TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 08 de septiembre de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3856-15 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 22-06-2015, por la profesional del derecho ZAMBRANO GARCIA YULMAN ANTONIO en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK, conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de junio del año 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, de los cuales, según estima la defensa, algunos fueron promovidos de forma extemporánea.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 22 de junio de 2015, el profesional del derecho ZAMBRANO GARCIA YULMAN ANTONIO en su carácter de Defensor Privado, actuando en defensa del ciudadano RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK, conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
APELO DEL AUTO DEL TRIBUNAL 48 DE CONTROL VULNERA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA EN PERJUICIO DEL IMPUTADO EN AUTOS KENNY APONTE AL ADMITIR LAS EXPERTICIAS PROMO VIDAS EXTEMPORANEAMENTE. CAUSANDOLE AL IMPUTADO UN GRAVAMEN IRREPARABLE

Código orgánico procesal penal:

Articulo 308. Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentara la acusación ante el tribunal de control.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con Indicación de su pertinencia o necesidad.

La acusación presentada por el Ministerio Público adolece de las pruebas necesarias para determinar el delito de Tráfico de estupefacientes al no haber sido promovidas las pruebas documentales en el acto conclusivo: acusación ni 5 días antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar. No obstante el tribunal 48 de control sin basamento jurídico alguno admite las pruebas documentales experticias manifiestamente inadmisibles por ser presentadas por el titular de la acción penal de forma extemporánea causándole un gravamen irreparable al imputado.

Desigualdad procesal.

La defensa pública del otro imputado presento el escrito de excepciones en fecha 25 de mayo del presente año y el tribunal las declaro inadmisible por ser presentada extemporáneas no obstante admite las pruebas del Ministerio Publico que fueron manifiestamente promovidas intempestivamente.
PETITORIO CAPITULO 1

Solicito respetuosamente la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, acusación y se le decrete la libertad plena al imputado en autos por la admisión de pruebas experticias documentales intempestivas y extemporáneas vulnerándosele el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva que le causan un gravamen irreparable al imputado todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal

CAPITULO 2
EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR NO HUBO INDIVIDUALIZACION DEL HECHO PUNIBLE DE CADA IMPUTADO HABIENDO UNA INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS.

Las responsabilidades penales son individuales y se debe individualizar la responsabilidad penal de cada imputado. No obstante la calificación admitida fue de tráfico de estupefaciente en mayor cuantía de conformidad con el artículo 149 párrafo primero de la Ley Orgánica de Drogas.
Se contradice la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar en el sentido que según las actas policiales si supuestarnente a cada uno de los detenidos se le incauto 500 o menos gramos a cada uno siendo la correcta calificación jurídica aplicable es trafico en menor cuantía de conformidad con el articulo, 149 segundo párrafo de la Ley Orgánica de Drogas.

PETITORIO CAPITULO 2

Solcito respetuosamente se anule la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar de trafico de drogas en mayor cuantía por trafico de drogas en menor cuantía por la presunta droga incautada a mi patrocinado que no excedía de 500 gramos de marihuana de conformidad con el articulo; 175 del código orgánico procesal penal por causarle un gravamen irreparable al imputado en autos.

CAPITULO 3
SOLICITO LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR CARECER LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL DE LA MOTIVACION REQUERIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO: 157 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (…SIC…); 175 DEL CODIGO ORGANICO
PROCESAL PENAL.

La motivación según la jurisprudencia del Tribunal Supremo De Justicia debe cumplir con el principió de exhaustividad de la sentencia saber por que se admite y no se admite una prueba o pruebas, la absolución o condena, deben admicularse cada medio de convicción y explanar las razones de su admisión o no admisión.

Sin embargo no hay ni puede haber motivación alguna sobre la admisión de los elementos de convicción presentados intempestivamente por el Ministerio Publico experticias documentales y sin fundamento jurídico alguno posible son admitidas por el tribunal 48 en Funciones de Control.

PETITORIO CAPITULO 3

PIDO RESPETUOSAMENTE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 16 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO POR INMOTIVACION EN LA ADMISION DE MEDIOS DE CONVICCION MANIFIESTAMENTE EXTEMPORANEOS QUE LE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO EN AUTOS

CAPITULO 4
PIDO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DEL IMPUTADO EN AUTOS.

Según lo establecido en el artículo 44 acápite de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (SIC):

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(….)

CAPITULO 4

Solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones se le decrete una medida cautelar sustitutiva al imputado en autos y enfrente el proceso en libertad

…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (4) al (20) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…
PUNTO PREVIO: en relación a la solicitud de nulidad incoadas por la defensa privada por cuanto no hubo pronunciamiento del Control Judicial solicitado por ante este Juzgado en fecha 24-04-2015, se declara sin lugar toda vez que el Ministerio Público practico todas la diligencias solicitas por el mismo (sic), tal como se evidencia en el folio 55 del escrito acusatorio. En relación a las excepciones opuesta por la defensa privada establecida en el articulo 28 numeral 4 literal e, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, toda vez que el Ministerio Público no promovió en su escrito acusatorio las pruebas documentales, en especifico la Experticia química Botánica, este Tribunal observa que la misma se encuentra promovida en el escrito acusatorio en el folio 56, de los medios probatorios, la cual consigno el día de hoy en la audiencia, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa. Asimismo en relación a la excepción referente a que no hubo testigo presénciales del hecho, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa toda vez que de las actas se evidencia o los funcionarios dejan constancia de las razones por las cuales no se hicieron acompañar de los testigos en el procedimiento. En relaciones a las excepciones opuesta por la defensa Publica, este tribunal las declare extemporáneas, toda vez que la Audiencia Preliminar estaba fijada el día jueves 28 de mayo de 2015 y la misma presento dicho escrito en fecha 25-05-2015, transcurriendo cuatro (4) días, desglosados de Ia siguiente manera: miércoles 27-05-2015, martes 26-05-2015, Lunes 25-05-2015, viernes 22-05-2015, antes de la celebración de la Audiencia, razón por la cual se decretan extemporáneas dichas excepciones así como las pruebas solicitadas por la defensa en su escrito de excepciones. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada y ratificada en este acto por la fiscalia 31º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JUAN RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, (…), respectivamente, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa publica en el sentido que no se admitida la acusación, toda vez que la misma cumple a cabalidad los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal de SEGUNDO: en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el ministerio publico este tribunal los admite, referido los mismos tanto a los expertos identificados, a los testigos y a las documentales, por considerar este tribunal que las mismas son licitas, legales, pertinentes, Útiles y necesaria, tal y como lo pauta el contenido de los artículos 181, 182 Y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: EXPERTOS. 1.- Testimonies de los ciudadanos LECUNA JESUS, BASTIDAS KEILY, adscritos a la Dirección de Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes realizaron el ACTA DE PERITACION Y POSTERIOR DICTAMEN PERICIAL sobre la sustancias de naturaleza ilícita incautada a los imputados de autos 2.- Testimonios de los ciudadanos RICHARD SEIJAS, adscritos a la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de la Información del Ministerio Publico, quien realizo la EXPERTICIA INFORMATICA practicada al Teléfono Celular incautado a los imputados de autos, 3.- Testimonios de los ciudadanos VIVA JESUS adscritos a la División Física - Área de Documentologia de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes realizaron el ACTA DE PERITACION sobre el papel moneda incautada a los imputados de autos 4.- los ciudadanos VICTOR MONTILLA, CHAVEZ SIMON, SANTIAGO MAKEL, URBAEZ ROISNET, BARBOZA HUGO, ZAMBRANO DOUGLAS HUGO, adscritos al servicio antidrogas, de la Policía Nacional Bolivariana, quienes practicaron la aprehensión de los hoy imputados, Asimismo se admiten las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público conforme a lo establecido en el articulo 228 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la defensa privada como lo son los testimoniales de EUDI RUBEN MENDEZ LARA, (…), DANIELA ALEXANDRA RAMIREZ (…), asimismo se admiten las pruebas Documentales solicitadas por la defensa privada en su escrito de excepciones, como los son: copia del libro de novedades de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 14-03-2015, el Registro de la central de transmisiones de la Policía Nacional Bolivariana así como el resultado emitido por la Fiscalia 57 del Área Metropolitana de Caracas dirigido a la Policía Nacional Bolivariana, TERCERO: Este Tribunal en atención al contenido del articulo 37, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesa Penal, impone al acusado JUAN RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, (…), respectivamente, de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y se le pregunta de nuevo si desea acogerse a alguno de ellas, manifestando el ciudadano JUAN RODRIGUEZ APONTE HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ (…), respectivamente, "NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS, DESEAMOS IR A JUICIO” CUARTO: (sic) Se acuerda dictar el auto de apertura a Juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez cumplido el lapso legal se remitirá el expediente al Tribunal de Juicio. Es todo. QUINTO; En relación a la solicitud de revisión de Medida solicitad por la Defensa Publica y Privada, considera este juzgador que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la Privativa de libertad, razón por la cual se mantiene la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el ciudadano JUAN RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUÁREZ, (…), respectivamente. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluido el acto siendo las 04:00 horas de la tarde.
…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (21) al (26) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 16 de junio de 2015 con ocasión a la audiencia Preliminar, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:
“…Omissis…
Visto el acto de Audiencia Preliminar realizado por este Tribunal en esta misma fecha, en contra de los ciudadanos KENNY HENDRICK RODRÍGUEZ APONTE y ENZO ERNESTO ÁLVAREZ SUÁREZ, en la causa seguida por este Juzgado bajo el número 48C-19.153-15, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y oídos los fundamentos de las peticiones formuladas tanto por el Representante del Ministerio Publico en su escrito de Acusación, así como por la Defensa; este Tribunal resuelve:

I
IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS

En el presente caso los ciudadanos acusados por el Ministerio Público son KENNY HENDRICK RODRÍGUEZ APONTE, (…), de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 07/05/1983, hijo de NORY APONTE (V) y HENRY RODRÍGUEZ (V), estado civil soltero, profesión u oficio COCINERO, domiciliado en: calle Bruzual, escalera Padrón, casa número 42, El Valle, (…) y ciudadano ENZO ERNESTO ÁLVAREZ SUÁREZ, (…), de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 43 años de edad, fecha de nacimiento 30/12/1971, hijo de VICTORIA SUÁREZ (V) y ELEUTERIO ÁLVAREZ (V), estado civil soltero, profesión u oficio COCINERO, domiciliado en: Barrio El Carpintero, calle Santa Ana, casa de color verde, (…).

II
NARRACION DE LOS HECHOS

En fecha 15 de marzo de 2015 se llevo a cabo ante este Tribunal Audiencia para Oír a los Imputados ciudadanos KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, oportunidad en la cual les fue imputado la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En fecha 28 de abril de 2015 la Fiscalia 157º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas presento ante este Tribunal, Escrito de Acusación en contra de los ciudadanos KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

CALIFICACICIN JURIDICA

La acusación presentada por el Representante del Ministerio Publico en contra de los ciudadanos KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ fue admitida totalmente por este Juzgado, de conformidad con lo establecido por el articulo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

IV
BREVE EXPOSICION DE LOS MOTIVOS DE SU FUNDAMENTACION

En su escrito de Acusación, la Fiscal Auxiliar 31º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas Dra. CAROLINA ROJAS señaló como fundamentos de su acusación lo siguiente: "Antes de comenzar mis alegatos, el Ministerio Publico consigna en esta acto la Experticia Química Botánica signada bajo la numeración LC-DQ-14/0492 de fecha 01-04-2015 y Experticia documentologica signada bajo el No 0377-15 de fecha 08-04-2015. Ratifico el escrito de acusación presentado en fecha 28-04-2015 en contra de los ciudadanos JUAN RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en virtud de los hechos ocurridos en fecha en fecha 14-03-2015, cuando los funcionarios adictos a la Policía Nacional Bolivariana estaban de recorrido por la Calle Arichuna del Municipio Marquez y lograron avistar a cuatro ciudadanos de pie en una acera conversando con actitud sospechosa, por lo que se le dio la voz de alto haciendo caso omiso a tal llamado, emprendieron veloz huida, lo que genero una persecución y se logro aprehender a dos de los ciudadanos hoy aquí presentes, a los cuales al hacerle la revisión corporal se les logro incautar a cada uno de ellos una bolsa de materiales sintético de envoltorio tipo panela de marihuana, las cuales al ser pesada obtuvieron un peso de 520 y 524 gramos de presunta marihuana".
Se dejo constancia en la correspondiente Acta de Audiencia Preliminar que "la Representación Fiscal explico los elementos de su imputación, los cuales fueron leídos en su totalidad.
V
DE LA ADMISION DE LA ACUSACION

Examinada la Acusación presentada por el Ministerio Publicó en fecha 28 de abril de 2015, a la luz de las exigencias establecidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y Ilenos los requisitos señalados a tales efectos por dicha disposición, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ de conformidad con lo establecido por el articulo 313 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

VI
DE LA ADMISION DE LAS PRUEBAS

Vistas igualmente las Pruebas ofrecidas en este caso para el Juicio Oral y Publico, por el Ministerio Publico, mediante el cual ofrece los siguientes medios de pruebas, las mismas se admiten en el orden siguiente: TESTIMONIALES: De conformidad con el ordinal 337 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal del año 2012, solicito que sean escuchados y escuchadas en el juicio oral y público las deposiciones de los siguientes órganos de prueba: EXPERTOS: 1.- Ciudadanos funcionario KENNYT DE CARO, DANIEL ROJAS, DOUGLAS ORTA, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el ciudadano HELSON MILLÁN, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana a los fines de que ratifiquen el contenido del ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 4 de marzo de 2014, documental que se admite a los fines de su exhibición y ratificación. 2.- Ciudadanos funcionarios KENNYT DE CARO, DANIEL ROJAS, DOUGLAS ORTA, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el ciudadano NELSON MILLÁN, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana en comisión de servicio ante el referido cuerpo de investigaciones, a los fines de que ratifiquen el contenido del ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 4 de marzo de 2014, documental que se admite a los fines de su exhibición y ratificación. 3.- Ciudadanos experto Dr. FRANKLIN PÉREZ y el Médico Forense Dr. VICTOR URBINA, adscritos a la Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a los fines de que ratifiquen el contenido del PROTOCOLO DE AUTOPSIA número 159246, documental que se admite a los fines de su exhibición y ratificación. EXPERTOS: 1.- Ciudadanos LECUNA JESUS y BASTIDAS KEILY, adscritos a la Dirección de Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que ratifiquen el contenido del ACTA DE PERITACIÓN Y POSTERIOR DICTAMEN PERICIAL. 2.- Ciudadano RICHARD SEDAS, adscritos a la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de la información del Ministerio Público, a los fines de que ratifique el contenido de la EXPERTICIA INFORMÁTICA practicada al teléfono celular presuntamente incautado. 3.- Testimonio del ciudadano JESÚS VIVAS, adscrito a la División Física - Área de Documentología de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que ratifique el contenido del ACTA DE PERITACIÓN practicada al papel moneda presuntamente incautada a los ciudadanos imputados de autos. FUNCIONARIOS (sic) ACTUANTES: 1.- VICTOR MONTILLA, SIMON CHAVEZ, SANTIAGO MAKEL, ROISNET URBAEZ, HUGO BARBOSA, DOUGLAS HUGO ZAMBRANO, adscritos al Servicio Antidrogas de la Policia Nacional Bolivariana, en su carácter de presuntos funcionarios aprehensores.

VII
DE LA ORDEN DE APERTURA A JUICIO.

En virtud que este Tribunal admitió la acusación interpuesta por el representante del Ministerio Publico en los términos antes señalados, así como se admitió los Medios de Pruebas, promovidos por la Vindicta Publica, se ordena abrir el Juicio Oral y Publicó a los ciudadanos KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…)y ciudadano ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, (…), en relación a los hechos objeto de la presente Investigación, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se declara.

VIII
EMPLAZAMIENTO Y REMISION

De conformidad con lo establecido en el articulo 314 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la Apertura a Juicio del ciudadano KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…) y ciudadano ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, (…).

Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalia Trigésima Primera (31°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
DE LA DECISION RECURRIDA

AUTO correspondiente a la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha dieciséis de junio de dos mil quince (16-06-2015), par ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en dicho Tribunal, signada bajo la terminación alfanumérica 48C-19.153-15, en el cual el mencionado tribunal emitió otros los siguientes pronunciamientos:

(…)

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

El abogado Zambrano García Yulman Antonio, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…), basa la presente actividad recursiva, de conformidad con los artículos "49 acápite numerales 01 y 01 de la Constitución de la Republica Bolivariana Venezuela, en concordancia con los artículos; 1,8,9,12,13,19,28,264,275,308 numerales 05, 311, 423, 424, 426, y 439 numeral 4 y 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal (sic) (subrayado agregado)" y fundamenta su argumentación entre otros (sic) de la siguiente manera:

CAPITULO 1

"...APELO DEL AUTO DE TRUBINAL 48 DE CONTROL VULNERA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y DERECH0 A LA DEFENSA EN PERJUICIO DEL IMPUTADO KENNY APONTE AL ADMITIR LA EXPERTICIAS PROMOVIDAS EXTEMPORANEAMENTE, CAUSANDOLE AL IMPUTADO UN GRAVAMEN IRREPARABLE. (sic) (...)"

"(...) PETITORIO CAPITULO 1

Solicito respetuosamente la nulidad de la audiencia preliminar acusación (sic) y se le decrete la libertar plena al imputado en autos por la admisión de pruebas experticias documentales intempestivas y extemporáneas vulnerándosele el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva que le causa un gravamen irreparable al imputado, todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesa/ Penal (sic).(...)"

CAPITULO 2

"(..) EN LA AUDIENCIA NO HUBO INVIDUALIZACION DEL HECHO PUNIBLE DE CADA IMPUTADO HABIENDO UNA INDEBIDA APLICACION DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS (...)"

“ (…) PETITORIO CAPITULO 2

Solicito respetuosamente se anule la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar de trafico de drogas en mayor cuantía por trafico de drogas en menor cuantía por la presunta droga incautada a mi patrocinado que no excedía de 500 gramos de marihuana de conformidad con el artículo; 175 del código orgánico procesal penal por causarle un gravamen irreparable al imputado en autos (sic) (...)".

CAPITULO 3

"(...) SOLICITO LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR CARECER LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL DE LA MOTIVACIÓN REQUERIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO; 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (sic) (resaltado de quien suscribe)(...)."

"(...) PETITORIO CAPITULO 3

"(...) PIDO RESPETUOSAMENTE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 16 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO POR INMOTIVACION EN LA ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE CONVICION (sic) MANIFIESTAMENTE EXTEMPORANEOS QUE LE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO EN AUTOS (resaltado de quien suscribe) (...)".

"(...)CAPITULO 4

PIDO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DEL IMPUTADO DE AUTOS (...)"

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En primer término, aprecia esta Representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa, de ciudadano KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…), DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, signado bajo la denominación alfanumérica 48C-19.153-15, llevado por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como del Auto fecha dieciséis de junio de dos mil quince (16-06-2015), que el Juzgador MOTIVA suficientemente con mediana claridad su negativa en cuanto a las pretensiones efectuadas por el hoy recurrente.

En tal sentido, contestando a la solicitud efectuada por la defensa técnica en la primera petición de su escrito de apelación es preciso indicar que la consignación de experticia química botánica en la audiencia preliminar, no constituye una modificación de la situación juridica en la que se encuentra el imputado, pues su consignación tiene como finalidad evitar que existan obstáculos que originen en el Juzgador impedimentos para su admisión, aunado a ello, la misma se realizo de acuerdo a lo previsto en el articulo 313 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica lo siguiente:

(…)

En este orden de ideas, es oportuno señalar lo referente a la pena que puede llegar a imponerse al imputado, quien se encuentra acusado por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; en tal sentido pasamos a analizar brevemente el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas: Primer aparte: "Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho de prisión..” (subrayado nuestro). Tal aparte, esta dirigido a sancionar al sujeto activo que trafica, distribuye, oculta, almacena o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aun en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de 12 a 18 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aun en la modalidad de desecho, lo que configura su conducta en la prohibición establecida en la Ley Orgánica de Drogas.

A continuación, contestando a la segunda petición efectuada en la apelación Ida por la defensa, considera quien aquí suscribe que la misma es a todas luces mendaz y hasta cierto punto temeraria al señalar: "(...) Solicito respetuosamente se anule la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar de trafico de drogas en mayor cuantía por trafico de drogas en menor cuantía por la presunta droga incautada a mi patrocinado que no excedía de 500 gramos de marihuana (...)", toda vez que se encuentra plenamente establecido en las actas que conforman el expediente 48C-19.153-15, llevado por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) de primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, mediante dictamen pericial N°- CG-CO-LC-DQ-15/0492, emanado de la División Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, que el peso de la Marihuana incautada a los acusados de autos fue de 977,3 gramos, situación que llama poderosamente la atención a esta Representación del Ministerio Público, al evidenciar que dicho argumento señalado por la defensa, no se ajusta a la realidad de los hechos objeto del proceso penal que nos ocupa.

En este punto, considera quien suscribe, que es necesario resaltar la dualidad conclusión que emana de la lectura del escrito de APELACIÓN de Autos incoada por la defensa, en el cual reiteradamente se refiere a la "sentencia dictada en fecha 16 de del presente año", al hacer referencia al AUTO que recurre, confundiendo así términos y figuras Jurídicas que si bien pueden ser consideradas por el recurrente como formalidades no esenciales, no es menos cierto, que los mismos poseen características y consecuencias jurídicas intrínsecas de cada una (Autos y Sentencias) y deben ser invocadas en el marco contextual correcto, para cada petición efectuada ante los Tribunales de la República, a fin de evitar el relajamiento de las normas y probable vicio de nulidad que conlleve su inadecuada enunciación, como sucede a criterio de esta Representación del Ministerio Público, en el caso bajo análisis, con especial énfasis en el requerimiento de la Defensa, mediante el cual señala: "PIDO (..) LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 16 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO POR INMOTIVACION EN LA ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE CONVICCIÓN"

Ahora bien esta Representación Fiscal, tomando en cuenta Ios argumentos esgrimidos por la defensa técnica, considera que el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló cuales fueron los elementos o circunstancias que valoró al mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…), por considerar que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida, asimismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión emitida por el Juzgado estuvieron ajustados a derecho.

Aunado a ello, es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009, ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en donde la referida sala reitera carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales el indultó, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae;

(…)

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, son considerado
por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas ut supra puedan conllevar a la imputación en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

(…)

En definitiva, considera quien aquí suscribe que la conducta desplegada por el hoy imputado de auto, debe verse en el hecho o intención de este en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la acción de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.

En atención a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestra Norma Adjetiva Penal, se considera que en el presente procedimiento no existe violación del debido proceso, evidenciándose que de las actas se encuentra, que el hoy imputado de autos, plenamente acreditada la existencia del hecho punible, ajustado a derecho, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción y los medios de prueba presentados por el Ministerio Público al momento de (sic) la referida audiencia, garantizando así las resultas del debido proceso.

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren INADMISIBLE, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado Zambrano García Yulman Antonio, actuando en representación del acusado KENNY HENDRICK RODRIGUEZ APONTE, (…), en contra AUTO correspondiente a la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha dieciséis de junio de dos mil quince (16-06-2015), relacionada con la causa 48C-19.153-15, llevada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los argumentos planteados por el impugnante de autos, en representación de los derechos del acusado RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK, observa este Órgano Colegiado que los mismos están centrados en denunciar su disconformidad con la resolución judicial que acordó admitir la experticia documental no ofrecida en la acusación ni promovida 5 cinco días antes del vencimiento para la celebración de la Audiencia Preliminar, al considerar que la misma atenta contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa al causarle al imputado un gravamen irreparable, toda vez que a consideración del recurrente él A quo admitió la experticia botánica a la droga incautada de manera extemporánea, así mismo señala el recurrente, que en la Audiencia Preliminar no hubo una individualización del hecho punible, así mismo refiere que dicha decisión carece de toda motivación al admitir unas pruebas sin fundamento jurídico y de manera extemporánea, solicitando en consecuencia la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015 con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.

En este sentido resulta pertinente revisar con detenimiento la solicitud de nulidad absoluta planteada por el hoy recurrente, a los efectos de establecer si efectivamente el pronunciamiento efectuado por la recurrida en el acto de la audiencia preliminar, atinente a la petición en cuestión, resolvió y de manera motivada todos los aspectos que fueron planteados en dicho escrito de nulidad, con el objeto de determinar si la razón les asiste o no al que recurre.

Así, resulta menester revisar el escrito de solicitud de nulidad absoluta presentado por el abogado apelante, el cual riela a los folios (01) al (02) de la presente incidencia penal, cuyos términos se transcriben literalmente de la siguiente manera:
“…Omissis…
CAPITULO I
APELO DEL AUTO DEL TRIBUNAL 48 DE CONTROL VULNERA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA EN PERJUICIO DEL IMPUTADO EN AUTOS KENNY APONTE AL ADMITIR LAS EXPERTICIAS PROMO VIDAS EXTEMPORANEAMENTE. CAUSANDOLE AL IMPUTADO UN GRAVAMEN IRREPARABLE

Código orgánico procesal penal:

Articulo 308. Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentara la acusación ante el tribunal de control.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con Indicación de su pertinencia o necesidad.

La acusación presentada por el Ministerio Público adolece de las pruebas necesarias para determinar el delito de Tráfico de estupefacientes al no haber sido promovidas las pruebas documentales en el acto conclusivo: acusación ni 5 días antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar. No obstante el tribunal 48 de control sin basamento jurídico alguno admite las pruebas documentales experticias manifiestamente inadmisibles por ser presentadas por el titular de la acción penal de forma extemporánea causándole un gravamen irreparable al imputado.

Desigualdad procesal.

La defensa pública del otro imputado presento el escrito de excepciones en fecha 25 de mayo del presente año y el tribunal las declaro inadmisible por ser presentada extemporáneas no obstante admite las pruebas del Ministerio Publico que fueron manifiestamente promovidas intempestivamente.
PETITORIO CAPITULO 1

Solicito respetuosamente la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, acusación y se le decrete la libertad plena al imputado en autos por la admisión de pruebas experticias documentales intempestivas y extemporáneas vulnerándosele el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva que le causan un gravamen irreparable al imputado todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal

CAPITULO 2
EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR NO HUBO INDIVIDUALIZACION DEL HECHO PUNIBLE DE CADA IMPUTADO HABIENDO UNA INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS.

Las responsabilidades penales son individuales y se debe individualizar la responsabilidad penal de cada imputado. No obstante la calificación admitida fue de tráfico de estupefaciente en mayor cuantía de conformidad con el artículo 149 párrafo primero de la Ley Orgánica de Drogas.
Se contradice la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar en el sentido que según las actas policiales si supuestarnente a cada uno de los detenidos se le incauto 500 o menos gramos a cada uno siendo la correcta calificación jurídica aplicable es trafico en menor cuantía de conformidad con el articulo, 149 segundo párrafo de la Ley Orgánica de Drogas.

PETITORIO CAPITULO 2

Solcito respetuosamente se anule la calificación jurídica establecida en la audiencia preliminar de trafico de drogas en mayor cuantía por trafico de drogas en menor cuantía por la presunta droga incautada a mi patrocinado que no excedía de 500 gramos de marihuana de conformidad con el articulo; 175 del código orgánico procesal penal por causarle un gravamen irreparable al imputado en autos.

CAPITULO 3
SOLICITO LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR CARECER LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL DE LA MOTIVACION REQUERIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO: 157 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (…SIC…); 175 DEL CODIGO ORGANICO
PROCESAL PENAL.

La motivación según la jurisprudencia del Tribunal Supremo De Justicia debe cumplir con el principió de exhaustividad de la sentencia saber por que se admite y no se admite una prueba o pruebas, la absolución o condena, deben admicularse cada medio de convicción y explanar las razones de su admisión o no admisión.

Sin embargo no hay ni puede haber motivación alguna sobre la admisión de los elementos de convicción presentados intempestivamente por el Ministerio Publico experticias documentales y sin fundamento jurídico alguno posible son admitidas por el tribunal 48 en Funciones de Control.

PETITORIO CAPITULO 3

PIDO RESPETUOSAMENTE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 16 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO POR INMOTIVACION EN LA ADMISION DE MEDIOS DE CONVICCION MANIFIESTAMENTE EXTEMPORANEOS QUE LE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO EN AUTOS

CAPITULO 4
PIDO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DEL IMPUTADO EN AUTOS.

Según lo establecido en el artículo 44 acápite de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (SIC):

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(….)

CAPITULO 4

Solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones se le decrete una medida cautelar sustitutiva al imputado en autos y enfrente el proceso en libertad

…Omissis…”.

Al respecto este Órgano Jurisdiccional Colegiado observa también
Que en fecha 16 de junio de 2015, se celebro Audiencia Preliminar ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decide:
PUNTO PREVIO: en relación a la solicitud de nulidad incoadas por la defensa privada por cuanto no hubo pronunciamiento del Control Judicial solicitado por ante este Juzgado en fecha 24-04-2015, se declara sin lugar toda vez que el Ministerio Público practico todas la diligencias solicitas por el mismo (sic), tal como se evidencia en el folio 55 del escrito acusatorio. En relación a las excepciones opuesta por la defensa privada establecida en el articulo 28 numeral 4 literal e, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, toda vez que el Ministerio Público no promovió en su escrito acusatorio las pruebas documentales, en especifico la Experticia química Botánica, este Tribunal observa que la misma se encuentra promovida en el escrito acusatorio en el folio 56, de los medios probatorios, la cual consigno el día de hoy en la audiencia, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa. Asimismo en relación a la excepción referente a que no hubo testigo presénciales del hecho, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa toda vez que de las actas se evidencia o los funcionarios dejan constancia de las razones por las cuales no se hicieron acompañar de los testigos en el procedimiento. En relaciones a las excepciones opuesta por la defensa Publica, este tribunal las declare extemporáneas, toda vez que la Audiencia Preliminar estaba fijada el día jueves 28 de mayo de 2015 y la misma presento dicho escrito en fecha 25-05-2015, transcurriendo cuatro (4) días, desglosados de Ia siguiente manera: miércoles 27-05-2015, martes 26-05-2015, Lunes 25-05-2015, viernes 22-05-2015, antes de la celebración de la Audiencia, razón por la cual se decretan extemporáneas dichas excepciones así como las pruebas solicitadas por la defensa en su escrito de excepciones. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada y ratificada en este acto por la fiscalia 31º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JUAN RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK Y ENZO ERNESTO ALVAREZ SUAREZ, (…), respectivamente, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa publica en el sentido que no se admitida la acusación, toda vez que la misma cumple a cabalidad los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal de SEGUNDO: en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el ministerio publico este tribunal los admite, referido los mismos tanto a los expertos identificados, a los testigos y a las documentales, por considerar este tribunal que las mismas son licitas, legales, pertinentes, Útiles y necesaria, tal y como lo pauta el contenido de los artículos 181, 182 Y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: EXPERTOS. 1.- Testimonies de los ciudadanos LECUNA JESUS, BASTIDAS KEILY, adscritos a la Dirección de Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes realizaron el ACTA DE PERITACION Y POSTERIOR DICTAMEN PERICIAL sobre la sustancias de naturaleza ilícita incautada a los imputados de autos 2.- Testimonios de los ciudadanos RICHARD SEIJAS, adscritos a la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de la Información del Ministerio Publico, quien realizo la EXPERTICIA INFORMATICA practicada al Teléfono Celular incautado a los imputados de autos, 3.- Testimonios de los ciudadanos VIVA JESUS adscritos a la División Física - Área de Documentologia de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes realizaron el ACTA DE PERITACION sobre el papel moneda incautada a los imputados de autos 4.- los ciudadanos VICTOR MONTILLA, CHAVEZ SIMON, SANTIAGO MAKEL, URBAEZ ROISNET, BARBOZA HUGO, ZAMBRANO DOUGLAS HUGO, adscritos al servicio antidrogas, de la Policía Nacional Bolivariana, quienes practicaron la aprehensión de los hoy imputados, Asimismo se admiten las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público conforme a lo establecido en el articulo 228 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la defensa privada como lo son los testimoniales de EUDI RUBEN MENDEZ LARA, (…), DANIELA ALEXANDRA RAMIREZ (…), asimismo se admiten las pruebas Documentales solicitadas por la defensa privada en su escrito de excepciones, como los son: copia del libro de novedades de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 14-03-2015, el Registro de la central de transmisiones de la Policía Nacional Bolivariana así como el resultado emitido por la Fiscalia 57 del Área Metropolitana de Caracas dirigido a la Policía Nacional Bolivariana…”.

Corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa alude en su escrito de Apelación, que el Tribunal A quo admitió en el mismo desarrollo de la Audiencia Preliminar, una prueba documental intempestiva y extemporánea, como es la Prueba de Experticia Botánica”, en la que según refiere, no haberla promovido ni incorporada la Vindicta Pública en su escrito acusatorio y, por el contrario la consigno en el mismo acto de la aludida Audiencia Preliminar, razones estas por la que cree haberse violado el contenido del cardinal 1 del Artículo 49 de la Carta Magna, el cual refiere:

“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y las leyes”

Así las cosas, la situación anteriormente descrita se traduce de manera palmaria en una violación al deber de motivación de las decisiones o resoluciones judiciales que acuerden o rechacen una petición de las partes, que ha sido elevada a la consideración del Juez de la Primera Instancia del proceso, en una oportunidad legal tan relevante como lo es la fase intermedia, mediante un escrito explicito y detallado y además relacionado con el hecho típico y sus medios de prueba como con los elementos atinentes a la posible exculpación del subiudice.

En este sentido debe precisar esta Alzada que todos los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, constituyen providencias judiciales que en aras de la preservación del debido proceso, ameritan ser fundadas, y así lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se lee:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.” (Negrillas de la Sala)

Del contenido del dispositivo legal antes transcrito, emerge en forma clara que el legislador adjetivo penal prescribió que las decisiones judiciales, salvo los autos de mera sustanciación, deberán estar debidamente fundados, bajo pena de nulidad.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, así fue sustentado en decisión del 24 de marzo de 2000, expediente N° 00-0130, en la que se sostuvo que “…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con lugar una demanda….”

En el mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 206 de fecha 2 de Mayo de 2002, expresó que “...la motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la finalidad del juez con la ley...”
Visto lo anterior, concluye esta Instancia Superior que la decisión objeto de apelación no cumplió con el requisito esencial de la motivación, pues nada resolvió en relación al escrito de excepciones interpuesto por la defensa donde se opone a la incorporación de esa prueba, así como también no se pronuncio sobre la solicitud de la admisión de los medios probatorios promovido por esta, por lo que tal decisión carece de los fundamentos de hecho y de derecho, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 173 de la ley adjetiva penal y en consecuencia el debido proceso.
El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes, Fiscal, victima, siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y imputado, podrán realizar por escritos los actos siguiente:
6- Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes.

De tal manera que puede observar esta Alzada, que la defensa interpuso excepciones, solicitando la incorporación de unas pruebas, las cuales fueron solicitadas en la fase de investigación por ante el Ministerio Publico, señalando el A quo que dichas pruebas fueron realizadas por el Ministerio Publico, de lo cual se observa que no fueron realizadas por el Titular de la acción Penal, así mismo que dicha decisión carece de motivación, ya que no explana de manera razonada el por qué de su no admisión.
Es importante traer a colación lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico el cual señala lo siguiente:
Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8.Acordar la suspensión condicional del proceso;
9.Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Ante las partes.

Así pues, de las normativas antes transcritas esta Sala colige que una vez culminada la audiencia preliminar, el Juez de Control le corresponderá emitir pronunciamiento en atención con lo allí dispuesto resolviendo los diferentes pedimentos de las partes, entre ello se destaca el debido análisis sobre la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que fueron ofrecidos, constituyendo específicamente esté, el aspecto medular que se halla bajo estudio, por cuanto es un deber ineludible de todo administrador de justicia dar respuesta a lo peticionado y más aun cuando involucra el derecho a la defensa, de quien está siendo sometido a un proceso penal en su contra, y espera obtener una debida tutela de sus derechos bajo el amparo del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

La Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en el expediente n° 041032, de fecha 14-04-05, explanó lo siguiente:”

“….Ahora bien, el derecho al debido proceso se sostiene en una exigencia fundamental de contenido complejo, como lo es el derecho a la defensa, el cual precisa, entre otras ventajas, que los posibles afectados por la sentencia sean llamados y comparezcan ante el juez; que los actos procesales sean públicos y que aquéllos que sean significativos para las situaciones subjetivas de los involucrados sean notificados; que haya la posibilidad de formular alegaciones y de aportar pruebas; y que pueda impugnarse la sentencia -en los casos en que la ley así lo establezca y en los litigios penales en todo caso- (ver: J. González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1989).

De tal manera que la defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, y tal garantía se satisface si se dan en el proceso las siguientes facilidades: 1) la causa debe ser abierta a pruebas (sea mediante una declaración expresa o por la preclusión de un lapso anterior); 2) las partes deben tener la posibilidad de proponer medios de prueba; 3) las pruebas sólo serán inadmitidas por causas justificadas y razonables, sin que estas causas sean de tal naturaleza que su sola exigencia imposibilite el ejercicio del derecho; 4) debe ser posible practicar la prueba propuesta y admitida, y, por último, 5) el juez debe valorar la prueba practicada (ver: A. Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 276-306)…

En virtud de las consideraciones antes expuesta es innegable que la actuación omisiva por parte del Juez Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, frente a la proposición de los medios de pruebas ofrecidos por el Abogado ZAMBRANO GARCIA YULMAN ANTONIO, actuando en representación del ciudadano RODRIGUEZ APONTE KENNY HENDRICK, como instrumento de defensa frente a la acusación fiscal formulada en su contra, menoscaba sus derechos al no justificar siquiera las razones por las cuales los elementos probatorios no cumplían con los requisitos legales para su incorporación en el proceso penal y su eventual evacuación en el eminente juicio oral y público que deberá llevarse a cabo para demostrar autoría en los hechos delictivos, en este orden de idea la Sala Penal de Nuestro Mas Alto Tribunal de la República en la sentencia nro 364, de fecha 10 de agosto de 2010 dejó asentado lo siguiente:
….”…La Sala Penal indica, luego de avocarse y conocer los alegatos del solicitante y el fallo impugnado, que al defensor privado le asiste la razón, por cuanto se evidencia que la sentencia del Tribunal Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, silenció completamente las pruebas documentales (historias médicas, dictamen pericial, exámenes antropológicos, entre otras), promovidas por la defensa en el escrito del 18 de noviembre de 2009 (folios 6 al 28, de la pieza 2) y ratificadas en la audiencia preliminar, lo que evidentemente se traduce en falta de motivación de la sentencia, vulnerando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En efecto, si bien es cierto que la sentencia del tribunal de instancia, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la víctima querellante, en lo que respecta a las pruebas promovidas por la defensa privada, sólo admitió las testimoniales (algunas de ellas) y la declaración de expertos, pero no se pronunció en relación a las documentales, es decir, que no expresó las razones por las cuales no las consideró legales, pertinentes o necesarias (tal y como lo hiciera con la prueba documental que no le admitió al Ministerio Público y las testimoniales que no le admitió al defensor).
Es por ello, que la Sala considera que al no admitir la totalidad pruebas promovidas por la defensa privada (sin expresar las razones del porque no admitió las documentales), para que fueran evacuadas y debatidas en el juicio oral y público de conformidad con el principio de contradicción y como ejercicio pleno del derecho a la defensa, el Tribunal de Control colocó a las ciudadanas Silvia Cecilia Díaz Alvarado y Sylvie Suzzarini Díaz, en una situación de desigualdad e indefensión, ya que se ven limitadas para defenderse y desvirtuar las acusaciones admitidas en su contra, en el eventual juicio oral y público, siendo esto, lesivo de principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo….”

De tal manera que deduce esta Alzada, y debe de resaltar que el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.

El catedrático español, Jesús González Pérez, en su texto “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, (2001), enseña que:

“…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la prohibición de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es simple arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho…cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…”.

Corolario de lo expresado, conlleva a esta Sala de la Corte de Apelaciones a declarar la nulidad de la Audiencia Preliminar dictada en fecha 16 de junio del año 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por adolecer de motivación, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo otro Juez distinto al que dicto la decisión, conocer de la presente causa penal y fijar la oportunidad de celebración de una nueva audiencia preliminar y resolver motivadamente cada uno de los planteamientos efectuados. Y así se decide.

-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2015 por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REPONE la causa penal al estado de que un Juez distinto al que dicto la decisión hoy anulada, conozca las presentes actuaciones y resuelva en forma motivada, los planteamientos efectuados. TERCERO: En vista de la Nulidad Absoluta decidida por esta Alzada, es inoficioso pasar a resolver sobre los demás puntos referidos por la Defensa en su escrito de Recurso de Apelación.
Queda ANULADA la decisión apelada.
Regístrese, diarícese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente compulsa y expediente original, a la Oficina de de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que se distribuya a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DRA. NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA.

ABG. LEONILDA ROJAS

Causa N° 3856-15
MRH/CMT/NSM/LR/marilda.-