éste que en todo caso agrava las lesiones patrimoniales que ya le han causado, pero además nos sirve de parámetro para temer que el inicio de esta acción judicial agrave el peligro de lesión patrimonial ya señalado, lo que nos hace presumir que existe el riesgo de la ilusoriedad de la ejecución del fallo definitivo debido a las acciones que tome o pueda seguir tomando la demandada en perjuicio del patrimonio de mi representado.
En conclusión Ciudadano Juez, como ha sido analizado ampliamente en este escrito, está evidenciado en el presente caso el cumplimiento de los extremos legales de procedibilidad de las medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Civil, y es por lo que se hace necesario que este órgano jurisdiccional competente, en ejercicio de la tutela Cautelar Judicial que le otorga la Constitución Nacional, como parte de la Tutela Judicial Efectiva y de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código Adjetivo y 1.099 del Código de Comercio, solicitamos con todo respeto a este Tribunal se sirva decretar medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar el contrato de préstamo de fecha 11 de diciembre de 2013, inserto del folio 10 al folio 15, ambos inclusive, anexo marcado “B”, asimismo marcado con las letras “C”, “D” y “E” insertos del folio 16 al folio 18, ambos inclusive estados de cuenta todos cursantes en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2015-000373.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de la obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes el fumus boni iuris así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.064.914,39) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 187.719,49), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.126.316,94), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por distribución corresponda, por ser este el domicilio la parte demandada para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C) . ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES incoara la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES ER 2530, C. A. y la ciudadana KAREN INCERA DE BILBAO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.064.914,39) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 187.719,49), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.126.316,94), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo la una y cuarenta y nueve minutos de la tarde (1:49 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 694/2015.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.