REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, sigue la ciudadana ALEJANDRA MILAGRO GOMEZ GUERRA, venezolana, mayor de edad, cedula de Identidad Nº 16.765.216, representado judicialmente por los abogados Wilmer Zapata y Néstor Rondón, contra la sociedad mercantiles KIOSKO EL SAMAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, bajo el N° 96, Tomo 566-B, en fecha 23 de julio de 1993, representada judicialmente por los abogados Heisa Correa y Dorihan Camacho, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, dictó sentencia de fecha 03 de julio de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar. Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por ambas partes. Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I DEL LIBELO Y DE CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandante señalo: Que, comenzó a prestar sus servicios en fecha 03 de enero de 2012, en el cargo de manipuladora de alimentos, devengando un último salario mensual de Bs.4.251,30, siendo despedida de manera injustificada el día 29 de julio de 2014, acumulando hasta ese momento una antigüedad de 2 años y 6 meses. Que, en fecha 31 de julio de 2014, acudió a la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines de interponer solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, por el despido injustificado realizado por el patrono, de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva Laboral, el cual fue admitido en fecha 01 de agosto de 2014, y se ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos. Reclama la suma de Bs.265.112,29, por concepto de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, indemnización por despido, salarios caídos, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Peticiona, la indexación e intereses moratorios. Por último, solicita que se declare con lugar la demanda interpuesta. La demandada, alegó: Admite, la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso, cargo y la fecha de terminación de la relación de trabajo. Niega, el despido que haya despedido injustificadamente a la demandante y que nunca fue notificada por la Inspectoría del Trabajo, de la denuncia por el supuesto despido a los fines de sustanciar el procedimiento establecido en la Ley Sustantiva Laboral. Niega, que la accionante haya agotado el procedimiento administrativo y que la relación de trabajo finalizó en fecha 15 de enero de 2015. Niega, que le adeude salarios caídos, ya que no existe providencia administrativa emanada de la Inspectoría del trabajo, que haya ordenado el reenganche y pago de los salarios caídos, a favor de la trabajadora. Niega, que la demandante haya devengado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta su fecha de egreso, como salario diario la cantidad de Bs. 141,71. Niega, que la accionante haya laborado en un horario de martes, miércoles, jueves y domingo desde las 7:00 am a 02:00 pm, y los días viernes y sábado desde las 7:00 pm a 04:00 am, ya que ciertamente laboró de martes a domingo de cada semana de 7:00 pm a 2:00 am. Niega, adeudar la totalidad de 1474 por concepto de horas extraordinarias, por haber supuestamente laborado 11 horas semanales, durante los años 2012, 2013 y 2014 y que la demandante haya laborado durante su hora de descanso y que se le adeude 800 horas extraordinarias. Niega, adeudar el concepto de descanso laborado y día compensatorio, días adicionales por concepto de vacaciones y bono vacacional, ya que los mismos fueron debidamente cancelados en su oportunidad legal correspondiente, así como se le adeude el concepto de utilidades de los años 2012, 2013 y 2014, al último salario mínimo nacional. Niega, adeuda a la demandante la suma de Bs. 265.112,29, así como por indexación o corrección monetaria. Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente demanda. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. En atención, a lo anterior, y teniendo en cuenta que la parte actora, solicitó revisión de la determinación realizada por el a quo en lo relativo a horas extras, días feriados y descanso, horas de descanso para comida y retiro justificado; por su parte, la demandada solicitó revisión sólo de lo relativo a los anticipo que en su decir no fueron considerados por el juzgador de primer grado. Así se declara. En atención a lo anterior, este Tribunal tiene carácter de definitivamente las demás determinaciones realizadas por el a quo. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a valorar las pruebas promovidas por las partes. La parte actora, produjo: 1) En relación a las documentales que fueran producidas junto al libelo y que cursan a los folios 36 al 41 en copia certificada; se constata que se trata solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la hoy accionante en contra de la hoy accionada ante la Inspectoría del Trabajo con sede Maracay. Asimismo se observa que al folio 41 acto emanado del órgano administrativo antes indicado, mediante el cual ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a favor de la hoy demandante y en contra de la hoy demandada. Así se declara. 2) En relación a las declaraciones rendidas, se precisa: Declaración de la ciudadana Carmen Rosa Medina: Se constata que primero afirma que la hoy accionante trabajaba para la demandada de martes a domingo y tenía el día lunes libre; sin embargo, luego le pregunta el apoderado judicial de la accionante, la hora de entrada de la demandante los días lunes, martes, miércoles y jueves de cada semana, y la deponente afirma que ingresaba a las 4:00 pm y salían a las 3:00 am; de lo anterior, se evidencia sin ninguna dificultad contradicción en sus dichos, no mereciéndole confianza a este Tribunal, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. Declaración de José Tomas Páez: Se verifica de su declaración que el apoderado judicial le pregunta el horario que cumplía la accionante de martes a jueves respondiendo el deponente que horario laborado por la demandante era de martes a domingo de la 05:00 pm a 2:30 a 3:00 am; y luego afirma que los días viernes y sábado de 05:00 pm al 4:00 a 5:00 am. De lo anterior, se constata de lo impreciso de respuesta, ya que no se ciñe a la pregunta formulada, y lo contradictorio de la misma, ya que primero afirma que el horario es de martes a domingo que incluye los días viernes y sábado, afirmando luego uno distinto para los días viernes y sábado; visto lo anterior, la declaración que se analiza no le merece confianza a este Tribunal, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. La parte demandada, produjo: 1) En relación a las documentales marcadas “A” hasta “A-11” (folios 71 a la 82), se observa que la documental que riela al folio 71 no está suscrita por la accionante, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. En relación a los cursantes a los folios 72 al 82, se verifica que no fueron impugnados por la parte actora, por lo cual, se le confiere valor probatorio, demostrándose las percepciones recibidas por la hoy demandante tales como sueldo, bono nocturno y horas extras. Así se declara. 2) En cuanto a las documentales marcadas “B” hasta “C” (folios 83 al 84 pieza 1 de 1). Se verifica que no fueron no fueron impugnadas por la parte actora, razón por la cual este Juzgado les confiere valor probatorio, demostrándose pagos realizados por la accionada a la demandante por concepto de prestación de antigüedad, intereses generados por la misma, utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se declara. Analizado el material probatorio, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre los aspectos sometidos por el único apelante a revisión, en los siguientes términos: En cuanto a las cantidades reclamadas por concepto de horas extras, hora de descanso, días feriados y de descanso laborados; se verifica que la carga de la prueba en relación a dichos conceptos le correspondía a la parte actora; sin embargo, se constata que la accionante no llegó a demostrar los extremos para su procedencia, siendo en tal sentido, improcedente las sumas reclamadas por los conceptos in comentos. Así se declara. En cuanto al concepto de prestaciones sociales, observa esta Alzada que el a quo cuantificó el mismo conforme al salario demostrado a los autos, adicionando las alícuotas de bono vacacional y utilidades; sin embargo, no consideró el día 12 de enero de 2015 (fecha de presentación de la demanda), como fecha de culminación de la relación laboral, y en consideración, a que dicho lapso del procedimiento administrativo debe considerarse a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales (Vid, sentencia n° 1557 de fecha 14/11/2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), en tal sentido, concluye esta Superioridad que debe agregarse a la cuantificación realizada por el a quo la cantidad de 47 días conforme a las previsiones del artículo 142 en sus literales a) y b), arrojando un total de Bs.28.177,45 por el concepto in comento. Así se decide. A la suma antes determinada se le debe deducir el monto ya cancelado por concepto de prestaciones sociales, es decir, Bs.14.136,00, conforme a las documentales que rielan a los folios 83 y 84 de la pieza 1 de 1, quedando un remanente a favor de la demandante de Bs.14.041,45, que es la cantidad que esta Alzada acuerda como diferencia por el concepto in comento. Así se declara. En relación a la indemnización peticionada con fundamento del literal I) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; se observa que dicha norma establece: “Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella: (…omissis…) i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación de trabajo.” Se verifica de la norma parcialmente transcrita que será causa justifica de retiro, cuando el trabajador (a) haya sido despedido sin justa causa, y ordenado su reenganche decida dar por concluida la relación laboral. En el presente asunto como antes se indicó quedó demostrado que ordenado el reenganche por la Inspectoría del Trabajo, el mismo no llegó materializar; en tal sentido, considera esta Alzada que en el caso de marras se produjo el despido sin justa causa, fue ordenado el reenganche, que no llegó a materializarse, lapso en el cual la trabajadora decidió dar por concluida la relación laboral, por lo cual, se le llenan los extremos exigidos en la norma, lo que hace procedente la indemnización prevista en el indicado artículo 80, referida al doble del monto correspondiente a las prestaciones sociales, que en el caso sub judice, es la cantidad de Bs.28.177,45. Así se decide. En cuanto a lo peticionado por vacaciones, se verifica que la parte actora solicita que se le acuerden los periodos 2012-2013, 2013-2014 y 2014-2015; observa esta Alzada que riela fue demostrado con la documental que riela al folio 85 que le fue cancelado dicho concepto en una oportunidad por la cantidad de 15 días, en tal sentido, y en sintonía con el a quo, se debe declarar la improcedencia de la reclamación de la suma peticionada por el vacacional del periodo 2012-2013. Así se declara. En cuanto a los periodos 2013 al 2015, se verifica que la parte demandada no llegó a demostrar nada que le favorezca, en tal sentido, los mismos son procedentes y para su cuantificación se considerará el salario determinado por el a quo al no ser controvertido ante esta Alzada y en atención a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo su cálculo el siguiente: Vacaciones 2013-2014: 16 días * 141,71 = Bs. 2.267,36. Vacaciones 2013-2014: 17 días * 141,71 = Bs. 2.409,07. Siendo las sumas antes determinadas, las que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones de los periodos 2013-2014 y 2014-2015. Así se declara. En cuanto a las sumas acordadas por el a quo por concepto de bono vacacional de los periodos 2012 al 2014, se verifica esta Alzada que la determinación realizada por el juzgado de primera instancia se corresponde con lo demostrado a los autos, especialmente al salario y conforme a las previsiones del artículo 192 ejusdem, en tal sentido, esta Superioridad ratifica la suma de Bs.4.393,01, acordada por el juzgador de primer grado por el concepto in comento. Así se declara. En cuanto a lo reclamado por concepto de bono vacacional del periodo 2014-2015 al ser considerado que la relación finalizó el día 12 de enero de 2015, el mismo se hace procedente, siendo su cálculo el siguiente: 17 días * 141,71 = Bs. 2.409,07. Siendo la cantidad antes determinada, la que esta Alzada acuerda por concepto de bono vacacional del periodo 2014-2015. Así se declara. En cuanto a la sumas reclamados por utilidades de los años 2012 y 2013, verifica esta Alzada, en sintonía con el a quo que llegó a demostrar que dicho concepto fue cancelado, por lo cual, el mismo es improcedente. Así se declara. En cuanto a la suma reclamada por concepto de utilidades del año 2014 y considerando que la relación laboral finalizó el día 12 de enero de 2015, la misma es procedente, para lo cual se considerará el salario determinado por el a quo, ya que no es controvertido ante esta Alzada y la cantidad de treinta (30) que establece como mínimo el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que arroja la suma de Bs.4.770,00, que es la cantidad que esta Alzada acuerda por concepto de utilidades del año 2014. Así se declara. En cuanto a los salario caídos, verifica esta Alzada que fue demostrado que se dictó acto administrativo por la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, donde se ordenó a la demandada reenganchar a la demandante con el pago de los salarios caídos; en tal sentido los mismos (salarios caídos) son procedentes; y su cuantificación será desde la fecha del despido hasta la fecha de interposición de la demanda, debiendo excluirse de su computo aquellos periodos en que el procedimiento administrativo se mantuvo paralizado o se hubiese mantenido inactivo, así como aquellos periodos donde no hubo impulso por la parte hoy demandante; en tal sentido, y tomando en consideración lo demostrado en autos a través de la copias certificadas de las actuaciones se deben excluir periodo comprendido desde el día 17 de agosto de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 25014, ya que no se patentizó ninguna actividad de la demandante a los fines de hacer efectiva la decisión contenida en el acto administrativo que ordenó su reenganche y pago de salarios caídos. Así se declara. Ahora bien, realizando la exclusión antes determina, arroja un total de 32 días que deben ser multiplicados por el salario diario de Bs.141,71, arrojando como resultado de Bs.4.251,30, cantidad que es la que acuerda esta Alzada por concepto de salarios caídos. Así se declara. Sumadas las cantidades antes determinadas y acordadas, arroja un total de sesenta y dos mil setecientos dieciocho bolívares con setenta y un céntimos (Bs.62.718,71), que es la suma que esta Alzada acuerda por los conceptos antes indicados. Así se declara. Asimismo, este Tribunal Superior, acuerda: En cuanto a los intereses generados por las prestaciones sociales, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá el experto utilizará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país; y considerará el salario integral percibido por el accionante en cada periodo. 3º) El experto deducirá del capital las sumas que fueron cancelas por prestaciones sociales y por intereses conforme a las documentales que rielan a los folios 83 y 84 de la pieza 1 de 1. 4) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el inicio y final de la relación laboral. Así se declara. En cuanto a los intereses moratorios a pagar por el patrono a las accionantes en la presente causa, sobre el monto de la cantidad condenada a pagar al demandante; los mismos son acordados y deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela a partir de la finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo. 3º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se declara. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: a) sobre la prestaciones sociales y los intereses generados por la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. 3°) Se exceptúa de la presente corrección monetaria la suma acordada por beneficio de alimentación, visto que fue cuantificada al valor actual de la unidad tributaria. Así se declara. Visto lo que antecede, es forzoso para este Tribunal Superior del Trabajo declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se decide. II D E C I S I Ó N Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto de de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay. TERCERO: SE MODIFICA la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana ALEJANDRA MILAGRO GOMEZ GUERRA, ya identificada, en contra de la sociedad mercantil KIOSKO EL SAMAN, C.A., y en consecuencia SE CONDENA a la accionada, a cancelar a la demandante la suma que determinada en la motiva del presente fallo. QUINTO: Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria, cuantificados en la forma prevista en la motiva del presente fallo. SEXTO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines legales consiguientes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su conocimiento y control. Así se establece. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, a los 18 días de septiembre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, _____________¬¬¬¬¬__________ LISSELOTT CASTILLO En esta misma fecha, siendo 3:20 pm se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, _____________¬¬¬¬¬__________ LISSELOTT CASTILLO Asunto No.DP11-R-2015-000146. JHS.lc.