TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 04 de abril de 2016
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3836
JUEZ PONENTE: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de noviembre del 2015, mediante la cual se le decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio diecisiete (17) al veintitrés (23) del presente Cuaderno de Apelación, resolución judicial emanada del Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“(…)
Este tribunal estima que lo procedente y ajustado a derecho es encuadrar los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ambos del Código Penal. TERCERO: Se niega la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa y se acuerda al ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, titular de la cedula de identidad Nº 13.626.375, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, ubicado en el Estado Bolivariano de Miranda. CUARTO: Declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la defensa, en relación a la nulidad de la aprehensión del imputado in comento, toda vez que se puede evidenciar que se aplica la sentencia Nº 526 de fecha 04 de abril de 2001, del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificado en el año 2009, por el Magistrado Francisco Carrasqueño, (sic) se hace necesario valorar la magnitud del daño causado y el Peligro de Fuga, en tal sentido se declara la aprehensión legal. QUINTO: La presente decisión se motivara por auto separado…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al quince (15) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha trece (13) de noviembre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el tribunal acordó decretar medida privativa de libertad contra el hoy defendido por la supuesta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem.
La Defensa en el referido acto solicitó como punto previo la nulidad de las actuaciones y por ende la libertad plena del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174, 175, 179 y 180 en relación con el articulo 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se puede evidenciar que desde un inicio de la investigación la cual se apertura con denuncia interpuesta en fecha 5 de abril del año en curso por la ciudadana Tibisay Velasquez, por ante la 35 Brigada de Policía Militar "Lib (sic) José de Sarp- Martin", Departamento de Investigación Criminal, dicho departamento realizo las actuaciones urgentes y necesarias como órgano auxiliar de justicia, sin que fuese competencia del mismo la realización de tales diligencias toda vez que no estamos en presencia de la presunta comisión de un delito militar, por ende este departamento solo actúa cuando se pudiera estar en presencia de un delito militar, por al (sic) motivo debió ser el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o en su defecto la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban legalmente facultados no solo para recibir la denuncia, sino además para actuar como órganos auxiliares de la fiscalía, la cual tampoco velo por el debido proceso, ya que no se explica esta defensa como el ministerio fiscal no se percato (sic) o no evito (sic) la violación del debido proceso. Si bien es cierto los presuntos hechos fueron cometidos en el interior de una residencia ubicada en Fuerte Tiuna, ello no es suficiente como para hacer ver que el Departamento de Investigación Criminal de la Policía Militar actuase, ya que claramente se observa además subjetividad en las actuaciones practicadas por ser la esposa de un militar y este (sic) las aparentes victimas de los hechos de marras, por lo que no puede ser objetiva las actuaciones practicadas en las mismas.
No se explica como desde un inicio de la investigación, el ministerio fiscal no velo (sic) por él respeto al debido proceso, ya que avalo (sic) que un órgano militar realizara actuaciones sobre hechos que no se adecuan a delitos militares, por ende se encuentra viciado de nulidad absoluta las actuaciones.
Esto se observa ya que de autos se desprende Denuncia fechada 5-4-15, interpuesta por la ciudadana Tibisay Velásquez, por ante el Departamento de Investigación Criminal 35 Brigada de la Policía Militar, quien entre otras consideraciones manifestó que se encontraba en Puerto La Cruz, desde el 31 de marzo de este año, en compañía de su esposo e hijo y demás familiares pasando unos días de vacaciones y cuando llego el 5 de abril aproximadamente a las 2:O0pm horas de la tarde, ubicada en la Urbanización Justo Briceño Otalora Segunda Etapa Calle Principal Casa N° 7 Fuerte Tiuna y cuando llego a la habitación se consiguió con todo revuelto y desordenado, se llevaron sus prendas de oro, relojes, dinero en efectivo.
Refiere la denunciante que la llave se la entrego a la domestica Gregoria quien fue la que se quedo limpiando su casa. A preguntas formuladas numero 7 respondió: "Si, sospecho de la domestica que limpia mi casa, la señora GREGORIA BRACAMONTE por ser ella la persona quedo (sic) allí en mi casa el día martes 31 de Marzo del 2015, efectuando labores de limpieza cuando yo me fui en compañía de mi familia hacia Puerto La Cruz. Yo había quedado con GEGORIA que ella cerraría las puertas de la casa para que cerrara y e entregara las llaves hoy cuando yo regresara de Puerto La Cruz" (Negrillas de la Defensa).
De la anterior deposición se observa que la denunciante refirió que las llaves se las había dejado a la domestica, por lo que muy a pesar de referir que sospecha del personal que trabaja con su esposo, certero fue su señalamiento en cuanto que la llaves de la casa se la entrego una y exclusivamente a la domestica de nombre Gregoria Bracamonte, y observándose que no hubo fractura alguna en cercos de su vivienda que permitiesen hacer ver que esa fue la manera en que entraron a la vivienda a apoderarse de objetos de su propiedad, se evidencia que no puede ser inculpado mi defendido ya que ninguna de la actuaciones tales como declaraciones e (sic) personas ajenas hayan podido referir que en algún momento mi representado se encontraba en el interior de la vivienda. Si bien es cierto el hoy imputado refirió en su declaración que frecuentemente comparecía a la vivienda ya que su Jefe Franklin Montplaiser le había ordenado que le echara comida a los perros, cabe destacar que jamás el defendido ingreso a la vivienda ya que no tenia llave para ello, y el ingreso era únicamente hacia la parte exterior de la misma donde se encontraban los perros.
Se evidencia de autos que en los diversos allanamiento realizados, fueron encontrados en otros lugares algunos objetos considerados como parte de las pertenencias de la denunciante, no siendo ello localizado en la vivienda de mi defendido, ni en poder de este alguna de las pertenencias denunciadas por la victima como las que se llevaron de su vivienda cuando se encontraban de vacaciones.
Refiere el ministerio fiscal que en razón a la apertura de las celdas telefónicas tanto al móvil de la ciudadana Gregoria Bracamonte como el móvil de mi defendido, constataron que los mismos se encontraban juntos y las celdas abrían en la vivienda de la denunciante para la fecha en que presuntamente se cometió el hecho, siendo para la fiscalía tal actuación comprometedora para ambos ciudadanos, por lo que son relacionados ambos con los hechos acaecidos.
De lo antes referido es menester referir que tal actuación por demás infundada no puede ser suficiente para acreditar que mi representado tiene participación en los hechos de marras, ya que claramente quedo asentado en el expediente que su visita al lugar donde se encontraba la vivienda en la parte exterior era única y exclusivamente para alimentar a los perros, esto ordenado por el dueño de la vivienda y esposo de la denunciante Franklin Montplaiser, y es lógico que las celdas abran ya que si la domestica se encontraba en el lugar supuestamente haciendo limpieza, el hoy imputado diariamente iba para alimentar a los perros. Sin embargo esto no acredita que mi defendido haya entrado a la vivienda y se haya apoderado de objetos pertenecientes a la denunciante, ya que ni siquiera hasta la presente fecha al mismo le ha sido encontrado alguno de los objetos hurtados en su vivienda, caso contrario ha ocurrido con otras viviendas las cuales para nada se relacionan con mi defendido, en las cuales han encontrado algunos objetos propiedad de la presunta victima.
Debió ser tomado en consideración por el tribunal el largo tiempo que tiene el hoy imputado como empleado de las presuntas victimas, aproximadamente siete años, en los cuales jamás había ocurrido un acontecimiento ni un suceso de esta índole, donde jamás se ha visto involucrado en situaciones irregulares donde se pusiese en duda su actuar, caso contrario la ciudadana Gregoria Bracamonte, quien no llega al año como empleada de estos ciudadanos, causando suma extrañeza a la Defensa esta situación.
De lo antes referido llama poderosamente la atención a la Defensa que la Fiscalía imputa contra mi defendido el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibídem, aseverando que el hoy imputado abusando de la confianza se apodero de objetos de la vivienda de Tibisay Velazquez, siendo por ende un frágil y para nada contundente señalamiento, ya que no cursa de autos elementé alguno que acredite que mi defendido realizo (sic) dicha conducta utilizando llave verdadera, claramente se desprende del contenido del expediente que la única persona que tuvo las llaves de la vivienda fue la ciudadana Gregoria Bracamonte y esto lo afirmo (sic) y asevero (sic) la denunciante al punto de considerarla obviamente sospechosa en los hechos.
Sin embargo no acredito la fiscalía que mi defendido haya incurrido en dicha conducta ya que no existe elemento alguno qué-pueda ser considerado de convicción para estimar que mi defendido cometió el ilícito de marras, menos aun que se haya reunido con la ciudadana Gregoria Bracamonte para cometer hechos ilícitos.
De lo antes referido, SORPRENDE A LA DEFENSA el descaro con que el órgano policial militar actuó, avalado esto por el ministerio fiscal, a saber el Departamento de Investigación Criminal 35 Brigada de la Policía Militar, ACTUANDO FUERA DEL ÁMBITO LEGAL, FUERA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y CONTRARIO A DERECHO, AVALA UN VICIADO PROCEDIMIENTO POLICIAL MILITAR Y QUE ESTE NO SEA SUCEPTIBLE DE NULIDAD POR PARTE DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL, NOTANDO CON GRAN PREOCUPACIÓN LA DEFENSA LA CANTIDAD DE PROCEDIMIENTOS POLICIALES QUE NACEN YA VICIADOS DE NULIDAD Y QUE A PESAR DE LAS REITERADAS SOLICITUDES DE NULIDAD POR PARTE DE LA DEFENSA INVOCANDO LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA NO SE CASTIGUE AL MISMO A FIN QUE A FUTURO NO SE SIGAN COMETIENDO ATROPELLOS DONDE SEA VULNERADO EL DEBIDO PROCESO.
Llama poderosamente la atención a la Defensa que no cursan en autos suficientes elementos que permitan al tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de marras precalificado por la fiscalía como de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibídem, toda vez que a pesar de cursar como actuaciones acta de denuncia de la presunta victima la cual no es corroborada por ningún otro elemento, inspecciones técnicas del lugar del suceso DONDE NO COLECTARON EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALISTICO, ninguna de ellas de manera unísona señalan a mi representado como autor del hecho.
Por lo que del conjunto de actuaciones tomadas como elementos de convicción contra mi defendido no emergen tales circunstancias que puedan comprometer al mismo en el ilícito penal de marras, ya que ni siquiera experticias realizadas de manera técnica involucran al defendido como participe de los hechos de marras.
CAPITULO II
DEL DERECHO
El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "...”
Asimismo el artículo 175 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: "...”
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
…omissis…
De lo antes transcrito se evidencia que cualquier prueba que nazca siendo violentado el artículo 49 e (sic) la Carta Magna es nula, es decir, no tiene validez procesal
En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACIÓN DEL artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, ya que no se explica como la fiscalía avalo (sic) que la Policía Militar haya realizado la (sic) actuaciones tales como tomar declaraciones, inspecciones técnicas, etc, que solo corresponden cuando son delitos militares los ocurridos, por ende jamás pudo haber objetividad en el actuar de este organismo militar, cuando las presuntas victimas una de ellas es el Comandante General de la Armada, por lo que subjetividad prevaleció en el caso de marras y lo más grave aun, avalado este por el ministerio fiscal, quien permitió tal situación, ya que debió actuar como órgano auxiliar el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, o la Guardia Nacional Bolivariana, por haberse presuntamente cometido un delito penal ordinario, el cual es ventilado por la vía ordinaria y no especial.
Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: …omissis…
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: JOEL ENRIQUE CONDE, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem.
El numeral 2 del artículo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar participe penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, inspecciones técnicas, acta de entrevista de la supuesta victima, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de participación contra mi defendido en cuanto a serle imputado el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibídem.
Los elementos cursantes en autos deben conforman (sic)un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la participación del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la inculpación del hoy imputado en el caso de marras y que por el contrario cursan declaraciones que se contraponen entre si y actuaciones que en nada se relacionan con el caso de marras.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó como punto previo declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa en cuanto a la nulidad de la actuaciones invocando la Sentencia N° 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acordando decretar contra mi representado la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la Defensa hace las siguientes consideraciones.
Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente:
…omissis…
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del; artículo 236 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente al hoy defendidos (sic) en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibídem, (sic)
De igual modo debemos entender que la valoración de la posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso debe estar vinculada no de forma mecánica por la gravedad del delito acreditado, como se hace en el caso de marras, si no a la personalidad del hoy imputado, deduciéndose del comportamiento que han tenido los mismos antes del proceso, la ausencia de residencia y ocupación fija, el sometimiento a otros; procesos con anterioridad, que puede aumentar el interés del imputado en eludir la acción de la justicia, el cargo ostentado que pudiera permitirle al imputado ejercer presión sobre algún testigo y víctima, en fin debe tratarse como lo exige el articulo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, no dándose ninguno de los comportamientos en referencia.
En Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-11-06 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expediente N° 05-1663 Sentencia 1998, refiere:
…omissis…
Por ende es importante reflexionar que la medida privativa de libertad decretada contra del imputado no reúne las exigencias del numeral 2 articulo 236 de la ley adjetiva penal, ya que por el simple delito precalificado, el juez se deja llevar de ello, mas no de las circunstancias que permitan acreditar participación del defendido en los ilícitos de marras.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, las inspecciones técnicas sitio del suceso donde no colectan evidencias de interés criminalísticos, vaga deposición de la presunta victima, ninguna de ellas se relacionan con mi defendido, no es posible mantener una medida privativa de libertad con vagos y nada contundentes elementos que jamás pudieron ser considerados plenamente de convicción.
Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha cinco (5) de abril del año dos mil quince (2015) a fin de poder decretar medida privativa de libertad contra mi defendido por el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ibídem, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico (sic) el tribunal el porqué son adecuados a las normas in comento y cuáles fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundado elementos de convicción que los involucran en la comisión de los ilícitos penales en referencia, etc.”

III
DE LA CONTESTACIÓN

Finalmente, luego de ser debidamente emplazado el abogado PITTERS ORAMAS, en su carácter de Fiscal Interino Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el cual se encuentra inserto desde el folio 27 al folio 28, señalando como argumentos lo siguiente:

“…CAPITULO II
PUNTO PREVIO
Luego del análisis del escrito de Recurso de Apelación presentado, esta representación fiscal, pasa de seguidas a realizar una consideración especial y como punto previo. Llama poderosamente la atención, que la distinguida defensa técnica, esgrima en su escrito un segmento identificado como CAPITULO I, DE LOS HECHOS, mediante el cual narra de forma detallada los hechos que llevaron al conocimiento del tribunal A Quo, entre otras cosas, menciona que la aprehensión fue practicada por funcionarios adscritos al Departamento de Investigación Criminal de la Policía Militar del Ejercito Bolivariano y en consecuencia en el acto de la audiencia para oír al imputado, fue solicitada la nulidad de las actuaciones por considerar, la defensa, que no era el órgano competente para realizar diligencias de investigación, ya que no se encontraba frente a un caso cuyo móvil criminal fuera de carácter militar, adicionalmente, aludió en la audiencia que quienes representan al Ministerio Publico no debieron comisionar al Órgano Investigador para la investigación, siendo que según aseveración del recurrente, son labores estrictamente asignadas al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas o de la Guardia Nacional Bolivariana, tal solicitud de nulidad fue amparada en los articulo 174, 175, 179 y 180 en relación con el articulo 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal. El juzgador al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente dedico (sic) un punto de la dispositiva para resolver la nulidad solicitada por la distinguida defensa. Si bien es cierto que el recurso de apelación es intentado con motivo al acto decisorio de fecha 13-11-15, no es menos cierto que objeto de la impugnación es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, entendiendo así quien suscribe que la defensa toma como definitiva la decisión del tribunal en materia de nulidad procesal, al no ejercer el mecanismo procesal impugnativo como lo es el Recurso de Apelación de Autos. No obstante, es menester hacer un comentario sobre el particular, nuestro ordenamiento jurídico, partiendo de la norma suprema, en el articulo 253 donde contempla quienes constituyen el sistema de justicia, mencionando entre otros, a los órganos de investigación penal, en el mismo orden de ideas la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en su articulo 3, define la del Servicio de Policía de Investigación como el conjunto de acciones ejercidas en forma exclusiva por el estado a través de los órganos y entes con competencia en materia de investigación y los que sean dictados por el órgano rector, con el propósito de determinar hechos punibles, de igual manera el Código Orgánico Procesal Penal, consagra que el Ministerio Publico, como director de la investigación , esta facultado para la designación de cualquier órgano auxiliar para que practique diligencias de investigación.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN JUDICIAL
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Juzgado de instancia que conoció de la causa presentada por el Ministerio Fiscal, una vez analizados y evaluados los alegatos presentados por las partes en la Audiencia para oír al Aprehendido, consideró para dictar la Medida Judicial preventiva de Libertad, entre otras cosas, lo contenido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos supuestos son los siguientes:
…omissis…
Al respecto, quien suscribe presentar las consideraciones sobre el único petitorio presentado por la distinguida defensa técnica, en ese sentido, el primero de los artículos transcrito faculta al Juzgador dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando se acredite los supuestos descritos. El hecho punible que merezca pena privativa, en la audiencia de presentación el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente la conducta del ciudadano, de acuerdo al contenido de las actas, como al presunta comisión del delito de Hurto Calificado y Agavillamiento, previstos y sancionados en el articulo 453 numerales 1 y 5, el primero de ellos y en el articulo 286 , ambos del Código Penal, con accionan (sic) a unos hechos cometidos en fecha 16/03/2015, lo que evidencia que, en principio, se esta en presencia de la presunta comisión de u hecho punible y que además merece pena privativa de libertad, por lo que no existe en el particular, violación de derecho y garantía constitucional alguna, por otra parte, en cuanto a los fundados elementos de convicción, para el momento en que se realiza la audiencia de presentación la representación fiscal presento los elementos que hasta el momento había obtenido, sin embargo, en la oportunidad procesal correspondiente, fue presentado frente al tribunal A Quo, el acto conclusivo de la investigación traducido en una acusación donde de presentan de manera detallada cada uno de los fundados elementos de convicción obtenido a lo largo de la investigación, solicitando al tribunal se mantenga la medida de coerción (sic). Dicho esto, hay que considerar que el hoy acusado ciudadano presta servicios en el estamento militar razón que permite presumir al Ministerio Publico que pudiera existir, por el oficio que ejerce y los conocimientos técnicos que posee, que pueda influir de manera directa o indirecta en el proceso que se le sigue, cabe destacar que para el momento en que se intenta el recurso, el proceso se encontraba en una etapa incipiente y para el momento en que se intenta la contestación ya el proceso se encuentra en la fase intermedia, teniendo el Ministerio Publico mayor convicción de la conducta punible desplegada por el ciudadano.
CAPITULO
DEL PETITOTRIO
Así las cosas, ciudadanos Magistrados de esa Superior Instancia Judicial, quien Representa al Ministerio Fiscal en este Acto, basado en los argumentos arriba señalados, solicita muy respetuosamente que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación intentado por la distinguida Defensa Técnica y en consecuencia se mantenga la Decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 13 de noviembre de 2015, en contra del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente señala que no existen elementos de convicción en contra del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, como autor o participe en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, asimismo solicita la nulidad de las actuaciones realizadas por la Brigada de la Policía Nacional, por estimar la defensa que se ha violado el debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser nulas las actas levantadas por ese Organismo Militar tratándose de delitos ordinarios.

Ahora bien, previo a la resolución del recurso interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de noviembre del 2015 con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ibidem, esta Superior Instancia ha verificado vicios que hace procedente declarar de oficio la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación del Imputado de fecha 13 de noviembre de 2015, realizada ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La nulidad advertida por esta Alzada, deviene de la infracción del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de los artículos 26 y 49 constitucional, referente al quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que en la decisión proferida por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por una parte no se dejó sentado los fundamentos que dieron lugar al fallo hoy recurrido (folio 17 al 13 del cuaderno de incidencia), y tampoco se impuso al ciudadano JOEL ENRINQUE CONDE de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, por cuanto en primer lugar únicamente el A quo durante la audiencia de presentación para oír al aprehendido, se pronuncia así:

“…Este tribunal estima que lo procedente y ajustado a derecho es encuadrar los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ambos del Código Penal. TERCERO: Se niega la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa y se acuerda al ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, titular de la cedula de identidad Nº 13.626.375, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, ubicado en el Estado Bolivariano de Miranda. CUARTO: Declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la defensa, en relación a la nulidad de la aprehensión del imputado in comento, toda vez que se puede evidenciar que se aplica la sentencia Nº 526 de fecha 04 de abril de 2001, del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificado en el año 2009, por el Magistrado Francisco Carrasqueño, (sic) se hace necesario valorar la magnitud del daño causado y el Peligro de Fuga, en tal sentido se declara la aprehensión legal. QUINTO: La presente decisión se motivara por auto separado…”

En este sentido, este Superior Despacho, recibidas las actuaciones originales procedió a verificar la existencia del auto motivado que ha debido dictar el juez de control en virtud de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, dictada en contra del imputado JOEL ENRIQUE CONDE, constatándose que no hubo pronunciamiento por separado, verificándose total omisión del auto motivado que ha debido dictar de conformidad con le artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece:

“Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”

En efecto, de la transcripción antes realizada por el juez al término de la audiencia para oír al aprehendido, se evidencia con meridiana claridad que la decisión hoy impugnada, solamente constatada en el acta de audiencia de presentación, no exterioriza ni el más mínimo proceso lógico-jurídico que condujo al Juzgador de Instancia a dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, impidiendo con ello que las partes conozcan la razón de dicho fallo, pues allí no se encuentran plasmados los elementos y razones esenciales que dieron origen a la medida coercitiva, lo cual impide considerar que el imputado de autos se el autor o partícipe de la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

Al respecto, debe este Tribunal Colegiado señalar que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos Jurisdiccionales, constituyen un requisito de seguridad jurídica que permite a las partes determinar con exactitud y claridad cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juzgador a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, lo que significa que éstas deben proferirse en forma congruente, armónica y debidamente articulada con los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convergen en un punto o conclusión serio, cierto y seguro que ofrezca transparencia y objetividad a todas las partes intervinientes en un proceso a los fines de hacer valer la verdadera justicia que proclama nuestra Carta Magna.

En el presente caso además de no existir auto debidamente motivado, se aprecia también la incongruencia entre lo solicitado por al defensa en audiencia y lo decido por el Juez, en efecto la defensa solicita la nulidad en los siguientes términos: “… Como punto previo esta defensa solicita la nulidad de las actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículo 174, 175, 179 y 180 todos de la ley adjetiva penal en relación con el artículo 264 ibidem referido al control judicial que tiene usted en esta fase de controlar el cabal cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales por violación del artículo 49 de nuestra carta magna referido al debido proceso, toda vez que llama poderosamente la atención a la defensa que el órgano auxiliar de investigación fue un todo momento el Departamento de Investigación Criminal 35 Brigada de Policía Militar ejercito Bolivariano, órgano que actúa únicamente en la comisión de ilícito de carácter penal militar, por ende siendo este un delito penal ordinario y ventilado por un tribunal penal ordinario, no debió ser este órgano auxiliar si no el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, o la Guardia nacional (sic) Bolivariana quienes con la supervisión del titular de la acción penal realizaron la practica de diligencia pertinentes, ya que claramente se observo en todo momento subjetividad en el actuar y no objetividad, ya que la victima es la esposa del Comandante General de la Armada…” Sobre esta solicitud el pronunciamiento del a quo fue el siguiente: “…Declara sin lugar los (sic) solicitud presentado por la defensa, en relación a la nulidad de la aprehensión del imputado in comento, toda vez que se puede evidenciar que se aplica la sentencia N° 526 de fecha 04 de abril de 2001, del magistrado Ivan Rincón, ratificado en el año 2009, por el Magistrado Francisco Carrasquero, se hace necesario valorar la magnitud del daño causado y el peligro de fuga, en tal sentido se declara la aprehensión legal…”

En tal sentido, y visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

“…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

“…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Considerando estos Decisores que es necesario dejar sentado el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 345 de fecha 31/03/2005, en donde dejó establecido:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que la sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes.” (Negrillas de esta Sala).

Estima este Tribunal Colegiado que resulta necesario en el caso que se analiza, traer a colación la constante doctrina del Tribunal Supremo de Justicia sobre la motivación de la sentencia, en Sala Constitucional, sentencia N° 150 de fecha 24/03/02, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que señala:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…” (Negrillas de esta Sala).

Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López el 10-07-08. Expediente: 07-1117. Sentencia: 1120, dictaminó:

“…Si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate…”

Ello así, y vista la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que integran la presente causa, se evidencia la carencia en los pronunciamientos en que incurrió el Juez Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de la Audiencia de presentación para oír al aprehendido, como la omisión de dictar por separado el auto debidamente motivado a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a esto igualmente se suma que de la escasa decisión del juez en audiencia la misma no responde a lo solicitado por la defensa durante su exposición, ya que por una parte la defensa solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto en su decir, fueron levantadas por un Organismo de Instrucción Militar cuando el hecho se refiere a un delito ordinario, mientras tanto el juez de control, responde con alusión a la sentencia 526 de fecha 04 de abril de 2001, del Magistrado Rincón Urdaneta referida a la detención por lo funcionarios sin orden judicial.

De esta manera, si bien no se exige una exhaustiva motivación al juez de control al término de la audiencia de presentación para oír al imputado, ello no significa que no analice los requisitos del artículo 236 del Código Adjetivo Penal o que omita pronunciamientos o de respuesta incongruente con lo solicitado, el a quo debe señalar la razones por las cuales llegó a la conclusión de privar de libertad al imputado, situación que no ocurre en el presente caso, en donde no existe un análisis lógico-jurídico en la cual se fundamenta la decisión jurisdiccional obligación ésta en que se encuentra todo administrador de justicia como garante de la Constitución y las leyes.

Por consiguiente, una decisión no puede considerarse motivada con la mera declaración de la voluntad del Juzgador, pues en cualquier fallo jurisdiccional se impone, de acuerdo a la garantía procesal de la Tutela Judicial Efectiva, que el mismo este precedido de una argumentación congruente, vale decir, conveniente, oportuna, acorde con los alegatos y pretensiones de las partes, siendo pertinente acotar que el debido proceso constituye un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico patrio que comprenden un conjunto de garantías sustanciales diseñadas para asegurar la eficacia y transparencia de la actividad jurisdiccional.

El Juzgador debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, siendo que no se evidencia en esta causa que la recurrida haya realizado una debida fundamentación, sino que de una forma vaga e imprecisa privo de libertad al imputado JOEL ENRIQUE CONDE sin plasmar una motivación fundada en derecho para privar de libertad al imputado por delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 y presunto AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

De otra parte, también deviene de la infracción del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y del artículo 49.1 Constitucional, referente al quebrantamiento del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto, en el acto de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Aprehendido de fecha13 de noviembre de 2015, no fue debidamente impuesto el ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 38, 40, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, consta en autos folios 179 al 184 de la segunda pieza del expediente original, que en fecha 13 de noviembre de 2015, fue presentado el imputado JOEL ENRIQUE CONDE, por los Dres. HENRY PITERS ORAMA y ALEXIS RODRIGUEZ de la Fiscales Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal Circuito Judicial Penal, y tal como se indicó ut supra, además de la carencia de motivación y omisión de auto fundado, durante la tantas veces audiencia de presentación tampoco impuso al ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 38, 40, 41, 43 y 375 del Texto Adjetivo Penal, lo cual se pudo constatar de la lectura del acta levantada a tales fines en el expediente original, el cual fue solicitado al Juzgado de Instancia en su oportunidad (folio 108 de la segunda pieza del expediente) que expresa:

“…En este momento, la ciudadana Juez procede a imponer al detenido del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela explicándole que declarará si así lo desea porque no puede ser obligados (sic) a hacerlo, ni a confesarse culpables (sic) o declarar contra si mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente cercano dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de los artículos 126 y 132, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 26 constitucional que consagra la Tutela Judicial Efectiva, según la cual se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión y garantiza una motivación suficiente en los pronunciamientos, por lo que le fue explicado con palabras sencillas el hecho y el delito imputado, todo conforme a lo establecido en los artículos 126, 132 y 287 todos de la norma adjetiva penal, en tal sentido, la (sic) imputada (sic) manifiesta a viva voz que entendió lo explicado por la Juez y cuales son sus derechos y que desea declarar…”

De lo antes transcrito se evidencia con meridiana claridad que hubo omisión total por parte de la recurrida, de la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en las normativas procesales antes descritas, así como el principio de oportunidad, como principio de delación contenido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y reiterada, lo siguiente:

“…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas…”. Sentencia N° 548 de 28 de junio de 2001. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 757, de 27 de abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció respecto a este particular lo siguiente:

“…En el presente caso, la Sala observa que en la acción de amparo propuesta, se denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala 7° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de oficio de “…la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic) de fecha 13 de octubre del año que discurre…” y ordenó “…realizar nueva audiencia oral a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció…”. (omissis)

Así las cosas, del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que por cuanto se evidenciaba del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que el ciudadano accionante no fue debidamente impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputado, siguiendo de esta manera jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras estableció en sentencia Nº 548 de fecha 28 de junio de 2001…”.

Establecido lo anterior, considera este Tribunal Ad quem que al haber omitido, el Juzgado de Instancia, instruir al imputado en la audiencia celebrada conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 38, 40, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantó el debido proceso y en consecuencia su derecho a la defensa, contenidos en los artículos 1° y 12° del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49.1 Constitucional.

Conculcando de esta manera los derechos fundamentales que asisten a todas las partes en el proceso como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, y en resguardar estos principios de carácter constitucional, esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con el debido proceso, entendiéndose éste, como aquel proceso que cuenta con las garantías indispensables para que exista.

Al respecto considera esta Sala, pertinente transcribir lo referido a la violación del debido proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala:

“…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que:

“…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.”

Con base a lo expuesto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional Colegiado, advertir al Juzgador A quo de la obligación en que se encuentra de imponer a los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las Audiencias de Presentación de los mismos, en un todo, de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita y de esta manera evitar violar el debido proceso en el sentido de que el imputado tiene la legítima expectativa de que se le informe cuales son los medios que puede utilizar para su defensa, aún cuando no lo contempla expresamente el Texto Adjetivo Penal, como quedó plasmado supra.

Por todas las consideraciones que anteceden, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la Audiencia de Presentación para Oir al Aprehendido JOEL ENRIQUE CONDE, del 13 de noviembre de 2015, efectuada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez MIGUEL JOSE GRATEROL, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En consecuencia se ANULA el acto recurrido y se ORDENA que otro Juzgado en Funciones de Control Estadal distinto al que pronunció, celebre en el lapso de 48 horas de recibido el presente expediente la Audiencia de Presentación para oír al aprehendido, sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, con el debido análisis de los hechos dentro del derecho en cuanto a las calificaciones jurídica que haga el Fiscal del Ministerio Público en audiencia y presunta participación del imputado. Quedan vigentes todas las actuaciones del caso antes del pronunciamiento anulado, así como la presente decisión. Asimismo quedan nulos los actos subsiguientes que dependan del acto anulado. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de los efectos de la nulidad decretada, se considera inoficioso entrar a conocer el fondo del Recurso de Apelación la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de noviembre del 2015. Y ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la Audiencia de Presentación para Oír al Aprehendido JOEL ENRIQUE CONDE, del 13 de noviembre de 2015,efectuada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez MIGUEL JOSE GRATEROL, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En consecuencia se ANULA el acto recurrido y se ORDENA que otro Juzgado en funciones de Control Estadal distinto al que pronunció, celebre en el lapso de 48 horas de recibido el presente expediente la Audiencia de Presentación para oír al aprehendido, sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, con el debido análisis de los hechos dentro del derecho en cuanto a las calificaciones jurídica que haga el Fiscal del Ministerio Público en audiencia y presunta participación del imputado.

El acto anulado conforme lo prevé el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Oral de Presentación del Aprehendido celebrada el 13 de a noviembre de 2015 y por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y demás actos subsiguientes que emanen de él. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, como la presente decisión.

En virtud de los efectos de la nulidad decretada, se considera inoficioso entrar a conocer el fondo del Recurso de Apelación incoado por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano JOEL ENRIQUE CONDE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de noviembre del 2015.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto al Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.-

LOS JUECES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. NELSON MONCADA GÓMEZ DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/NMG/FBD/JY/vm
EXP. 3836