TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. 2015-2355

En fecha 18 de marzo de 2015, los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON, titular de la cédula de identidad Nº V-6.961.625, consignaron ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), motivado error en el calculo del monto de la pensión de jubilación.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 19 de marzo de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el 20 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2015-2355.
En fecha 07 de abril de 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria, se abocó en la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustituir a la Jueza de este Tribunal; dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-075, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso; declarándolo admisible; ordenando la citación y notificaciones de Ley.
El 20 de julio de 2015, la abogada Julouana Claire Soto Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.367, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de contestación.
En fecha 29 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron y no solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Posteriormente, en virtud del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se celebró la audiencia definitiva, en la cual se dejó constancia que asistieron ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Los apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Castro Alagón, indicaron que ingresó el 1º de febrero de 2000 al Consejo Nacional Electoral adscrito a la Dirección General de Fiscalía de Cedulación, con el cargo de Fiscal Revisor y en la reestructuración del Poder Electoral del año 2013, le fue otorgado el cargo de Administrativo III adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Miranda.
Que, el 27 de febrero de 2015, fue publicada en la Gaceta Electoral Nº 737 la Resolución Nº 141218-0220 de fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral le otorgó el beneficio de jubilación.
Señalaron, que la Dirección de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral en fecha 22 de enero de 2015, notificó a su mandante que en sesión celebrada el 18 de diciembre de 2014, se acordó otorgarle el beneficio de jubilación, conforme al artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Organismo, con una asignación mensual de nueve mil seiscientos sesenta y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 9.662,40), equivalentes al cien por ciento (100%) del sueldo integral devengado en el últimos mes de servicio, según lo establece el Parágrafo Único del artículo 9 ejusdem; y que, a partir del 31 de enero de 2015, estaba retirado del servicio activo.
Que, el 1º de febrero de 2015, recibió el primer pago de la pensión de jubilación.
Destacaron, que en el mes de diciembre el Órgano Electoral acordó un aumento del quince por ciento (15%) a los empleados activos, lo cual le corresponde a su mandante, ya que el cese de sus funciones fue a partir del 31 de enero de 2015.
Adujeron, que el sueldo que calcularon para su jubilación, no fue el correspondiente al cien por ciento (100%) del salario integral que devengaba su poderdante para la fecha del otorgamiento, por cuanto fue excluida la alícuota de aguinaldo, alícuota del bono vacacional y la alícuota del bono de desempeño.
Señalaron, que el salario diario normal de su mandante era de trescientos setenta bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 370,39). Que, conforme a la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral (aún vigente), en la Cláusula 36 establece como bonificación de fin de año, la cantidad de ciento ochenta (180) días de salario integral devengado al 31 de octubre de cada año. Y que, la alícuota correspondiente a los aguinaldos es de cinco mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.555,85).
En cuanto al bono vacacional, la referida Convención Colectiva, en su Cláusula 33, dispone que “…los días de salario integral a los cuales se calculara según la antigüedad el mencionado bono, estando mi caso contemplado en 78 días de salario integral por año…”, por cuanto prestó servicios durante 16 años, 1 mes y 15 días, señalando que la alícuota que le corresponde por el bono vacacional es de dos mil cuatrocientos siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 2.407,54).
En lo que respecta al bono de desempeño, indicaron que la mencionado Convención Colectiva, en su Cláusula 35, establece una evaluación por lo menos al año, y que en realidad se hacen dos veces por año, como retribución económica hasta por 60 días de salario integral por evaluación, y que, por tanto sería 120 días de salario integral, lo que arroja una alícuota correspondiente al bono de desempeño en la cantidad de tres mil setecientos tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.703,90).
Señalaron, que el salario normal más las alícuotas de aguinaldo, bono vacacional y bono de desempeño resulta el salario integral, lo cual es de veintidós mil setecientos setenta y nueve bolívares con cinco céntimos (Bs. 22.779,05).
Indicaron, que la pensión de jubilación asignada a su mandante, representa un cuarenta y ocho por ciento (48%) menos del sueldo integral que le corresponde, según el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Consideran, que el Consejo Nacional Electoral al momento de asignar a su mandante de la pensión de jubilación erró en el cálculo, conculcando de esta manera las disposiciones contenidas en las Cláusulas 33, 35 y 36 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, por tanto solicitaron que sea recalculada la pensión de jubilación su mandante.
Alegaron, vicios en el oficio de notificación, ya que mandante fue notificado del acto administrativo por el cual se le concedió el beneficio de jubilación “…en fecha 18 de diciembre de 2014…”, que, el mismo no cumple con las formalidades esenciales establecidas en los artículos 73 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual se considera defectuosa y no producirán efecto alguno.
En ese orden, expusieron que en Gaceta Electoral Nº 737, de fecha 27 de febrero de 2015, fue publicada la Resolución Nº 141218-0220 del 18 de diciembre de 2014, dictada por el Consejo Nacional Electoral en ejercicio de la atribución conferida en el numeral 38 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en concordancia con el artículo 30 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Que, el Consejo Nacional Electoral actuó fuera de la esfera de su competencia cercenando el principio constitucional de legalidad, “…al ejercer su potestad normativa en materia para lo cual no tiene competencia, como lo es la materia de jubilación…”.
Denuncian, que la referida notificación igualmente viola el numeral 15 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que establece como competencia del Consejo Nacional Electoral la publicación de los actos y decisiones que afecten derechos subjetivos dentro de los cinco (5) días contados a partir de su adopción, sin embargo, fue después de haber transcurrido 60 días que el Consejo Nacional Electoral procedió a publicar la Resolución en la Gaceta Electoral.
Finalmente, solicitaron “(…) PRIMERO: Que se declare el error de cálculo en el monto que percibe el ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON, por concepto de pensión de jubilación. SEGUNDO: Que una vez declarado el error en el cálculo del monto a cobrar por concepto de pensión de jubilación, se proceda a ordenar al Consejo Nacional Electoral el recalculo del monto de la misma conforme al salario integral devengado por el ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON, en el último mes de servicio. TERCERO: Que el monto procedente del recalculo del beneficio de la pensión de jubilación sea pagado de manera retroactiva, es decir, a partir del momento en que se otorgó la jubilación al ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON. CUARTO: Que al monto procedente del recalculo del beneficio de jubilación, le sea calculados y pagados los intereses moratorios desde el momento en que el ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON, comenzó a percibir la prensión de jubilación, hasta que efectivamente se proceda a pagarle la jubilación conforme al valor real del salario integral (…).”
-II-
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 20 de julio de 2015, la abogada Julouana Claire Soto Peña, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de contestación, mediante el cual niega, rechaza y contradice los hechos por ser falsos y el derecho por no asistirle al hoy querellante.
Con respecto a la falta de competencia alegada por la parte querellante, indicó que su mandante goza de independencia orgánica, autonomía funcional reglamentaria y presupuestaria por mandando del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que, en materia funcionarial tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal, así como la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, aplicable al caso de marras, siendo esta publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 09 de julio de 2014, la cual establece en el artículo 9, el salario base de cálculo del monto de la jubilación, en tanto que el artículo 31 ejusdem, prevé el momento a partir del cual se hace efectiva.
Indicó, que en fecha 30 de enero de 2015, su representada recalculó la pensión de jubilación del querellante (ver, folio 11 del expediente administrativo), con una asignación mensual de once mil ciento once bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 11.111,76), equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo integral devengado en el último mes de servicio, en estricto cumplimiento de la normativa antes referida, lo cual comprende la cantidad de nueve mil ciento ocho bolívares (Bs. 9.108,00) devengado en el ultimo mes de servicio más la antigüedad en dos mil tres bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 2.003,76), solicitando se desestime ese punto.
Adujo, que el monto solicitado por el querellante de veintidós mil setecientos setenta y siete mil bolívares con cinco céntimos (Bs. 22.779,05) de pensión de jubilación, no se corresponde con el sueldo integral devengado en el último mes de servicios.
Asimismo, la representante del querellado indicó, que “…las cláusulas 33 y 35 de la Convención Colectiva del Poder Electoral que están relacionadas con el pago del bono vacacional y de la evaluación de desempeño, respectivamente, establecen como requisito sine qua non que el beneficiario debe estar en servicio activo…”; y que, la bonificación de fin de año -Cláusula 36-, corresponde a una bonificación anual de ciento ochenta (180) días pagadas anualmente, por tanto esta excluida del salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación, por tales razones la solicitud del querellante con respecto a la inclusión de las alícuotas relativas a los aguinaldos, bono vacacional y el bono de desempeño, carecen de fundamentación fáctica y jurídica.
Invocó, criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia compartido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2012-1500 del 19 de julio de 2012, referido a la noción de sueldo a los efectos de determinar la base del cálculo para el beneficio de jubilación. Y, que en aplicación a ese criterio la actuación de su mandante se ejecutó en cumplimiento de los lineamientos establecidos en la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, y le otorgó la jubilación al hoy querellante conforme al cien (100%) del salario integral devengado en el último mes.
Que, el querellante fundamentó su solicitud en el criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de diciembre de 2011, “expediente Nº 3.0013”, el cual está referido a una acción de amparo contra sentencia en un juicio en el que no se tomó en cuenta el período de reingreso del demandante, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo antes expuesto, solicitó que se declare sin lugar el reclamo referido al error de cálculo y la solicitud de recalculo de la pensión de jubilación del querellante, y por ende el pago retroactivo.
En cuanto a la falta de atribución del Consejo Nacional Electoral para dictar Estatuto en materia de jubilaciones alegado por la parte recurrente, señaló que su mandante tiene independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Observa esta Juzgadora que el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la solicitud interpuesta por el ciudadano José Antonio Castro Alagón, dirigida solicitar el recalculo de la pensión de jubilación, visto que la misma fue otorgada en base al último salario neto y no así como lo prevé el artículo 9 de la Reforma Parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, que establece que la pensión de jubilación se otorgará con el cien por ciento (100%) del último salario y/o sueldo “integral” devengado, es decir, que deben ser incluidas las alícuotas correspondientes al bono de fin de año, bono vacacional y el bono equivalente a la evaluación de desempeño; asimismo alegó defecto en la notificación, por cuanto no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que el Consejo Nacional Electoral actuó fuera de su competencia cercenando el principio constitucional de legalidad al dictar normas regulatorias en materia de jubilación; lo cual la parte querellada refutó en virtud de que su mandante le otorgó la jubilación en base al cien por ciento (100%) del salario integral y que esos bonos a los que hace alusión la parte actora solo son otorgados al personal cuando se encuentra prestando servicio activo, y que su representada goza de autonomía funcional e independencia para dictar la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Previo al análisis del fondo de la presente controversia se estima pertinente dilucidar el punto alegado por la parte querellante respecto a la falta de atribución, que a su decir, tiene el Consejo Nacional Electoral para dictar el Estatuto relativo al régimen de jubilaciones, el cual contrariamente solicita por otra parte que le sea aplicado en cuanto al recalculo de la pensión de jubilación.
En ese sentido, a los fines de verificar si el Poder Electoral tiene o no facultades de dictar normas con respecto al régimen de jubilaciones de sus funcionarios, es menester para este Tribunal citar el contenido del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 294. Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de votación y escrutinios”.
En este contexto, igualmente se hace necesario traer a colación lo previsto en los numerales 38 y 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que prevén lo siguiente:
“Artículo 33. El Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes competencias:
…omissis…
38. Formular las políticas en materia de recursos humanos y determinar la estructura organizativa y el sistema de recursos humanos del Poder Electoral.
39. Dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo…”.
De las normas constitucionales y legales parcialmente ut supra transcritas, se colige que tanto el Constituyente como el Legislador, le otorgaron al Consejo Nacional Electoral formar parte de los Poderes Públicos, por tanto goza de autonomía funcional, presupuestaria y normativa.
El Consejo Nacional Electoral, al formar parte de uno de los cinco (5) Poderes que conforman el Poder Público Nacional, está habilitado para autonormarse lo cual no significa que gozando de estas potestades pueda invadir las competencias Constitucionales o legales atribuidas a los demás Poderes.
Siendo ello así, conforme a la facultad de la cual se encuentra investido dictó la normativa interna referida a la materia de recursos humanos, en la cual norma todo lo relacionado con la Carrera Funcionarial Electoral (ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, jubilación del personal adscrito a ese Organismo), por tanto a criterio de esta Sentenciadora no se verifica que en el presente caso el Consejo Nacional Electoral al dictar la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral haya incurrido en violación de la reserva legal, ya que dicho Consejo fue habilitado por el propio legislador, actuando bajo sus potestades. Así de decide.
Vista la controversia planteada, en primer lugar observa este Tribunal que el régimen que regula el derecho de jubilaciones y pensiones de los rectores, funcionarios y obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, se encuentra previsto en la Reforma parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 09 de julio de 2014, y con respecto al monto de la jubilación, establece:
“Artículo 9.- El rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) para los obreros.”
Se desprende de la norma antes transcrita que la asignación mensual por la jubilación otorgada por los años de servicios prestados para el Consejo Nacional Electoral corresponde al cien por ciento (100%) del salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses.
En ese contexto, se observa que corre inserto al folio 31 del presente expediente, documento denominada “RECIBO DE PAGO”, correspondiente desde el 01 de febrero hasta el 15 de febrero de 2015, por pensión quincenal la cantidad de cinco mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.555,88).
Riela al folio 36 del expediente judicial Oficio de fecha 18 de diciembre de 2014, suscrito por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, dirigido al ciudadano José Castro, mediante el cual le notificó que en sesión celebrada en fecha 18 de diciembre de 2014, aprobó otorgarle el beneficio de jubilación, de conformidad con el artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de ese Organismo, con una asignación mensual de nueve mil seiscientos sesenta y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 9.662,40), equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo integral devengado en el último mes de servicios, equivalente al cargo de Administrativo III, recibido el 28 de enero de 2015. Dichas probanzas se aprecian como plena prueba, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En ese orden, se valora como plena prueba el expediente administrativo conforme a la regla contenida en el artículo 1357 del Código Civil por constituir documento publico administrativo. Así se establece.
Asimismo se observa que la parte querellante denunció el vicio en la notificación del otorgamiento de la pensión de jubilación, fundamentándose en que la misma no cumplió con las formalidades esenciales contenidas en el artículo 73 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la misma surta sus efectos legales, ya que a su parecer, no le fue trascrito el proveimiento administrativo ni anunciadas la vía recursiva, en la cual se indicara los lapsos y órganos que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse.
En principio se considera pertinente señalar que la notificación constituye un derecho (numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) del particular cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados por algún acto administrativo, su finalidad es poner en conocimiento a éste de la existencia y contenido de la voluntad de la administración (trascripción del texto del acto administrativo, señale recursos que procedan, los términos, así como los órganos jurisdiccionales -formalidades-), y a partir de efectiva práctica el contenido del mismo comenzará a surtir sus efectos (eficacia), una vez practicada se fija la oportunidad en la cual empieza a computarse el lapso de caducidad de la acción, todo ello previsto en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, la parte querellante cuestionó la notificación de fecha 18 de diciembre de 2014, mediante el cual le notifican que le fue otorgado el beneficio de jubilación, ya que a su parecer la misma no cubre los extremos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, ello en virtud de que “…no señalar[ló] el texto íntegro del proveimiento administrativo, ni expresar[só] la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse…”.
A los efectos de verificar el vicio denunciado, se hace necesario revisar la referida notificación, la cual se constata que riela al folio 36 del expediente principal, e indica lo siguiente:
“Caracas, 18 de Diciembre de 2014
Ciudadano(a):
JOSÉ CASTRO
C.I. 6.961.625
Presente.-
Tengo a bien dirigirme a usted, en ocasión de notificarle que el Consejo Nacional Electoral, en sesión celebrada en fecha 18/12/2014, aprobó otorgar el beneficio de jubilación, de conformidad con el Articulo 4, de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Organismo, con una asignación mensual de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9.662,40), equivalente al cien por ciento (100 %) del sueldo y/o salario integral devengado en el ultimo mes de servicio, según lo establece el Articulo 9 Parágrafo Único de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral. Dicha jubilación le fue otorgada con base al cargo de ADMINISTRATIVO III, adscrito(a) a la OFICINA REGIONAL ELECTORAL DEL ESTADO MIRANDA de este Organismo.
Asimismo en nombre de las autoridades del Poder Electoral y el mío propio, agradecemos los años de dedicación y esfuerzo prestados en nuestra Institución, deseándole en su nueva condición de Jubilado (a)...”
Se observa del oficio de notificación suscrito por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, que ciertamente la trascripción de la notificación de jubilación no cuenta con el texto integro del acto administrativo para otorgar la jubilación, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse, circunstancia que evidencia el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, para la elaboración de la notificación.
Sin embargo, si hubiese algún defecto en la notificación, esta cumplió su fin en virtud que a través de la misma se informó al administrado la decisión que la Administración tomó al momento de otorgarle el benefició de jubilación, asimismo se verifica que el querellante ejerció su derecho a la defensa mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial que hoy se decide, el cual ejerció dentro del lapso correspondiente y ante el órgano jurisdiccional competente.
En virtud de lo anteriormente expuesto, concluye esta Sentenciadora que la notificación de fecha 18 de diciembre de 2014, suscrita por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, cumplió con su función de poner en conocimiento al ciudadano José Castro que le fue otorgado el beneficio de jubilación, garantizándole su derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se evidencia en el caso de autos al recurrir el hoy querellante ante este órgano jurisdiccional y, por el otro, constituyendo un presupuesto para que transcurran los correspondientes lapsos establecidos en la Ley, en razón de esto debe desecharse el vicio alegado. Así se decide.
Solicita el querellante que sea recalculada la pensión de jubilación, por cuanto a su decir, para el calculo de la misma debe ser considerado con base al ultimo salario integral recibido, ello de conformidad con el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, dictada mediante Resolución Nº 140529-0093 de fecha 29 de mayo de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 09 de julio de 2014; y que para el calculo de la pensión de jubilación debe ser incorporado además del sueldo básico y la prima de antigüedad, las alícuotas de la bonificación por vacaciones, bonificación de fin de año y la bonificación por desempeño. Haciendo especial énfasis en que para su jubilación solamente fue considerado el salario normal.

Ahora bien, el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, establece que:

“Artículo 9.- El Rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) para los obreros.
Parágrafo único: En caso de que el rector, funcionario u obrero, haya ocupado el mismo cargo o su equivalente, durante al menos los seis (6) últimos meses previos al momento del otorgamiento de la pensión dispuesta en el presente artículo, el calculo de la asignación mensual por concepto de jubilación será el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio” (Negrillas nuestras)
En este sentido, observa esta Juzgadora que la parte querellante con la solicitud de incorporación en el calculo de la pensión de jubilación, el sueldo básico y la prima de antigüedad, las alícuotas de la bonificación por vacaciones, bonificación de fin de año y la bonificación por desempeño, se refiere al salario integral establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, cabe acotar que debe entenderse por sueldo integral, en el marco de la relación estatutaria que vincula al Consejo Nacional Electoral y sus funcionarios, el establecido en la Cláusula 1 de la Convención Colectiva del Poder Electoral y que es equivalente a la noción de sueldo normal al excluir percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial.
Se debe entonces concluir que el sueldo base al cual hace alusión el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, esta conformado por “…la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE…” y se excluyen expresamente “…las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial…”.
Por lo tanto, conforme a la norma especial que rige al relación funcionarial en el Consejo Nacional Electoral, debe ser excluido del sueldo base para el cálculo de la jubilación las asignaciones por concepto de bono vacacional, bonificación de fin de año y bono de desempeño, pues son de carácter accidental y además se excluyen los pagos por otros conceptos no salariales como bono de alimentación, ayuda escolar y similares, en ese sentido cabe destacar que esta interpretación se encuentra en armonía con las previsiones de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, que sobre la materia dispone en sus artículos 7 y 8 las nociones de sueldo y sueldo base para el calculo de la jubilación, al establecer:
“Artículo 7.Alos efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo.
Artículo 8.El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.”

Para esta Sentenciadora resulta menester advertir que la tesis que sostiene el querellante, por una parte, consagraría una asignación por jubilación cuantitativamente mayor a la remuneración que corresponde a un empleado activo que desempeña el mismo cargo y, por la otra que se consagraría una asignación por jubilación a los funcionarios del Poder Electoral, cualitativamente distinta de la que consagra el régimen de jubilación de ordinario aplicable a los demás funcionarios, pues, mientras a estos últimos corresponde un calculo a partir de las remuneraciones mensuales permanentes, a los primeros se les calcularía a partir de la totalidad de los conceptos que conforman el sueldo.
Admitir que la asignación del jubilado sea cuantitativamente mayor que el sueldo del activo es contrario a los valores de igualdad, justicia y solidaridad que postula la Constitución de la Republica como valores, principios y fines del Estado Social en los artículos 2 y 3 y esta abiertamente reñido con la ética que debe presidir la acción de la administración pública, al establecer:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 434 de fecha 23 de abril de 2012, (solicitud de revisión del ciudadano Edgar Villalobos González) estableció:
“En consideración de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia n.°: 2011-0211, del 17 de febrero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo está ajustada a derecho, ya que no vulnera derecho constitucional alguno, pues se atuvo a la normativa aplicable para la resolución del recurso ejercido, y atendiendo a la competencia otorgada por el artículo 259 constitucional. Por ello, de una lectura del escrito de revisión, puede evidenciarse que existe una inconformidad con la decisión, pues los alegatos realizados fueron estimados, tal como pudo constatar esta Sala, pero no resultaron favorables al solicitante en revisión, quien pretendió un reajuste a la pensión de jubilación, que de ser aplicado, determinaría una situación que colide con valores, principios y garantías constitucionales como la ética, la justicia y la equidad, por cuanto como funcionario jubilado percibiría una remuneración mayor a la que recibe el funcionario activo en el cargo…” (Negrillas nuestras)
Pero además, a juicio de quien decide la tesis del recurrente implica consagrar un trato desigual entre los jubilados del Consejo Nacional Electoral y el resto de la Administración, toda vez que tratándose de categorías de sujetos que se encuentran ante una situación similar, la de servidores del Estado, se les daría un tratamiento distinto, no en cuanto a los porcentajes que pueden asignarse por jubilación, sino en cuanto a la formación de la base de calculo para la misma. Así la cuestión planteada excede de ser variaciones de un mismo derecho a la jubilación soportado en unos principios más o menos uniformes en la administración. La tesis del recurrente presenta el examen del derecho a percibir una asignación cualitativamente distinta y tal posibilidad debe desecharse por inconstitucional.
Se hace imperioso señalar que el artículo 147 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho de los funcionarios públicos a la jubilación y dispone su regulación mediante una Ley especial, que no es otra que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios. Si bien y conforme a lo establecido anteriormente que dada su naturaleza jurídica se reconoce al Consejo Nacional Electoral autonomía e independencia en el sentido de que puede dictar el Estatuto Funcionarial, al cual queda sometido su personal y la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral Dictadas por el Consejo Nacional Electoral tienen plena validez, su interpretación debe hacerse atendiendo a los principios generales que informan en su sentido mas lato la relación de empleo público.
Así y establecido que el Órgano querellado al calcular la asignación de la pensión por la jubilación que otorgó al ciudadano JOSÉ ANTONIO CASTRO ALAYON (hoy querellante), utilizó como base calculo la totalidad de lo percibido por el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, excluyendo las asignaciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial, actuó ajustado a la noción salario integral en los términos fijados por la Convención Colectiva y dicto el acto impugnado adecuado a las disposiciones de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución Nº 140529-0093 de fecha 29 de mayo de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 09 de Julio de 2014. Así se decide.

De acuerdo al análisis realizado ut-supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella intentada por el ciudadano José Antonio Castro Alagón. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO ALAYON, titular de la cédula de identidad Nº V-6.961.625, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, Al primer (1er.) día del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH R. CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-_____.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

EXP. 2015-2355/MRCH/CV