TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2743-15
Visto el escrito de reforma de la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, presentada en fecha 1 de junio de 2015, interpuesta por el abogado Gonzalo Javier Olivares Castro inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 124.023, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. 16.926.857, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
Previa Distribución de la causa, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 13 de mayo de 2015.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El apoderado judicial de la parte actora narró que el 19 de agosto de 2011 el ciudadano Carlos Vicente Linares Revette, interpuso una denuncia en contra de su representado manifestando que “(…) en fecha ocho (8) de agosto de 2.011, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Ocumare lo interceptaron en un vehículo (…) trasladándolo a él y dos acompañantes a la sede de la Sub- Delegación descrita; encerrándolos en la parte posterior de la misma. Igualmente dentro de la denuncia interpuesta, señala el denunciante que fue objeto de extorsión por parte de los funcionarios que lo interceptaron ya que le solicitaron la cantidad de doscientos mil bolívares (…) posterior al pago de la cantidad de cincuenta mil bolívares en efectivo por parte de los familiares del denunciante al funcionario Valerio Pirela, en el estacionamiento del McDonalds de Ocumare del Tuy, y posteriormente fue entregado a otro funcionario una camioneta marca Chevrolet Cheyenne, valorada en ciento cincuenta mil bolívares.(…)”
Manifestó que en esa misma fecha el Comisario adscrito a la Sub-Delegación emitió acta disciplinaria en base a la denuncia efectuada, y posteriormente se dio inicio a la averiguación disciplinaria signada con el Nro. 41-591-11, en contra de los funcionarios.
Alegó que “(…) entre las fechas veintitrés (23) y veinticuatro (24) de agosto de 2.011, fue practicada la debida notificación emanada por la Sub-Inspectoría General Nacional, todas de fecha diecinueve (19) de agosto de 2.011, a mi representado, en la cual se le informa que es objeto de investigación en base a lo contenido en la denuncia interpuesta por parte del ciudadano CARLOS VICENTE LINARES REVETTE (…)” (Negrillas del original).
Indicó que el “(…) dieciséis (16) de enero de 2.013, el Consejo Disciplinario del Distrito Capital emana Memorando mediante el cual se establece que en fecha diecinueve (19) de febrero de 2.013, se llevara a cabo una Audiencia Oral y Pública relacionada a la causa disciplinaria Nº 41.591-11. Dicha audiencia es celebrada en la fecha descrita, y cuyo contenido posee varias discrepancias en los testimonios de los denunciantes y testigos ofrecidos por la Sub-Inspectoria General Nacional (…)”
Finalmente, solicito la nulidad de la decisión Nro. 002-2013 de fecha 5 de marzo 2013, emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC), la cual, decidió la destitución del cargo del Agente de Investigación II, de igual manera, solicito amparo cautelar aduciendo el derecho a la tutela judicial efectiva, y en tal sentido señaló expresamente, que “(…) solicitamos medida de suspensión de los efectos de la destitución de mi representado de su cargo de Agente de Investigaciones II por parte del Consejo Disciplinario del CICPC, por haber incurrido en una vía de hecho (…)”
En cuanto al amparo cautelar solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado; que en el presente caso son plenamente demostrables la aparición de buen derecho o fomus boni iuris “(…) en los fundamentos de la acción se evidencia con el simple contraste entre los contenidos de la Providencia impugnada y lo dispuesto en los artículos 2, 24, 26, 49, y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales damos por reproducidos tal y como lo permite la jurisprudencia (…)”.
Que se configuró la presunción de buen derecho, por cuanto se desconocen los efectos de un derecho de nivel constitucional como lo es el derecho al Trabajo, al ser objeto de una destitución a todas luces irregular.
Con respecto al periculum in mora, señala que “(…) de no suspenderse los efectos del acto recurrido, mi representado irremediablemente se verá forzado a cumplir con una orden de destitución que nada tiene que ver con la realidad del origen de la misma, al ser estos durante su fase de funcionarios del CICPC, suficientemente reconocidos por su profesionalidad, siendo que sus reputaciones son intachables dentro de su comportamiento como funcionarios de la ley de sus distintos cargos.”

II
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante pretende principalmente la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 5 de marzo de 2013, mediante el cual fue destituido del cargo que ejercía en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) siendo ello así, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir con respecto a la presente querella funcionarial de conformidad con el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.-
III

DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción y a tal efecto observa:
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad por establecerlo el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el abogado Gonzalo Javier Olivares Castro inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 124.023, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. 16.926.857 contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS
En consecuencia, cítese a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir que conste en autos su notificación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho,
Por otra parte, se ordena notificar al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y al DIRECTOR DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Asimismo, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concede a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho para que consigne los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas; las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
Una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena su certificación por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que las dos normas antes mencionadas requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se este corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serian procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la media cautelar de amparo, el querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris “(…) en los fundamentos de la acción se evidencia con el simple contraste entre los contenidos de la Providencia impugnada y lo dispuesto en los artículos 2, 24, 26, 49, y 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales damos por reproducidos tal y como lo permite la jurisprudencia arriba descrita”.
En cuanto al periculum in mora o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “esto es garantizar las resultas del juicio, de no suspenderse los efectos del acto recurrido, mi representado irremediablemente se verá forzado a cumplir con una orden de destitución que nada tiene que ver con la realidad del origen de la misma, al ser estos durante su fase de funcionarios del CICPC, suficientemente reconocidos por su profesionalidad, siendo que su reputación es intachable dentro de su comportamiento como funcionarios de la ley en sus distintos cargos.”
En virtud de lo anterior, la representación de la parte actora, solicita se decrete la medida cautelar de amparo, con la finalidad de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido.
De igual forma, advierte este Tribunal que la parte actora como apoyo probatorio de su pretensión cautelar de amparo consignó las siguientes documentales:
Del folio 20 al 70 corre inserta en el expediente judicial la decisión identificada con el número 002-2013, de fecha cinco (05) de marzo de 2013, emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), la cual decidió la destitución del querellante del cargo de Agente de Investigación I
Del Folio 71 al 93 cursa en el expediente principal la sentencia del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de fecha 12 de febrero de 2015, mediante la cual declaró: “(…) En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) REABRE el lapso previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de que la presente decisión quede definitivamente firme, a los efectos que los recurrentes interpongan separadamente sus respectivos recursos contenciosos administrativo funcionariales(…)” (Negrillas del Original)
En este caso, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris, para la cual se advierte que la parte actora al momento de solicitar la referida medida cautelar de amparo no fundamentó la misma en hechos concretos, ni indicó la forma como presuntamente fueron violentados sus derechos constitucionales, ya que sólo se limitó a enunciar los artículos 2, 24, 26, 49 y 112, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en conexión con lo antes expuesto no sólo basta el señalamiento de la violación del derecho constitucional considerado como vulnerado, también se debe probar en autos de que forma se violaron dichos derechos. Ahora bien, para verificar la existencia del fumus bonis iuris o similitud de buen derecho requiere de una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, lo cual no hizo el recurrente en el presente caso. Por otra parte, este Tribunal para constatar las violaciones de los derechos constitucionales contenidos en los artículos, 2, 24, 26, 49, y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tendría que entrar al análisis de normas de rango sublegal para determinar la legalidad del acto impugnado, lo cual constituye la materia de fondo a ser dilucidada en el recurso de nulidad, no siendo la vía de amparo cautelar la idónea a tal fin, pues en ésta lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión directa de un derecho constitucional, razón por la cual, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide
II
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Gonzalo Javier Olivares inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 124.023, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.926.857, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Juez Temporal,

La Secretaria acc,
NELLY J. MALDONADO

MARIA ACUÑA
En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________.
La Secretaria acc,

MARIA ACUÑA
Exp.2743-15- NJM/CMV/db