TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 1 de abril del 2016
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3852
JUEZ PONENTE: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ROSA CAMPOS HERNANDEZ, Defensora Publica Penal Centésima Novena (109º) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de febrero del 2016, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio veinte (20) al veintinueve (29) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial emanada del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“(…)
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Publico, consagrando en su articulo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non (sic) para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es un decreto privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención quedando igualmente precisados en el articulo 373 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 11.932.282 y JAIRO DANIEL GOMEZ ARTEAGA, titular de la cedula de identidad, 21.091.764, fue practicada en fecha 04-02-16, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, según acta policial de la misma, cursante en las actuaciones del expediente específicamente en los folio 3 y 4 del presente expediente, quedando los ciudadanos plenamente identificados; en consecuencia esta juzgadora califica sus aprehensiones como flagrantes, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. Y así se declara.
Por otra parte siendo la oportunidad de decidir, este tribunal previamente observa lo siguiente: El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“omissis”.
Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los articulo 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por vía del procedimiento ordinario a tenor de lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la fiscalía del Ministerio Publico, en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.
Respecto a la Medida de Coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
“omissis”.
De la norma antes transcrita se observa:
PRIMERO: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Publico, estima el tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones, y ALTERACION DE SERIALES, previsto y sancionado 117 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones, por lo que el tribunal acoge la calificante del delito propuesta por la Representación del Ministerio Publico. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 04-02-16.
SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Publico, consistente entre otros, 1.- Acta policial de fecha 04-02-16; 2.- Acta de aseguramiento de fecha 03-02-16; 3.- Registro de cadena de custodia Nº 0039-16, de fecha 05-02-16. 4.- Registro de cadena de custodia s/n, de fecha 05-02-16.
TERCERO: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, este tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos JOSÉ EUGENIO TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 11.932.282 y JAIRO DANIEL GOMEZ ARTEAGA, titular de la cedula de identidad, 21.091.764, son autores del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva penal, es por lo que este tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos JOSÉ EUGENIO TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 11.932.282 y JAIRO DANIEL GOMEZ ARTEAGA, titular de la cedula de identidad, 21.091.764. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I. Y así se declara.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio Tres (03) al once (11) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ROSA CAMPOS HERNANDEZ, Defensora Publica Penal Centésima Novena (109º) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“PUNTO PREVIO

Las normas de carácter privativas de la libertad, es decir que restrinjan la libertad del imputado, se interpretan restrictivamente, que son enunciativas como tal, no se pueden relajar a conveniencia de una de las partes o darle la interpretación que el juez crea conveniente perdiendo el espíritu y propósito de la norma bien sea constitucional o legal. "PORQUE LOS PROCEDIMIENTOS, LOS LAPSOS PROCESALES SON FORMALIDADES ESENCIALES" Citando el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "Que el proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia:"
En la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación del imputado la defensa no se opuso a que la causa se continuara por la vía del procedimiento ordinario, siendo la calificación jurídica dada por el ministerio Público como los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones. CON UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA QUE DIO UN PESO NETO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS LO CUAL NO SUPERA LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY ORGÁNICA DROGA. Vista la decisión proferida por el Tribunal TRIGÉSIMO SEGUNDO de Primera Instancia en Función de Control esta defensa, la cual atenta el derecho a la defensa e igualdad entre las partes establecido en el artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, así como la flagrante violación del DEBIDO PROCESO", por evidente quebrantamiento de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 236 y 373 de la Ley Adjetiva Penal motivado a que mi patrocinado fue trasladados (sic) a la orden del Juez de control quien al momento de la audiencia de presentación LUEGO DE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, con la referida omisión del Ministerio Público y omisión del Órgano Jurisdiccional se vulneraron Garantías Constitucionales y Procesales que son orden público, establecidas en el TITULO V de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 49 y 83 Constitucional, no puede ser relajados por el Juez, violentando el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso la ciudadana Juez le negó el derecho que tienen mi patrocinado, como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal no controlar la actuación judicial" y permitir que se relajen las Garantías y Principios procesales a beneficio de una de las partes como es el Ministerio Publico, en perjuicio de mi patrocinado.
En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. N° 01-1114, decisión. N° 1745, estableció lo siguiente:
…omissis…
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legal mente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses, el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, cuya función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva; el derecho a la defensa, es un derecho que a diferencia de otros, no requiere reconocimiento o consagración sino que tutela al hombre, por el sólo hecho de serlo.
Y visto que las nulidades se pueden decretar en cualquier estado del proceso, la Defensa al observar tal violación del debido proceso, y del derecho a la defensa solicitó a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones declaren con lugar la presente SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que se debe mantener en el proceso penal como garantía del derecho de los justiciables, de conformidad, con los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando un gravamen a mi representado, argumentando que tal es la importancia del debido proceso, que ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter Internacional, tales como Pactos, Convenios, Acuerdos, Declaraciones, entre otros, que en líneas generales le otorgan carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial o administrativa.
Se establece como un principio, que no podrán ser fundados para apreciar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes; además la violación a la garantía del Debido Proceso, establecido en la Constitución Nacional, trae como ineludible consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de las actas policiales y de la audiencia de fecha 05/02/2016, por lo tanto, del proceso, por lo cual, de lo antes expuesto, concluye que la actuación Policial y aprehensión de mi defendido presentada por el Ministerio Público debe declararse NULA q conforme a lo previsto en el articulo 174 eiusdem, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado, por lo que solicita que se declare la nulidad absoluta por ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el principio del debido proceso, articulo 26 de la Constitución Nacional referido a la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica relacionado con el principio de la legalidad contenida en el artículo 137 de la referida Carta Magna, artículos 2, 19 y 21 eiusdem, referidos el primero de ellos al Estado Social de Derecho y Justicia, el segundo referido a la progresividad de los derechos humanos, el tercero de los nombrados relacionado al principio de la igualdad y el último referido al derecho a la salud debiendo darse le un trato como un enfermo, un adicto y no como imputado.

DEL DERECHO
Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del "Principio de Legalidad", la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.
Así pues, entre los derechos fundamentales reconocidos tanto por la legislación patria como por los instrumentos internacionales suscrito por Venezuela, reconoce la libertad personal como el bien jurídico más apreciado después de la vida. Tanto la norma constitucional en su artículo 44 concatenado con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina del tribunal supremo de justicia, han reconocido como principio que toda persona deben ser juzgadas en libertad, a los fines de garantizarle la presunción de inocencia hasta que exista sentencia definitivamente firme.
De tal manera que las normas que restringen la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela; la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúa el articulo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
…omissis…
En este caso, además de lo señalado la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal, (negrillas de la defensa).
En relación a lo plasmado en las actuaciones del presente expediente, la defensa observa que en el ministerio publico no subsumió en forma clara y precisa el presunto hecho en el derecho, lo cual atenta el derecho a la defensa y el debido proceso, la detención del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, se realiza en fecha 05 de Febrero del año en curso, en el cual le fueron presuntamente incautado EN SUS PARTES INTIMAS SEGÚN SE DESPRENDE DEL ACTA POLICIAL. UN (1) ENVOLTORIO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA QUE DIO UN PESO NETO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS, el Ministerio Publico, no tiene como demostrar la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones. CON UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA QUE DIO UN PESO NETO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS. LO CUAL NO SUPERA LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY ORGÁNICA DROGA.; AUNADO A QUE NO SE DAN LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL. PARA DECIR QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DEL DELITO DE TRAFICO. NO EXISTEN. DISTINTOS BILLETES Y DISTINTAS CANTIDADES DE DINERO QUE PERMITAN PRESUMIR QUE ESTUVIÉRAMOS ANTE UNA DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA. NO HAY DISTINTOS TIPOS DE DROGAS. NO HAY PESAS Y/O BALANZAS QUE PERMITAN PENSAR QUE ESTAMOS EN LA PRESENCIA DEL ILÍCITO PENAL CALIFICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO: por lo que mal podría decirse que estamos en presencia del delito ya señalado por el Representante Fiscal y admitido por el Tribunal de control que conoció la causa,.
Cuando el legislador describe en los tipos penales en la ley, describe conductas constitutivas de delitos y debe hacerse una adecuada adecuación de las mismas, para ver si estamos en presencia de algún tipo penal.
Observa igualmente la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES titular de la cédula de Identidad N° V-11.932.282, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2o de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal. Debe tenerse claro, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.
En el mismo orden de ideas, la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país. En consecuencia, si el juez que analizó y conoce en la causa no tiene la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u obstaculización, la prisión preventiva se vuelve injustificada.
En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:
…omissis…
PETITORIO
Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta y Auto Motivado, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal extrema como es la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta Policial, en un registro de cadena de custodia, que fortalece lo señalado por la defensa ya que por la cantidad de la presunta COCAÍNA incautada, y el resto de las circunstancias especificas del caso, no estamos en presencia del DELITO TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; EN TODO CASO ESTAMOS EN PRESENCIA COMO DEFENSA ACCESORIA DEL DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley especial que rige la materia de drogas, cuya pena no excede en su limite superior de DOS AÑOS, de la cual la defensa solicita que se desestime ya que como lo declaro mi defendido, el no consume ningún tipo de droga y el tampoco estaba en posesión de la misma, aún cuando de las actas policiales, observamos que fue un procedimiento donde no hay testigos que avalen el dicho policial, y a pesar que mi patrocinado manifestó no ser consumidor el Ministerio Publico obvio presentar a mi defendido ANTE LA UNIDAD PSIQUIÁTRICA Y PSICOLÓGICA DE ATENCIÓN INMEDIATA AL CONSUMIDOR DE DROGA DEL MINISTERIO PUBLICO QUE ESTA EN LA MISMA SEDE DEL PALACIO DE JUSTICIA, CUYA EVALUACIÓN ES UNA DILIGENCIA URGENTE Y NECESARIA PARA QUE ORIENTE A TRAVÉS DE LA OPINIÓN DEL EXPERTO SI NOS ENCONTRAMOS ANTE UN ADICTO O ANTE UN CIUDADANO QUE COMETIÓ UN ILÍCITO PENAL, y el Tribunal de la Recurrida AVALO tal actuación, vulneraron con esa omisión las Garantías Constitucionales y Procesales que son orden público, establecidas en el TITULO V de la Ley Orgánica de Drogas como Juez garantista del proceso penal y controlador del proceso, "No Controlar la actuación judicial" y permitir que se relajen las Garantías y Principios procesales a beneficio de una de las partes como es el Ministerio Publico, en perjuicio de mi patrocinado.
Además que al momento de fundamentar su decisión no motivo ni adminiculo que lo hizo llevar a pensar que estamos ante un ((sic)) TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, cuando en el expediente por los elementos que constan en las actas nos encontramos presumible mente ante un mal procedimiento policial.
La Sentencia N° 038 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:
…omissis…
Es por lo que en base a los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado TRIGÉSIMO SEGUNDO en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE POSESIÓN, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, solicito se sirva conceder a mi patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que la defensa como punto previo, solicita a esta Corte de Apelaciones Decrete la nulidad absoluta de lo actuado en el presente expediente, por violación al debido proceso, relacionado con el derecho de igualdad y quebrantamiento de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 236, 373 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego la recurrente impugna la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de febrero del 2016, en contra del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Con respecto al punto de la nulidad solicitada por la defensa, este Superior Despacho observa que la recurrente en su escrito manifiesta que durante la celebración de la audiencia oral para oír al imputado JOSÉ EUGENIO TORRES, “…no se opuso a que la causa se continuara por la vía del procedimiento ordinario, siendo la calificación jurídica dada por el ministerio Público como los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones. CON UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA QUE DIO UN PESO NETO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS LO CUAL NO SUPERA LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY ORGÁNICA DROGA. Vista la decisión proferida por el Tribunal TRIGÉSIMO SEGUNDO de Primera Instancia en Función de Control esta defensa, la cual atenta el derecho a la defensa e igualdad entre las partes establecido en el artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, así como la flagrante violación del DEBIDO PROCESO", por evidente quebrantamiento de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 236 y 373 de la Ley Adjetiva Penal motivado a que mi patrocinado fue trasladados (sic) a la orden del Juez de control quien al momento de la audiencia de presentación LUEGO DE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, con la referida omisión del Ministerio Público y omisión del Órgano Jurisdiccional se vulneraron Garantías Constitucionales y Procesales que son orden público, establecidas en el TITULO V de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 49 y 83 Constitucional, no puede ser relajados por el Juez, violentando el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso la ciudadana Juez le negó el derecho que tienen mi patrocinado, como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal no controlar la actuación judicial" y permitir que se relajen las Garantías y Principios procesales a beneficio de una de las partes como es el Ministerio Publico, en perjuicio de mi patrocinado…”

Como se desprende del escrito de apelación, la defensa se limita a señalar una presunta violación al derecho de igualdad, así como al presunto quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 83 de la Constitución, pero no concreta como o por qué se han quebrantando dichos principios, sino que de manera genérica refiere una violación de normas, tampoco indica por qué el Juez de Control ha debido tomar el control judicial de lo presentado por el Fiscal o en qué erró el Juez de Control a no tomar el control judicial a que refiere la defensa.

De esta manera, estima esta Sala de Apelaciones, que toda solicitud presentada ante un Tribunal y más ante una Alzada debe ser clara y concreta en cuanto al punto que presuntamente se denuncia como quebrantado y para ello no basta con citar un conjunto de normas jurídicas sino que las mismas han de estar relacionadas con el presunto acto u omisión violado. A esto se suma que en ningún momento de la audiencia para oír al aprehendido, la defensa denunció o solicitó la nulidad, y ello se desprende de su exposición en la audiencia cuando expuso: “… La defensa esta de acuerdo con que se continúen las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para alcanzar la verdad de los hechos, en cuanto a la precalificación fiscal la defensa solicita se desestime el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en Menor Cuantía, ya que no existe experticia química que avale el peso neto de la presunta droga, tampoco existe individualización de la responsabilidad penal, aunado al hecho de que no existen testigos que avalen el dicho de los funcionarios policiales, no existe estudio de R13 y R9 y Comparación de Huellas Dactilares de la supuesta arma incautada, con las huellas de mi defendido, así mismo, no existen estudio de raspado de dedos donde se compruebe que mi defendido sea consumidor de la droga igualmente en conversación anticipada con mi defendido el alega que tiene trabajo fijo, no consume drogas y es cristiano evangélico, por todas estas razones solicito para mi patrocinado el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, de acoger la ciudadana Juez la precalificación fiscal solcito (sic) un cambio de calificación jurídica, y por ultimo copias simples del acta…”

Así el asunto, esta Sala no constata vicio de nulidad que hubiese sido denunciado por la defensa durante la audiencia para oír al aprehendido, como tampoco actos que hayan sido cumplidos en contravención e inobservancia de las normas previstas en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal o que hubieren sido omitidos, menos aún advierte este Tribunal Colegiado que se hayan quebrantado normas concernientes al debido proceso, relativos a la intervención asistencia y representación del imputado, por el contrario, se verifica la aprehensión del mismo, presentado ante el juez natural y oído en presencia de su abogado, con conocimiento previo del hecho y del delito que se le imputa, en este sentido considera esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR, su solicitud de nulidad absoluta, al no existir violación conforme con lo previsto en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien en cuanto a la denuncia de la defensa concerniente a la medida de privación judicial preventiva de la libertad, ya que, a su decir, la misma es violatoria de los principios de libertad y de la presunción de inocencia y que además no están dados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este Tribunal observa:

A los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad de JOSÉ EUGENIO TORRES el a quo, tomo en cuenta los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 04/02/2016 levantada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en el marco del dispositivo Operativo de Liberación del Pueblo, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la detención del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, a quien presuntamente le fue encontrado un envoltorio de presunta cocaína, y un arma de fuego tipo pistola, calibre 380, con serial desbastado, un cargador y dos balas calibre 380.
2.- Acta de aseguramiento de fecha 03/02/2016.
3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas DE FECHA 05-02-2106 a: Un (01) arma de fuego tipo lorcin calibre 380, modelo L380, serial desbastado de color plata con empuñadura sintética de color negro, un (01) cargador marca bersa, dos balas calibre 380 sin percutir, entre otras evidencias incautadas.

Ahora bien, de las actas procesales ut supra, surge efectivamente evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como indicio real y suficiente de la presunta participación u autoría del imputado de autos en la comisión de los hechos punibles atribuido por el Ministerio Público, de modo que se encuentran acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones, cuyos delitos no se encuentran prescritos.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, arrojando elementos de convicción que permiten estimar la participación del patrocinado de la recurrente en la comisión de los hechos atribuidos por la representación Fiscal, tal como se desprende del acta policial de aprehensión, mediante la cual en el Operativo de Liberación del Pueblo, dejan constancia que el imputado se encontraban en posesión de dichos objetos, cuya existencia aparece registrada en cadena de custodia de evidencias físicas y si bien no existen testigos en el procedimiento policial efectuado donde resultó aprehendido su defendido, esta Sala destaca que en el acta policial cursante al folio tres (03) del expediente original los Funcionarios Policiales explanaron la imposibilidad que tuvieron de contar testigos presenciales en virtud de que en ese lugar se estaban suscitando fuertes enfrentamientos con las bandas delictivas y los funcionarios.

Así mismo cabe destacar, que no observan estos Juzgadores que tal procedimiento de aprehensión se haya llevado a cabo en contravención a ninguna disposición de carácter Constitucional o Legal, y que mal podría desvirtuarse el dicho de Funcionarios Policiales, quienes se encontraban legalmente envestidos de la debida autoridad para efectuar el procedimiento y más aun, efectuándose éste bajo las características propias de la flagrancia como así a su vez estableció la Jueza del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de febrero del 2016, en sus pronunciamientos finales con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del detenido, consideró que tal procedimiento “…se califica como flagrante…”.

En cuanto a la denuncia referida al quebrantamiento de los principios de liberta e inocencia, es importante señalar, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue, ello en atención a que del resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera quedar ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida privativa preventiva de libertad en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, siendo que en el presente caso la juez de instancia, consideró y así está acreditado los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepción prevista al principio de libertad contenido en el artículo 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello no se vulnera la presunción de inocencia, como alega la defensa, por cuanto se trata de asegurar al imputado al proceso y no de una sentencia previa sin juicio.
En cuanto a la calificación jurídica, considera esta Alzada, que se trata de una calificación provisional, la cual puede variar de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, y que dadas las circunstancias de cómo ocurre el hecho y la aprehensión, la misma hasta este momento se ajusta a las actas del expediente, por cuanto no solo se trata de decomiso de sustancias estupefacientes sino que además el imputado le fue presuntamente encontrado además un arma de fuego tipo pistola y dicha aprehensión se produce durante operativo policial y fuertes enfrentamientos con bandas delictivas.

De manera que los fundamentos empleados por la Jueza a quo, para privar de libertad al ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales, así como estuvo investida a las exigencias previstas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la presunta conducta criminal atribuida al imputado de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ROSA CAMPOS HERNANDEZ, Defensora Publica Penal Centésima Novena (109º) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de febrero del 2016,, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional la profesional del derecho ROSA CAMPOS HERNANDEZ, Defensora Publica Penal Centésima Novena (109º) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOSÉ EUGENIO TORRES, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de febrero del 2016,, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en al articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control y Tenencia de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS GOITIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NANCIS GOITIA

JMC/EDMH/AAB/JY/.-
EXP. Nro. 3852