TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015-2334
En fecha 04 de febrero de 2015, los abogados Esney Marcelo Arcile Bustamante y Edmundo Alejandro Tortoza García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 206.057 y 147.471, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DAIRY AENDER CARPIO MEJIAS, titular de la cédula de identidad Nº V-6.277.002, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD, CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), en virtud del acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa Nº 002/2015, del 14 de enero del 2015.
Previa distribución efectuada en fecha 05 de febrero de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 06 del mismo mes y año y quedando signada con el número 2015-2334.
En fecha 11 de febrero de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-037, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente recurso; declarándolo admisible; ordenando la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 30 de abril del 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria, se abocó en la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustituir a la Jueza de este Tribunal.
En fecha 22 de julio del 2015, se celebró la audiencia preliminar, se dejó constancia que ninguna de las partes intervinientes en el proceso comparecieron, por lo que se procedió a declarar desierto el acto.
En fecha 28 de julio del 2015, se dejó constancia que ninguna de las partes intervinientes en el proceso compareció a la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa, por lo que se procedió a declarar desierto el acto.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Señalaron los apoderados judiciales del ciudadano Dairy Aender Carpio Mejias, que los hechos que originaron el procedimiento disciplinario fueron los siguientes: siendo aproximadamente las 3:00 de la tarde, se presentó en la sede del despacho de la Policía de Seguridad, Ciudadanía y Transporte (Policía de Caracas), la ciudadana Rossana Padilla a formular una denuncia en contra de su mandante, cuya credencial era 72396, quien se encontraba adscrito a la Coordinación de Servicio Destacado, señalando que, siendo aproximadamente la 1:00 P.M. su hijo ciudadano Gregorio Olivares, de 16 años de edad fue a visitarla a su residencia ubicada en el Lídice, al llegar a las adyacencias de la residencia, se quedó hablando con una amiga, y de pronto el funcionario Carpio Dairy al percatarse de la presencia del ciudadano en cuestión, se le acercó y lo agredió en la cabeza, golpeándolo contra la reja de un local comercial donde cayó al piso, y un funcionario apodado “…PILIN…” efectuó disparo con un arma de fuego en contra de Gregorio Olivares, impactándole 2 proyectiles en la pierna izquierda e hirió a una vecina que se encontraba en las adyacencias con 1 impacto en la pierna derecha, quedando identificada como Nancy Rojas, de 51 años de edad; que, su hijo fue recluido en el hospital Jesús Yerena del Lídice y la señora recluida en el Centro Médico San Bernardino.
Que, conforme a los hechos antes narrados procedieron a verificar con los heridos en los mencionados centros hospitalarios donde comprobaron su existencia, efectuaron llamada al Fiscal de la Guardia por la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, Fiscal Auxiliar 5º del Ministerio Público abogado Leonardo Aponte, quien manifestó que el ciudadano Aender Carpio fue presentado el día 2 de mayo de 2013, en la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia, al tener esta respuesta, efectuaron llamado a la Supervisora Jefe Luz quien es la Coordinadora de Servicio Destacado, para que contactara al funcionario involucrado y lo trasladara a la Oficina de Control de Actuación Policial (O.C.A.P), donde los trasladaron hasta la comandancia General de la Policía, específicamente a la O.C.A.P donde fue aprehendido, se le leyeron sus derechos y efectuaron las diligencias pertinentes lograron presentarlo ante el Palacio de Justicia el día viernes 03 de mayo del 2013 a las 11:30 de la mañana.
Indicaron, que en las consideraciones de la Providencia Administrativa Nº 002/2015, solamente fundamentaron que presuntamente su defendido se encuentra incurso en los extremos legales establecidos en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Policial, la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes y Resoluciones que rigen la materia, así como las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la lectura del expediente Nº DP-063/2013, en fecha 28 de agosto de 2013, el Oficial Ramírez Yormi C/73.654, suscribió Acta disciplinaria donde presuntamente notificó al funcionario que había causado una lesión grave con un arma de fuego a unos ciudadanos y se procedió a la apertura de la investigación administrativa de su mandante Oficial Dairy Aender Carpio Mejias, que los hechos de la investigación suministrada por la Oficina de Control de Actuación Policial no precisa de una forma lacónica y clara como específicamente sucedieron tales hechos y que es necesario resaltar que de los mencionados se desprende una investigación penal presuntamente por uno de los delitos cometidos contra las personas. Que a su vez se debe aclarar que el Ministerio Público no ha podido condenar a nuestro defendido por dicha participación punible.
Que, de los hechos se desprende que su mandante es inocente y la presunción de inocencia debe de ser entendible no solamente en el proceso penal, sino también en el proceso administrativo, en el cual se vulnero tajantemente el debido proceso que trae consigo el derecho a la defensa.
Que, “(…) no es causal por destitución hechos presuntamente típicos sin sentencia condenatoria alguna que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, que a su vez esta se encuentra subsumida en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se encuentra garantizada en ella y no puede ser vulnerada porque todo acto bajo la violación del debido proceso es nulo. Que igualmente señala el artículo 25 Constitucional que los actos contra la Constitución Nacional son netamente nulos y que existe en aquellos actos que violenten la Ley no solamente la Constitución, como en el caso de la Constitución anterior. En este sentido el funcionario incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa, lo cual quiere decir que puede ser demandado por el particular afectado (…)”.
Señaló, que la Oficina de Control de Actuación Policial, destacó que mediante “acta de sección” de fecha 07 de enero de 2015, el Consejo Disciplinario decidió en razón a los elementos probatorios insertos en el expediente Administrativo Disciplinario Nº 40335, por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la función policial, previo debate y votación favorable de sus miembros, declarará la procedencia de la aplicación de la destitución de su mandante, por encontrarse presuntamente inmerso dentro de las causales por destitución contenida en el artículo 97º numerales 2, 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Policial causal esta que tergiversa los hechos de marras, el Instituto Autónomo de Seguridad, ciudadanía y Transporte (Policía de Caracas), en atención a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 89 de la referida Ley, procedieron presuntamente a notificar a nuestro patrocinado del inicio del procedimiento de destitución en los cuales entre otras señalan que: “(…) los hechos señalan que en fecha 28 de agosto de 2013, presuntamente el ciudadano CARPIO MEJIAS DAIRY AENDER, fue puesto a la orden del Fiscal Auxiliar Quinto 5 del Ministerio Público y a su vez no se explica cómo se contradice el expediente administrativo en la minuta emanada de la Oficina de Respuesta a las desviaciones Policiales es decir que su representado fue puesto a disposición del Ministerio público en fecha 02 de mayo de 2013, ante la oficina de flagrancia. Que no hay una exactitud procesal de la ocurrencia de los hechos, que a su vez la administración policial debió de esperar la sentencia condenatoria que acordara la culpabilidad de su defendido (…)”.
Que la Oficina de Actuación Policial debió suministrarle un defensor público para que ejerciera su derecho a la defensa y no se violentara el debido proceso constitucional. Es por ello, que la averiguación jamás se le cedió a su defendido ejercer su defensa, tal como lo establece en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que a su decir se le vulneró el derecho establecido en el artículo 19 numeral 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Que, para la fecha en la cual presuntamente le realizan la notificación a su poderdante, se encontraba privado de libertad a la orden del Tribunal Duodécimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde resultó por la presunta comisión en el delito de homicidio calificado frustrado, y que nunca tuvo conocimiento de la notificación que presuntamente fue emanada de la Oficina de Actuación Policial.
Que, su mandante se encuentra bajo una medida de coerción personal mediante la cual no se dio por citado en el procedimiento por destitución que se le seguía, y que a pesar de que se encuentra privado de libertad y no tiene acceso a los periódicos y publicaciones en el país por su estado procesal y que fue infructuosa la citación realizada por el Instituto y por ende no pudo ejercer el derecho constitucional a la defensa.
Añadió, que su representado fue citado únicamente con las resultas que jamás se hicieron efectivas ante la Administración Pública y que se debió de agotar todas las instancias y medios de la fase de notificación para que no se le vulnerara su derecho a la defensa.
Que, fue destituido sin tomar en consideración que encontraba privado de libertad pudiendo resultar absuelto y que para la apertura de la averiguación administrativa nunca fue notificado de los hechos imputados en la investigación; que no es menos cierto, que la Oficina de Control Policial se basó en un falso supuesto para realizar la destitución de su defendido y no aprecio la posibilidad de que el mismo se encontrara desprovisto de defensa, como lo hace constar el texto Constitucional.
Arguyó, que el Organismo se basó en un falso supuesto de hecho y al no permitirle el derecho a la defensa el cual fue violentado y que al no informarle a nuestro defendido una exposición de motivo que aclarara los hechos acaecidos, resultando indefenso de los hechos de marras.
Señaló, que la Oficina de Actuación Policial hace referencia que su representado debía comparecer ante ese despacho al quinto (5º) día hábil después de haber sido notificado, a fin de formularle los cargos a los que hubiere lugar y dispondría de un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes para que consigne su escrito de descargo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 89 de la citada Ley; que la mencionada oficina señaló un lapso probatorio para el ejercicio de su defensa a sabiendas que se encontraba privado de libertad y que no podía defenderse, jamás estuvo en la calle cuando presuntamente fue notificado para ejercer su derecho constitucional a la defensa.
Denuncio, que no se puede soslayar, que la Providencia administrativa Nº 002/2015, dictada por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía de Caracas, señale que su representado no se presentó ante la Oficina de Control de Actuación Policial para interponer los escritos de descargo y de promoción y evacuación de pruebas, y su defendido, no tuvo el derecho a defenderse.
Hizo especial énfasis en que el organismo no le proporcionó un defensor público, lo cual violó el debido proceso y el derecho a la defensa.
Que, no se desprende del expediente administrativo Acta de entrevista alguna que demuestre que efectivamente su representado fuese informado o notificado del procedimiento administrativo que se le instruyó.
Que, desde la fase inicial en los hechos que originaron el procedimiento disciplinario siempre le fue brindado un tratamiento deshonesto, en el cual no se le dio la debida información y notificación legal para que procediera la destitución de su representado, considerando que se le ha vulnerado así el debido proceso y el derecho a la defensa.
Que, la Administración se excedió al destituir del cargo a su mandante, sin que existan elementos pertinentes para su procedencia, vulnerando su derecho constitucional, en este sentido considera que no hubo el correspondiente tratamiento procesal que evidencie su culpabilidad y en razón de eso hoy aun es inocente, por no encontrarse inmerso en las causales por destitución llevados por la Oficina de Actuación Policial.
Finalmente, solicitó que se reconozca la inobservancia de normas y garantías constitucionales presentes en el expediente disciplinario en contra de su poderdante, así como también por parte de los funcionarios que sustanciaron el expediente específicamente en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa y el derecho a ser notificado de la investigación que se siguió en su contra; que, se declare nulo el acto administrativo 002/2015 que resuelve la destitución del cargo que ostentaban y surta así los efectos consecuentes, adicionalmente se ordene al ente administrativo que emanó el acto lesivo que realice un desagravio público.
De la contestación a la querella
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial, se observa que el órgano recurrido no presentó escrito de contestación, sin embargo, conforme al artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este despacho entiende que la presente causa se encuentra contradicha en todas sus partes.
II
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 002/2015, de fecha 14 de enero de 2015, suscrita por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Dirección de Policía (INSETRA), de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos, por cuanto a decir de la parte querellante, la misma viola flagrantemente sus derechos a la legítima defensa, el derecho al debido proceso, al igual le atribuyó los vicios de falso supuesto de hecho.
De la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso
En este sentido, el hoy querellante argumentó que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, motivado a que no le fue notificado de la apertura del inicio de la investigación, al respecto indicó que la Oficina de Control Policial basó su decisión en un falso supuesto para fundamentar su destitución ya que para ese momento se encontraba privado de libertad, por lo que a su decir, se le vulneró flagrantemente su derecho a la defensa y adicionalmente al debido proceso.
Establecido lo anterior esta Juzgadora se permite traer a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008, (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, que señalan lo siguiente:
“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa (…)”.
En este orden se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la Sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el Expediente Nº 2010-0517), estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). Negritas y de este Tribunal.
De las sentencias supra transcritas se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho a la defensa, siendo ésta a su vez una manifestación al debido proceso, lo cual engloba el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, así como tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.
Establecido lo anterior, esta Juzgadora trae a colación que el procedimiento disciplinario se encuentra contenido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anteriormente expuesto pasa este Tribunal a verificar el expediente administrativo a los fines de corroborar si efectivamente las denuncias planteadas se configuraron durante la sustanciación del procedimiento disciplinario instruido en contra del ciudadano Dairy Aender Carpio Mejía, y al respecto se observa lo siguiente:
Que, el expediente disciplinario signado bajo el número PD-063/2013, de fecha 28 de agosto del 2013, el cual fue sustanciado por el ciudadano Pantoja Alonso, en su condición de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, contra el ciudadano CARPIO MEJIAS DAIRY AENDER, titular de la cédula de identidad Nº V-6.277.002, y del cual se desprenden las siguientes actuaciones:
i) Auto de fecha 22 de agosto de 2014, mediante la cual el Comisario Jefe Pantoja Alonso, en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de la Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, procedió a evaluar las actas que conforman el expediente disciplinario Nº PD-063/2013, de fecha 28 de agosto de 2013, que se instruyó en contra de Carpio Dairy. (Vid., folios 54 y 55 del expediente disciplinario), mediante la cual determino:
“(…) que aunado a la falta de disciplina que se instruye por ante esta Oficina, existe la comisión del delito de homicidio calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem; donde figura como imputado el funcionario ut supra mencionado, quien se encuentra privado de libertad según causa 13J-689-12 que se instruye por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En virtud de lo antes expuesto, quien suscribe se avoca a darle continuidad a la presente averiguación disciplinaria (…)”.
ii) Auto de fecha 10 de noviembre de 2014, mediante la cual se procede a practicar la notificación de la averiguación disciplinaria en contra del hoy querellante, en su condición de policía investigado, para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa tal y como lo establece el artículo 49 de nuestra carta Magna, y demás instrumentos jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual cursa al folio 60 del expediente disciplinario.
iii) Cursa al folio 61 del expediente disciplinario, Oficio Nº OCAP 4347/2014, el cual fue recibido personalmente por el ciudadano DAIRY CARPIO, credencial 72396, en fecha 19 de noviembre de 2014 a las 11:32 a.m, mediante el cual fue notificado de la apertura de la investigación, adicionalmente se le indicó, que tiene acceso al expediente, puede obtener copias del mismo a los fines de ejercer su derecho a la defensa; puede presentarse con su abogado de confianza o en su defecto podrá solicitar un abogado por medio de oficio a la Defensoría Pública, aunado a ello expresamente se le señaló que debe presentarse una vez se de por notificado a la formulación de los cargos, la cual tendría lugar al quinto (5) día hábil siguiente, y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación de los cargos podría presentar el escrito de descargos, concluido dicho lapso, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes. Vencido el lapso el expediente será remitido dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al departamento de Asesoría Legal, para la respectiva opinión y posteriormente al Consejo Disciplinario, para la revisión del caso y correspondiente recomendación.
iv) Consta al folio 62 del expediente disciplinario, Auto del 19 de noviembre del 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde dejó constancia que al hoy querellante se le practicó la entrega de la notificación de cargos, relacionados con el expediente Nº PD-063/2013.
v) Riela a los folios 63 al 67 del expediente disciplinario, “ACTA DILIGENCIA” de fecha 26 de noviembre de 2014, donde el Oficial Cesar Peña, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, dejó constancia de que el hoy querellante, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), se presentó por ese despacho a retirar la formulación de cargos, constante de cuatro (04) folios útiles.
vi) Cursa al folio 68 del expediente disciplinario, Auto de fecha 26 de noviembre de 2014, suscrito por Alonso Pantoja, en su condición de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde se deja constancia que a partir de de la presente fecha, se procede a dar inicio del lapso de 5 días hábiles para realizar la entrega y la consignación del escrito de descargos.
vii) Mediante comunicación de fecha 21 de noviembre de 2014, el hoy querellante solicitó copia del expediente Nº PD-063/2013, con la finalidad de ser utilizada para su defensa. (Vid., folio 69 del expediente disciplinario).
viii) Consta a los folios 70 al 77 del expediente disciplinario, “ACTA DILIGENCIA”, de fecha 3 de diciembre del 2014, donde el Oficial Cesar Peña, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, dejó constancia de que el hoy querellante, hizo entrega de su escrito de descargos.
ix) Auto de fecha 3 de diciembre de 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde se dejó constancia que se procede al computó de los siguientes 5 días hábiles para la consignación del escrito de promoción y evacuación de pruebas. (Ver, folio 78 del expediente Disciplinario).
x) Riela a los folios 79 al 87 del expediente disciplinario, “ACTA DILIGENCIA” de fecha 10 de diciembre de 2014, donde el Oficial Cesar Peña, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, dejó constancia de que el hoy querellante, hizo entrega del escrito de pruebas, consignando un ejemplar constante de 8 folios útiles.
xi) A los folios 88 al 92 del expediente disciplinario cursa Actas de fecha 10 de diciembre de 2014, donde se dejó constancia de las entrevistas realizadas a los ciudadanos: Carpio Jonathan, Arellano Francis, Ortega Luz.
xii) Consta al folio 91 del expediente disciplinario, Auto de fecha 10 de diciembre de 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde se dejó constancia de la culminación de la causa.
xiii) Auto de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual conforme al artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica que dentro de los 2 días hábiles siguientes se procede a remitir a la Dirección de Asesoría Jurídica para su respectiva opinión legal y luego al Consejo Disciplinario Según lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley del Estatuto de la Función Policial para su remisión y correspondiente recomendación. (Vid., folio 92 del expediente disciplinario).
xiv) Oficio Nº D.A.J. Nº 6187/2.014 de fecha 30 de diciembre de 2014, suscrito por el Director (E) Asesoría Jurídica, donde cumple con remitir al Director de la Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, Proyecto de Recomendación Nº DAJ-PD-063-2013, con el respectivo expediente disciplinario Nº PD-063/2013, instruido contra el funcionario Carpio Dairy, con la finalidad de que sea entregado al Consejo Disciplinario para su evaluación correspondiente. (Ver, folios 93 al 97del expediente disciplinario).
xv) Cursa a los folios 98 al 100 del expediente disciplinario, comunicación de fecha 7 de enero del 2015, suscrita por Ostos García Marino Alexis, en su condición de Comisionado y Yenrry Emil Simanca Toussaint en su condición de Oficial, dirigido al ciudadano Eduardo Serrano en su condición de Director (E) de la Policía de Caracas, donde remite el Acta de Sesión de esa misma fecha, suscrita por el Consejo Disciplinario, a los fines de conocer sobre la decisión asumida.
xvi) Mediante comunicación de fecha 16 de enero del 2015, suscrita por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, fue notificado el ciudadano Dairy Aender Carpio, de la procedencia de la sanción de destitución, la cual fue recibida personalmente el 19 de enero del 2015. (Folios 102 al 105 del expediente disciplinario).
Establecido lo anterior quien decide concluye de las actuaciones llevadas a cabo durante el procedimiento de destitución instruido al hoy querellante se evidenció que no se encontraba privado de su libertad durante la instrucción del expediente disciplinario signado bajo el Nº PD-063/2013, de hecho se evidencia que se dio cumplimiento a la notificación personal de la apertura de la investigación disciplinaria, adicionalmente se le permitió tener acceso al expediente, a obtener copias del mismo, tuvo la posibilidad de ejercer de pleno derecho sus descargos y presentar las pruebas correspondientes, al igual que fue notificado de la correspondiente decisión administrativa de destitución de forma personal, y se estableció en la misma los recursos a los que tiene derecho.
Siendo ello así, este Tribunal determinó que todas las actuaciones procesales se llevaron a cabo dentro de los lapsos correspondientes, es decir, que durante el procedimiento de destitución se dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera esta Sentenciadora que en todo momento el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte salvaguardó los derechos al debido proceso y a la defensa del querellante, motivo por el cual la presente denuncia debe ser desechada. Así se declara.
De la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
Ante la denuncia expuesta por el querellante con relación a la violación de su derecho a la presunción de inocencia fundamentado en que “(…) no es causal por destitución hechos presuntamente típicos sin sentencia condenatoria alguna que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, que a su vez esta se encuentra subsumida en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se encuentra garantizada en ella y no puede ser vulnerada porque todo acto bajo la violación del debido proceso es nulo. Que igualmente señala el artículo 25 Constitucional que los actos contra la Constitución Nacional son netamente nulos y que existe en aquellos actos que violenten la Ley no solamente la Constitución, como en el caso de la Constitución anterior. En este sentido el funcionario incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa, lo cual quiere decir que puede ser demandado por el particular afectado (…)”.
Al respecto vale precisar al respecto que el derecho a la presunción de inocencia forma parte del derecho a la defensa contemplado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, el cual establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
2-. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.
De la norma citada ut supra, se desprende que la inocencia de cualquier persona sólo se desvirtúa mediante la comprobación de la culpabilidad luego de seguir un procedimiento previo, más allá de la duda razonable, en consecuencia, la carga probatoria en principio pesa sobre la parte acusadora.
Con respecto a la violación de la presunción de inocencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia contenida en el expediente Nº AP42-R-2010-001044, en el caso: Rodolfo Alexander Ojeda Delgado y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso”.
Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita explica brevemente que la Administración, al momento de realizar algún procedimiento, debe garantizar al investigado que no será considerado como autor o participe de los hechos, permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba.
Seguidamente, quien decide pasa a analizar los documentos para determinar si hubo o no violación al derecho de presunción de inocencia, a saber:

En el expediente administrativo disciplinario reposa al folio 7, solicitud de apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución en contra de la hoy querellante, de fecha 28 de agosto del 2013, suscrito por el Comisionado agregado Luís Giovanni Sanguino Romero, en su condición de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, donde señala:
“(…) ORDENA la apertura de una averiguación Disciplinaria al funcionario Policial: Oficial Jefe Carpio Mejías Dairy Aender, credencial Nº 72.396, titular de la cédula de identidad V- 6.277.002, adscrito a la Coordinación Policial de Destacado, quien presuntamente cometió el siguiente hecho: (…) es el caso que el funcionario ut supra mencionado fue señalado por la ciudadana: Padilla Romero Rossana Carolina, titular de la cédula de identidad V- 14.240.944, quien manifestó que presuntamente el funcionario antes mencionado le propino dos (02), disparos en la pierna izquierda a su menor hijo de nombre José Gregorio Olivares Padilla, titular de la cédula de identidad V-25.516.043, de 16 años de edad, y de igual forma resulto (sic) herida con un impacto de bala en la pierna derecha, una ciudadana quien se encontraba a pocos metros del lugar, y quien quedo (sic) identificada como Nancy Coro moto Rojas Rivas, titular de la Cédula de identidad V- 6.125.559, 51 años de edad, el hecho se suscito el día miércoles primero de mayo de dos mil trece (01-05-2013), en el callejón del Carmen, lidice (sic), de la Parroquia la Pastora, aproximadamente a la una horas de la tarde (1:00 p.m), es por ello que su conducta se encuentra incursa en una de las faltas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 97 numerales 2º, 6º y 10. En concordancia con el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Por lo tanto este Despacho procede a realizar la Apertura de la presente Averiguación Disciplinaria, signada con el Nro. PD-063-2.013(…)”
Asimismo, se observa de los Oficios Nros OCAP 2063-13, OCAP-2064-13 y OCAP-2066-13, de fecha 30 de agosto de 2013, dirigidos al Comisario Gral. (SEBIN) Robinson Navarro, en su condición de Director del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte; a la Supervisora Jefe Elvia Rojas, en su condición de Directora (E) de la División de Operaciones Policiales y Supervisor Jefe Palacio Luís en su condición de Director de Recursos Humanos, respectivamente, que cursan a los folios 8 al 10 del expediente disciplinario, donde se señala lo siguiente:
“(…) Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que este Despacho inició una averiguación Disciplinaria en contra del funcionario policial: Oficial Jefe Carpio Mejías Dairy Aender (…) adscrito a la Coordinación Policial de Destacado, quien presuntamente cometió el siguiente hecho (…)”.
Riela a los folios 24 y 56 del expediente disciplinario corre inserto planilla contentiva de los Antecedentes Disciplinarios del ciudadano Carpio Dairy, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, del que se observa registro disciplinario de fechas 28 de mayo de 2012 Nº de expediente PD-110-2012 por presuntas agresiones verbales y amenazas de muerte y registro disciplinario de fecha 28 de agosto de 2013, Nº OCAP- PD- 063-2013, causa presunta lesiones por arma de fuego.
Consta al folio 60 del expediente disciplinario, Auto de fecha 10 de noviembre del 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, del Instituto querellado, donde señaló: “…que la investigación y sustanciación realizada hasta la presente fecha, se ha recabado suficientes elementos de convicción que infieren la presunta responsabilidad disciplinaria del funcionario contemplada en la Ley del Estatuto de la función Policial y de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Riela al folio 61 del mismo expediente, Oficio Nº OCAP- 4347/2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde señala:
“(…) me dirijo a usted, para notificarle que culminada la sustanciación de la presente averiguación Disciplinaria signada con el Nº PD-063-2013, quien presuntamente cometió el siguiente hecho (…)
Se desprende de los hechos narrados que la conducta del funcionario investigado, podría estar subsumida dentro de las causales de destitución establecidas en el artículo 97 numerales 02, 06, 09 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86º numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En ese orden de ideas, se observa a los folios 64 al 67 del expediente disciplinario, oficio Nº OCAP- 4346/2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, el acto de formulación de cargos, el cual indica lo siguiente:
“(…) Hace de su debido conocimiento que vistas y leídas las actuaciones que conforman el expediente administrativo de carácter disciplinario, signado con el Nº PD-063-2013 por la presunta comisión de una de las faltas establecidas en el artículo 97 numerales 02, 06, 09 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en perjuicio de esta Institución Policial habiendo siendo debidamente participado de la apertura de la presente averiguación, este despacho procede a formularle los cargos por los motivos que a continuación se exponen (…)”
Ahora bien, de las documentales anteriormente reseñadas se colige que durante el procedimiento disciplinario el Instituto querellado no precalificó al querellante por los hechos que se generaron, toda vez que de su lectura se advierte la presencia de la palabra o expresión “presuntamente, presunta comisión, presunta responsabilidad disciplinaria, presuntas agresiones verbales y amenaza de muerte, presunta lesiones por arma de fuego” las cuales demuestran que en el transcurso de la averiguación en sede administrativa fue tratado como un funcionario al cual se le había iniciado un procedimiento a fin de determinar su responsabilidad, además de ello, en el AUTO DE APERTURA, la Administración señala que el procedimiento iniciado estaba orientado para “…practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos y para la determinación de las responsabilidades a las que hubiera lugar…” lo cual evidencia que al hoy querellante aún no le había sido imputado ninguna causal de destitución. En otras palabras, la Administración actuó conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no tener la certeza de la responsabilidad administrativa de la parte actora en la comisión de los hechos denunciados, tratándolo como “presuntamente incurso en una de las faltas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 97 numerales 2, 6 y 10. En concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Siendo ello así, conteste al criterio jurisprudencial y a la norma constitucional citada y explicada anteriormente, este Tribunal desecha la denuncia respecto de la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Así se decide.
Del vicio de falso supuesto de hecho
La parte actora alegó la existencia del vicio de falso supuesto fundamentado de la siguiente manera: “…la Oficina de Control Policial basó su decisión en un falso supuesto para realizar su destitución ya que para ese momento se encontraba privado de su libertad…”.
En virtud de lo anterior, y en aras de resolver tal denuncia es menester explicar que en cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa), señaló que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.
Se colige de la sentencia parcialmente transcrita que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron.
En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por el querellante, así pues se observa que los hechos que dieron lugar a la destitución fue motivada a la denuncia en contra del hoy querellante por la ciudadana Rossana Padilla, por presuntas lesiones graves por arma de fuego en contra de su menor hijos sin causas que lo justificara, por lo que su supervisor inmediato ordenó que se diera inicio a la apertura de la investigación con la finalidad de verificar la veracidad de los hechos y esclarecer la situación denunciada, y posteriormente determinar la aplicación de la sanción correspondiente.
Al respecto este Tribunal, tal y como señaló anteriormente, el hoy querellante para la fecha de la apertura de la investigación disciplinaria, esto fue el 28 de agosto de 2013, y la sustanciación del procedimiento de destitución no se encontraba privado de libertad, tal y como se desprende de las notificaciones recibidas personalmente en la Oficina de Control de Actuación Policial por el funcionario Dairy Aender Carpio Mejias, en calidad de investigado; asimismo se evidencia de la notificación de cargos (Ver, folios 62 y 63 del expediente disciplinario); el retiro de la formulación de cargos, (Ver, folios 63 al 67 del expediente disciplinario); fue entrado por el referido funcionario personalmente ante la Oficina de Actuación Policial escrito de evacuación de pruebas; asimismo se puede observar que en la evacuación de los testimoniales por él promovidos se encontraba presente (Ver, folio 79 al 90 del expediente disciplinario).
Siendo ello así, no se constata la existencia de alguno de los supuestos para que se configure el vicio del falso supuesto, ya que tanto desde la apertura de la averiguación disciplinaria así como de su sustanciación y finalmente con la decisión la cual fue fundamentada con base a los hechos ocurridos el 01 de mayo de 2013, denunciados por la ciudadana Rossana Padilla.
Ahora bien, igualmente se desprende que el hoy querellante no se encontraba privado de libertad, por lo tanto no se observa de las actuaciones realizadas por la Oficina de Control Policial que se hayan basado en “…un falso supuesto para realizar su destitución…” por cuanto al decir del querellante se encontraba privado de libertad, siendo forzoso para esta sentenciadora desestimar el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.
Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

-SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido los abogados Esney Marcelo Arcile Bustamante y Edmundo Alejandro Tortoza García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 206.057 y 147.471, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DAIRY AENDER CARPIO MEJIAS, titular de la cédula de identidad Nº V-6.277.002, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD, CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, al Sindico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA.

En esta misma fecha, veintitrés (23) de septiembre de 2015, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2015- .

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2015-2334/MRCH