TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 04 de septiembre de 2015
205º y 156º
CAUSA Nº 3705
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada MONICA SPARICE GUERRERO, Defensora Pública Centésima Noveno con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, actuando en su condición de defensora del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-24.885.827, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual decreto Privación Judicial Preventiva de Libertad al ut supra en mención, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACION

Cursa en las actuaciones recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho MONICA SPARICE GUERRERO, Defensora Pública Centésima Noveno con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, contra la decisión de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual refiere lo siguiente:

Omissis
“…FUNDAMENTO DEL RECURSO DE LOS HECHOS

Se inició la investigación en fecha 29 de Julio de 2015 mediante Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo de la aprehensión.

Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, a solicitud del abogado ALFREDO CAUFFMAN Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fue trasladado hasta el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial a quien le correspondió el conocimiento de la causa por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal; luego de escuchadas las partes, la ciudadana Juez, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. En la referida audiencia el representante del Ministerio Público precalificó los hechos para mi defendido por el delito de ASPROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; solicitó que la investigación se continuara POR LA VÍA ORDINARIA de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó se le acordara a mi defendido MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse a criterio del MINISTERIO PUBLICO satisfechos los extremos legales a que se contrae el artículo 236 numerales 1,2 y 3 y 237, parágrafo primero, ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa entre otras peticiones, en principio SE OPUSO AL PROCEDIMIENTO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO; al considerar que las actuaciones no deben continuarse por la vía del procedimiento ordinario, la defensa se opuso a la calificación fiscal, por cuanto no existen elementos para subsumir los hechos en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, no teniendo el ministerio publico como demostrar la comisión de este tipo penal, el cual es una DELITO ACCESORIO. La defensa HIZO OPOSICIÓN a la solicitud de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Titular de la Acción Penal, va que no se encuentran dados en forma concurrentes los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido es autor o participe de los hechos imputados. aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual NO SUPERA LOS CINCO AÑOS DE PRISIÓN, invocando a favor de mi patrocinado el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al Debido Proceso, así como el contenido del artículo 50 Constitucional referente al libre transito, va que mi patrocinado SE ENCONTRABA TRANSITANDO HACIA SU SITIO DE TRABAJO, llevando en una bolsa un NINTENDO 3DS XL DE COLOR AZUL Y NEGRO. UN VOLANTE DE PLAYSTATION v PEDALES PARA PLAY STATION (debidamente identificados en el registro de cadena de custodia), el cual es de su propiedad, invocando a favor de mi patrocinado el contenido del artículo 229 y 230 del texto adjetivo penal vigente, referente al estado de Libertad v la Proporcionalidad. Solicitando la defensa una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público. El Tribunal de Control a cargo de la ciudadana Juez DRA. ANA MARÍA GAMUZZA al momento de pronunciarse calificó la flagrancia y la aprehensión practicada al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262 y 265 eiusdem y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acordando continuar las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (NEGRILLAS DE LA DEFENSA); ADMITIÓ la calificación fiscal en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, (NEGRILLAS DE LA DEFENSA) previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, considerando que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETANDO en contra de mi defendidos, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del artículo 236, en relación con los numerales 2o y 3o del artículo 237, parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, designando como CENTRO DE RECLUSIÓN EL INTERNADO JUDICIAL "26 DE JULIO" DEL ESTADO GUARICO.

PUNTO PREVIO

Las normas de carácter privativas de la libertad, es decir que restrinjan la libertad del imputado, se interpretan restrictivamente, que son enunciativas como tal, no se pueden relajar a conveniencia de una de las partes o darle la interpretación que el juez crea conveniente perdiendo el espíritu y propósito de la norma bien sea constitucional o legal. "PORQUE LOS PROCEDIMIENTOS, LOS LAPSOS PROCESALES SON FORMALIDADES ESENCIALES" Citando el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "Que el proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia:"

En la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación del imputado la defensa se opuso a que la causa se continuara por la vía del procedimiento ordinario, siendo la calificación jurídica dada por el ministerio Público como es APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cuya pena NO SUPERA LOS CINCO AÑOS DE PRISIÓN, vista la decisión proferida por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control esta defensa, la cual atenta el derecho a la defensa e igualdad entre las partes establecido en el artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, así como la flagrante violación del DEBIDO PROCESO", por evidente quebrantamiento de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 236 y 373 de la Ley Adjetiva Penal motivado a que mi patrocinado fue trasladados a la orden del Juez de control quien al momento de la audiencia de presentación LUEGO DE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, NO IMPUSO a mi patrocinado del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de Delito Menos Graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, tan es así que negó la solicitud de la defensa quien hizo formal oposición a la aplicación del procedimiento ordinario, y con la referida omisión del Órgano Jurisdiccional vulneró Garantías Constitucionales y Procesales que son orden público, la imposición de las normas establecidas en el libro TERCERO TITULO II del Texto Adjetivo Penal Vigente no pueden ser relajados por el Juez, violentando el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso la ciudadana Juez le negó el derecho que tienen mi patrocinado de decidir si se acoge o no a alguna de las formulas alternativas establecidas por el Legislador para el Juzgamiento de Delito menos graves, como es el caso, en un delito cuya calificación fue admitida por el Juez y su pena no supera los cinco años de prisión; aunado al hecho que no constituye ninguno de los delitos exceptuados por la norma, por lo que lo ajustado al buen derecho es que la ciudadana Juez, debió haber declarado con lugar la solicitud de la defensa y decretar el Procedimiento para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves, el cual procede cuando los delitos no excedan de 08 años, como es el caso.

Mal podría la juez, como Juez garantista del proceso penal y controlador del proceso, como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal "No Controlar la actuación judicial" y permitir que se relajen las Garantías y Principios procesales a beneficio de una de las partes como es el Ministerio Publico, en perjuicio de mi patrocinado.

En cuanto a este argumento resulta pertinente indicar que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se consideran como delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Exceptuando el juzgamiento para este procedimiento especial, independientemente de la pena asignada, cuando se trate de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad se sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. Ante la imputación por parte del Ministerio Público de un delito cuya pena no exceda en su límite superior los ocho años, y que además no esté excluido de las excepciones indicadas, deberá indefectiblemente aplicarse el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves; pues lo que se quiere por razones de política criminal del Estado, tal como lo indica la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, es la aplicación de un procedimiento breve que permita el juzgamiento en libertad, y posibilite la inclusión del imputado o imputada en el trabajo comunitario.

La aplicación de este procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, debe aplicarse de manera imperativa cuando el delito imputado no exceda de ocho años su límite máximo. Es totalmente diferente, el procedimiento previsto en el título III, del libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, pues en este caso al Ministerio Público, la norma le otorga la facultad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado; lo cual no puede hacer en el procedimiento especial de delitos menos graves, que como se indicó, imperativamente se debe aplicar ese procedimiento al estar en los supuestos del delito imputado, ya que no puede aplicarse a capricho del Ministerio Público, un procedimiento distinto al procedimiento especial de los delitos menos graves, por cuanto, como se indicó, es imperativo su aplicación por ordenarlo así la norma, que sea este procedimiento especial de delitos menos graves, el aplicado cuando la pena no exceda de 08 años como es el caso; menos aun puede pretender decretarse una privación judicial preventiva de libertad, con el petitorio Fiscal quien debe actuar como parte de buena fe y el Juez garantizar el cumplimiento de las leyes y la Constitución, lo cual no es el presente caso, al existir errónea aplicación de las Ley y por consecuencia violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Se desprende de manifestado en el presente escrito por la defensa en cuanto al Juzgamiento de delitos menos graves, el legislador patrio con la reforma que hubo del Texto Adjetivo Penal Vigente, su visión era tratar de sustituir la prisión por otras fórmulas distintas, acogiendo la reinserción social y tratando de descongestionar los centros penitenciarios. Empleando como medio el derecho procesal penal a través de la asunción del principio de oportunidad de una forma más amplia. El legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves (negrillas de la defensa), considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento con un procedimiento expedito, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación. Y QUE EN EL PRESENTE CASO NO OCURRIÓ, YA QUE EL TRINBUNAL NI SIQUIERA LO IMPUSO DEL DERECHO QUE TIENE MI PATROCINADO DE ACOGERSE O NO A ALGUNA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS PARA EL JUZGAMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES; mas grave aun LA JUEZ RELAJÓ NORMAS PROCESALES negando la aplicación del procedimiento de Juzgamiento de delitos Menos Graves en el presente caso; sin siquiera fundamentar los motivos por los cuales declara con lugar la solicitud fiscal y decreta la aplicación del procedimiento ordinario, así como decreta privación judicial preventiva de libertad admitiendo una calificación de delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITOS, establecido en el Código Penal, cuya pena no excede de CINCO años de Prisión.

En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. № 01-1114, decisión. № 1745, estableció lo siguiente:

"Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem."

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses, el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, cuya función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva; el derecho a la defensa, es un derecho que a diferencia de otros, no requiere reconocimiento o consagración sino que tutela al hombre, por el sólo hecho de serlo.

Y visto que las nulidades se pueden decretar en cualquier estado del proceso, la Defensa al observar tales violaciones del debido proceso, y del derecho a la defensa solicitó a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones declaren con lugar la presente SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que se debe mantener en el proceso penal como garantía del derecho de los justiciables, de conformidad, con los articulo 174 Y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando un gravamen a mi representado, argumentando que tal es la importancia del debido proceso, que ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter Internacional, tales como Pactos, Convenios, Acuerdos, Declaraciones, entre otros, que en líneas generales le otorgan carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial o administrativa.

Se establece como un principio, que no podrán ser fundados para apreciar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes; además la violación a la garantía del Debido Proceso, establecido en la Constitución Nacional, trae como ineludible consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de las actas policiales y de la audiencia de fecha 30/07/2015 y por lo tanto, del proceso, por lo cual, de lo antes expuesto, concluye que las actuación Policial y la aprehensión de mi defendidos presentada por el Ministerio Público debe declararse NULA conforme a lo previsto en el articulo 174 eiusdem, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado, por lo que solicita que se declare la nulidad absoluta por ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el principio del debido proceso, articulo 26 de la Constitución Nacional referido a la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica relacionado con el principio de la legalidad contenida en el artículo 137 de la referida Carta Magna, artículos 2, 19 y 21 eiusdem, referidos el primero de ellos al Estado Social de Derecho y Justicia, el segundo referido a la progresividad de los derechos humanos y el último de los nombrados relacionado al principio de la igualdad.

DEL DERECHO

Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias tácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del "Principio de Legalidad", la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional,

Así pues, entre los derechos fundamentales reconocidos tanto por la legislación patria como por los instrumentos internacionales suscrito por Venezuela, reconoce la libertad personal como el bien jurídico más apreciado después de la vida. Tanto la norma constitucional en su artículo 44 concatenado con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina del tribunal supremo de justicia, han reconocido como principio que toda persona deben ser juzgadas en libertad, a los fines de garantizarle la presunción de inocencia hasta que exista sentencia definitivamente firme.

De tal manera que las normas que restringen la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela; la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúa el articulo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

"Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso"

En este caso, además de lo señalado la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el Imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

En relación a lo plasmado en las actuaciones del presente expediente, la defensa observa que en el ministerio publico no subsumió en forma clara y precisa el presunto hecho en el derecho, lo cual atenta el derecho a la defensa y el debido proceso, la detención del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, se realiza en fecha 29 de julio del año en curso y de las actuaciones se desprende es la violación flagrante del debido proceso y de las garantías constitucionales que asisten a mi defendido, así como la violación del artículo 50 de la Carta Magna, referido al libre transito; siendo que como ya se ha dicho mi patrocinado se dirigía a casa de su madre con quien trabaja, con un NINTENDO DS de sus propiedad, considerando la defensa que no estamos en presencia de ningún elemento que permitan determinar que efectivamente se haya materializado el delito accesorio de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, el Ministerio Publico, no tiene como demostrar la comisión de dicho ilícito por parte de mi patrocinado, los objetos muebles que el mismo tenía, son de su propiedad, quien los adquirió lícitamente para distracción y diversión de su menor hija; por lo que mal podría decirse que estamos en presencia del delito accesorio ya señalado.

Cuando el legislador describe en los tipos penales en la ley, describe conductas constitutivas de delitos y debe hacerse una adecuada adecuación de las mismas, para ver si estamos en presencia de algún tipo penal.

Observa igualmente la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR titular de la cédula de Identidad № V-24.885.827, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2o de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal. Debe tenerse claro, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.

En el mismo orden de ideas, la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país. En consecuencia, si el juez que analizó y conoce en la causa no tiene la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u obstaculización, la prisión preventiva se vuelve Injustificada.

En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:

" La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorado de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibídem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad".

PETITORIO

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta y Auto Motivado, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal extrema como es la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta Policial y la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, quien precalifica un DELITO ACCESORIO, como es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, cuya pena no excede en su limite superior de CINCO AÑOS, aún cuando de las actas policiales, observamos que no existe denuncia de los objetos muebles que mi patrocinado ha manifestado son de su propiedad, además de la Cadena de Custodia la cual se adminicula a la anterior, NO constituyendo elemento indiciario alguno.

La Sentencia № 038 de Sala de Casación Penal, Expediente № C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.

Es por lo que en base a los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Segundo en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de nuestros defendidos y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1o y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a mi patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Se evidencia en las actuaciones que la Representación Fiscal del Ministerio Público presentó Escrito de Contestación de Recurso en su oportunidad legal, cursante a los folios 37 al 40 del presente cuaderno de apelación, el cual expone lo siguiente:

“…CAPITULO III
RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE DECLARARSE SIN LUGAR

Al respecto cabe destacar que el procedimiento fue realizado en fecha 29 de julio de 2015. a las (11:50) horas de la noche, por el Funcionario OFICIAL JEFE (CPNB) CARABALLO YIMY, adscrito a la Dirección contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. de conformidad con los con los Artículos 1130,1140,115°,153o,y 234° del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con los artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley Orgánica Del Servicio De Policía Y Del Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, quien dejo constancia de la siguiente acta policial: " ... Siendo Aproximadamente las 5:30 horas de la tarde, cuando me encontraba realizando labores inherentes a mi cargo enmarcado en el operativo liberación del pueblo, en compañía de los Oficiales; OFICIAL (CPNB) LUGO ROBERTO, OFICIAL (CPNB) ARIAS JHOAN Y EL OFICIAL (CPNB) DÍAZ JULIÁN, cuando procedimos a ingresar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial, con credenciales visibles, al edificio de la gran misión vivienda Venezuela "los 5 proceres de cua" ubicado en la avenida bolívar parque Carabobo distrito capital, logramos avistar a un ciudadano, con las siguientes características físicas, tez morena, cabello de color negro, contextura delgada, quien vestía para el momento, camisa de color azul, pantalón jeans de color azul y zapatos deportivos de color beige. que poseía en sus manos objetos que a distancia no se lograban identificar, quien al notar la presencia policial intento emprender la huida soltando a su vez los objetos que poseía, es cuando el oficial (CPNB) Díaz Julián plenamente identificado como funcionarios adscrito a este cuerpo policial, procedió a darle la voz de alto quien acato de inmediato, indicándole que de poseer entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico lo exhibiera, optando por no negarse ante tal petición, por lo que el OFICIAL ante mencionado de conformidad con lo establecido en los artículos 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procede a practicarle la inspección corporal, no logrando incautar entre sus Ropas, ni adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalistico, seguidamente el oficial (CPNB) LUGO ROBERTO, procedió a verificar los objetos que el mismo arrojo, logrando colectar en cadena de custodia: UN (01) NINTENDO 3DS XL DE COLOR AZUL Y NEGRO SERIAL SW117878844, UN (01) VOLANTE DE PLAYSTATION MARCA INTERACT, DE COLOR NEGRO Y ROJO, SIN SERIALES VISIBLES, UNOS (01) PEDALES PARA PLAYSTATION DE COLOR NEGRO MARCA INTERACT, SERIAL 18- 04500.53. a quien se le procedió a indagar sobre la procedencia de los objetos incautados, o en su defecto las facturas que acrediten la propiedad de los mismos, indicando que " los compro a un sujeto quien no le dio factura ni le informo de donde provenían los mismos", por lo que se presume sean objetos provenientes de algún hecho punible, seguidamente se procede a trasladarlo, a la sede de este despacho ubicado en el helicoide abordo de la unidad 206 perteneciente a inspecciones técnicas de este cuerpo policial, indicando el ciudadano en cuestión, ser y llamarse como queda escrito: ALVAREZ SALAZAR BENJAMÍN JOSÉ, CÉDULA DE IDENTIDA № V- 24.885.827, De 22 Años De Edad, Estado Civil Soltero, Natural De Caracas, Profesión Jü Oficio costurero, quien reside en el edificio de la gran misión vivienda Venezuela, "los 5 proceres de cua" ubicado en la avenida bolívar, parque Carabobo, En tal sentido y de acuerdo a lo antes expuesto mi persona, quien suscribe, le informó de manera explícita al ciudadano, que a partir de ese momento se encontraban en calidad de aprehendido, por la presunta Comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en código penal venezolano vigente, contra la propiedad (aprovechamiento de cosas provenientes de delito), optando por hacerle lectura e imponerle de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del C.O.P.P , (los cuales consigno en la presente acta). Acto seguido el OFICIAL (CPNB) ARIAS JHOAN. procede a notificarle por vía telefónica a la Fiscal 74° la ciudadana: ADRIANA MORALES de guardia, en materia de delitos comunes, del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, a través del número telefónico 04143033469, a quien se le informo del procedimiento que se encontraba realizando la presente comisión policial, de igual manera indicando que fuese presentada ante la sala de flagrancia, motivo por el cual se le dio inicio a las Actas Procesales signadas bajo el número PNB-SP-021-GD-11641-2015, Posteriormente realizando llamado vía radiofónica al Sistema de Investigación e Información Policial (S.l.l.P.O.L.) con la finalidad de verificar las posibles solicitudes o registros policiales que pudiesen presentar, siendo atendido por la OFICIAL (CPNB) BORGES CARLY, quien luego de una breve espera indico que el mismo no presenta historial policial, posterior a esto se realizó la solicitud de la PLANILLA DE R-7, dirigida mediante oficio al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.) , esto con la finalidad de verificar si los datos suministrado por el ciudadano aprehendido son los correctos, y que corresponde a las impresiones dactilares que reposan en los archivos de las referidas oficinas, siendo atendido por la perito de guardia chatruch Marisol, quien indico que si corresponden. Asi mismo se realizó la solicitud de las PLANILLA DE R-9 Y R-13 al Jefe de la División de Información Policial y al Departamento de Fotografía y Reseña, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, ubicado en Parque Carabobo, siendo atendido por el detective JORDÁN BONILLA CREDENCIAL 36341 una vez concluido este acto, el ciudadano aprehendido, se traslada a la oficina de Garantías del detenido de este cuerpo policial quedando en calidad de custodia, para ser presentado, en la sala de flagrancia, y a su vez, consigno a la presente Acta, planilla Correspondiente a los Derechos del Imputado y copia de las demás diligencias realizadas referente al procedimiento. Es todo, se terminó, se leyó y conformes
firman...".

En tal sentido, estima esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues se evidencia de las diligencias de investigación que cursan en autos, que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE .COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecida en el artículo 470 del Código Penal, en su oportunidad fue precalificado, por la Representación Fiscal, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal.

Al respecto, es importante recalcar el fin eminentemente PROCESAL de las medidas de coerción personal. Estas no constituyen de ninguna manera un fin en si mismas, ni un adelanto de la penalidad o castigo, pues son exclusivamente "asegurativas" o preservadoras de los fines esenciales del proceso. No puede pretenderse entonces la elaboración por parte del juzgador, de un perfecto reproche, ya que ello pudiera comportar un adelanto o manifestación indebida de su opinión con respecto del fondo el asunto por parte del Juez. Sólo ha de acreditar éste tal como lo hizo, que se ha cometido un hecho que resulta típico. Asimismo, que de los elementos de convicción que han sido incorporados, surgen de forma fundada, la presunción o posibilidad cierta de participación por parte del procesado en autos. En mi criterio, ambas circunstancias concurren claramente en la presente causa.

Vale la pena referirse en este caso a ROXIN, quien al analizar la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad:

1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3.- Asegurar la ejecución de la pena.

... es así como este autor, niega'., expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista juridico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena..." (Negrillas nuestras).

Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él.,.". Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional al delito atribuido y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los fines del proceso.

En este orden de ideas, existen, en las actas procésales, serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimo satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a esta representación fiscal, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta dé Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
En relación al requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe, a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237.del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe, debido al carácter excepcional de la misma, como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, sí llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

Del criterio sostenido por «el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgadora actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos de los imputados al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso de apelación propuesto, expone lo siguiente:

“…Siendo la oportunidad legal contemplada en el último aparte del artículo 161, en concordancia con lo previsto en el encabezamiento y último aparte del artículo 157, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la medida de Coerción Personal solicitada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en contra del imputado BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR.

El Fiscal del Ministerio Público presentó al imputado BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR; de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 373, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 11, 13, 262, 264 y 283; todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; manifestando entre otras cosas los hechos que dieron lugar a la presentación de los imputados y expuso:

"...Facultado de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, presento ante este tribunal conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR; por las circunstancias de modo tiempo y lugar que constan en las actas policiales y de entrevistas cursante en el expediente, así como el acta policial de aprehensión (se deja constancia que la representante fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursante en los autos) por lo que solicito que las presentes actuaciones sigan la vía del procedimiento ordinario, procede esta representación fiscal procede a hacer la calificación jurídica por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena, solicito se le imponga al imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual fundamento de manera oral. Es todo."

El Imputado, por su parte, una vez impuesto del hecho que les atribuye el Fiscal del Ministerio Público, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como impuestos del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las disposiciones consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 127 numeral 9, 132, 133 y 134, e indico sus datos de identificación de la siguiente manera: BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad № V-24.885.827, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 22-09-1992, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Costurero, hijo de: Margarita Salazar (V) y Benjamín Álvarez (V) y residenciado en: Avenida Bolívar, Edificio Cinco Héroes Cubanos, piso 6, apartamento 02, Municipio Libertador, Caracas; teléfono: 0424 318 9788 (Mama), quien manifestó su deseo de rendir declaración, por lo que se le concedió la palabra y expuso: "Cuando iba caminando a mi trabajo, yo trabajo con mi mama y mis hermanos en casa de mi mama, yo iba con la bolsa con los aparatos un volante de play, los pedales y un nintendo, se los llevaba a mi sobrino y a mi hija para que se distraigan mientras trabajamos, cuando ellos me dieron la voz de alto, en la misma acera donde yo iba caminando, me preguntaron mira chamo que llevas ahí, yo en ningún momento me fui corriendo, yo iba a trabajar, y eso yo lo compre hace tiempo, y le llevaba para que los niños jugaran mientras nosotros trabajamos, yo firme eso ahí obligado, porque ellos no me dieron oportunidad para que yo leyera lo que estaba firmando, firmé algo que no me dieron la oportunidad de leer".- Seguidamente la defensa interroga de la siguiente manera: 1.- Cuando dice que lo obligaron a firmar, llegó a sufrir algún tipo de maltratos, Si claro me tenían esposado, y con maltratos verbales, yo nunca he estado detenido, es todo".-

Por su parte la Defensora Publica Penal Centésima Novena (109°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del imputado BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR; quien entre otras cosas expuso: " "Revisadas las actas esta defensa hace oposición al procedimiento solicitado por el Ministerio Público, al considerar que las actuaciones no deben continuarse por la vía del procedimiento ordinario, y de igual manera se opone a la precalificación jurídica dada por el representante fiscal, como es el delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito, previsto en el artículo 470 del código penal, ya que no se dan los elementos para subsumir los hechos en este tipo penal, el ministerio publico no tiene como demostrar la comisión de este tipo penal, estamos hablando de un delito accesorio, de igual modo la defensa hace oposición a la medida de privación de libertad que solicitara el fiscal, ya que no están dados los elementos en forma concurrente del artículo 236 del código orgánico procesal penal, no existen los fundados elementos de convicción procesal para estimar que mi patrocinado es participe en los hechos, aunado a que la pena que pudiera llegar a imponerse no supera los 5 años de prisión, motivo por el cual invoco a favor de mi patrocinado el contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y el artículo 50 de la Carta Magna, referido al libre tránsito, mi patrocinado se encontraba yendo a su sitio de trabajo y le llevaba el nintendo DS a su menor hija y su sobrina, tal y como lo manifestara en su declaración, solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el artículo 242 ordinal 3 del código orgánico procesal penal, solicitando a la ciudadana juez considere el contenido del artículo 229 y 230 eiusdem; como es el estado de libertad y la proporcionalidad que debe tomar en cuenta la ciudadana juez al momento de decretar una medida de coerción personal. Por último solicito copias de las actuaciones incluyendo la presente resolución es todo.".-

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 373 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano: BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, fue practicada en fecha 29 de Julio de 2015, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, según acta de la misma fecha, cursante en las actuaciones del expediente específicamente en los folios tres (03) vto y cuatro (04) de la presente causa, en la que se describe como quedo detenido el ciudadano que quedo identificado como: BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, en consecuencia esta Juzgadora considera que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención de los referidos ciudadanos. Y así se declara.-

Por otra parte, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"...El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien... lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión... solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado... (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 283 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y asi se declara.-

Respecto a la medida de coerción personal, el Legislador prevé en el Código Orgánico Procesal Penal, un Título destinado a la regulación de tales medidas, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema penal acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su,improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento; que si bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.-

Sobre este particular, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República; del mismo modo el Legislador patrio autoriza, con carácter excepcional, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, uno de los fines de dichas medidas es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria.-

En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor; siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.-

En ese sentido, a los fines de establecer si procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. "...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..." (Resaltado del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros en, A acta policial de fecha 29/07/2015, registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

Tercero: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, asi como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículos 236 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión para el ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, INTERNADO JUDICIAL "26 DE JULIO" DEL ESTADO GUARICO (SAN JUAN DE LOS MORROS).Y así se declara.-

DECISION:

Por todo lo antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control № 32 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia y la aprehensión practicada al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 263 y 265 ejusdem y artículo 257 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.- SEGUNDO: Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: Este Tribunal considera que los hechos se subsumen en la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en el entendido de que por tratarse de una precalificación, la misma podría variar en el transcurso de la investigación.- CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa pública, observa este Tribunal en relación al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano precedentemente identificado ha sido autor o copartícipe en los mismos, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que se le podría llegar a imponerse en el presente caso, conforme a lo previsto en el artículo 237, Parágrafo Primero y numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, es por lo que este Tribunal decreta la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 y 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad №: V-24.885.827 librándose la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio a la Dirección contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ordénese como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL "26 DE JULIO" DEL ESTADO GUARICO (SAN JUAN DE LOS MORROS).- QUINTO: Se ordena expedir copias simples de la presente acta, conforme al petitorio formulado por las partes.-Líbrese oficio al organismo policial aprehensor notificándole de lo aquí decidido…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa que:

El presente Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada MONICA SPARICE GUERRERO, Defensora Pública Centésima Noveno con Competencia en Materia Penal del Área Metropolitana, actuando en su condición de defensora del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-24.885.827, tiene como objeto impugnar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual emite los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se califica la flagrancia y la aprehensión practicada al ciudadano BENJAMIN JOSE ÁLVAREZ SALAZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 263 y 265 ejusdem y artículo 257 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.- SEGUNDO: Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: Este Tribunal considera que los hechos se subsumen en la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en el entendido de que por tratarse de una precalificación, la misma podría variar en el transcurso de la investigación.- CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa pública, observa este Tribunal en relación al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano precedentemente identificado ha sido autor o copartícipe en los mismos, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que se le podría llegar a imponerse en el presente caso, conforme a lo previsto en el artículo 237, Parágrafo Primero y numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, es por lo que este Tribunal decreta la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 y 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ÁLVAREZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad №: V-24.885.827 librándose la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio a la Dirección contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ordénese como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL "26 DE JULIO" DEL ESTADO GUARICO (SAN JUAN DE LOS MORROS).- QUINTO: Se ordena expedir copias simples de la presente acta, conforme al petitorio formulado por las partes.- Líbrese oficio al organismo policial aprehensor notificándole de lo aquí decidido.- Se concluye la audiencia siendo las tres y veinticinco (3:25 pm) horas de la tarde.- Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 159 del código orgánico procesal penal, con la lectura y firma de la presente decisión…”.

Ahora bien, quien recurre en la presente causa alega que: “…LUEGO DE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, NO IMPUSO a mi patrocinado del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de Delito Menos Graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, tan es así que negó la solicitud de la defensa quien hizo formal oposición a la aplicación del procedimiento ordinario, y con la referida omisión del Órgano Jurisdiccional vulneró Garantías Constitucionales y Procesales que son orden público…”, asegurando que: “…en el presente caso la ciudadana Juez le negó el derecho que tienen mi patrocinado de decidir si se acoge o no a alguna de las formulas alternativas establecidas por el Legislador para el Juzgamiento de Delito menos graves, como es el caso, en un delito cuya calificación fue admitida por el Juez y su pena no supera los cinco años de prisión; aunado al hecho que no constituye ninguno de los delitos exceptuados por la norma, por lo que lo ajustado al buen derecho es que la ciudadana Juez, debió haber declarado con lugar la solicitud de la defensa y decretar el Procedimiento para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves, el cual procede cuando los delitos no excedan de 08 años, como es el caso.…”.

Ahora bien, en cuanto a este argumento, esta Sala estima oportuno precisar que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en el ordenamiento jurídico venezolano. La legalidad de las formas procesales atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones existentes entre los particulares, y entre el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de lo establecido en el ordenamiento jurídico, y que deban ser dirimidos en definitiva por los Órganos Jurisdiccionales competentes.

Destacan los integrantes de este Tribunal de Alzada, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes, ni por el Juris dicente, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador patrio instituyó la inclusión en el Libro Tercero titulado “De Los Procedimientos Especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, los cuales son aquellos cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, siendo la finalidad de este procedimiento, otorgarle oportunidad a aquellas personas que cometen hechos delictivos de tal carácter, de reparar o resarcir el daño causado a través del trabajo comunitario y aquellas condiciones que establezca el Juez de Instancia, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“…El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra…”.

Del artículo en mención, se evidencia que el Legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

En este orden de ideas, el Legislador penal estableció ciertas excepciones las cuales prohíben la aplicación del mencionado procedimiento, tales como en aquellos delitos de: “…homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra…”, observando esta Sala, que el presente asunto que hoy nos ocupa se inicia por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, delito el cual no esta consagrado en las referidas excepciones.

En este sentido, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento ajustadas a las consideraciones anteriormente señaladas, ha evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley, por cuanto la Juzgadora a-quo, decreto el procedimiento ordinario establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en consideración que en el presente caso debía aplicarse para la tramitación del asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, en virtud que la pena por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, no excede de ocho (08) años de privación de libertad, cumpliendo expresamente lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la tales violaciones al debido proceso, la ABG. MONICA SPARICE GUERRERO, en representación del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, solicita “…la NULIDAD ABSOLUTA de las actas policiales y de la audiencia de fecha 30/07/2015 y por lo tanto, del proceso, por lo cual, de lo antes expuesto, concluye que las actuación Policial y la aprehensión de mi defendidos presentada por el Ministerio Público debe declararse NULA conforme a lo previsto en el articulo 174 eiusdem, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado, por lo que solicita que se declare la nulidad absoluta por ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el principio del debido proceso, articulo 26 de la Constitución Nacional referido a la tutela judicial efectiva…OMISSIS”.

En este sentido, quienes aquí deciden, observan que la decisión objeto de la presente apelación, provino del acto de presentación de imputado, celebrado ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de julio de 2015, contra el ciudadano BENJAMIN JOSE ALVAREZ SALAZAR, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, evidenciando que la instancia incurrió en un craso error al celebrar el acto por las normas del procedimiento ordinario, tal como lo asevera la recurrente, por cuanto lo ajustado a derecho, bajo revisión de las actas y en virtud de la pena que establece el delito imputado no excede de ocho (08) años de privación de libertad, y que no se encuentra contemplados en las excepciones establecidas en el primer aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo decretar la Juez a-quo la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por tanto, el mencionado acto de presentación se encuentra viciado de nulidad absoluta.

De manera pues, que al haber quedado evidenciado que en el caso sub iudice existieron actuaciones las cuales subvirtieron el orden procesal que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, puesto que la trasgresión del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, se traduce en la conculcación de derechos fundamentales del ciudadano BENJAMIN JOSE ALVAREZ SALAZAR, por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD, de la decisión de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, retrotrayendo el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia de imputación del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-24.885.827, y que el asunto sea tramitado de conformidad con el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estipulado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos de la recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten a los imputados de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
UNICO: declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MONICA SPARICE GUERRERO, Defensora Pública Centésima Noveno con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, actuando en su condición de defensora del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-24.885.827, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se declara la NULIDAD de la decisión recurrida, retrotrayendo el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia de imputación del ciudadano BENJAMÍN JOSÉ ALVAREZ SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-24.885.827, y que el asunto sea tramitado de conformidad con el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estipulado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debiendo realizar Audiencia de Presentación de conformidad al procedimiento de Delitos menos Graves establecido en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en un lapso de veinticuatro (24) horas.

EL JUEZ PRESIDENTE, (E)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA,
Abg. JOHANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,
Abg. JOHANA YTRIAGO
CAUSA 3705
JMC/AAB/NMG/em