TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: BRENDA YSABEL RAMOS PÉREZ.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ALVIS NOEL PACHECO HERNÁNDEZ.
PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA (CONSEJO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA).
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: JESÚS RAMÓN DIAZ PARICHE.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 12 de agosto de 2015, la ciudadana BRENDA YSABEL RAMOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.532.303, asistida por el abogado ALVIS NOEL PACHECO HERNÁNDEZ, Inpreabogado Nº 155.199, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra el Municipio Andrés Bello Del Estado Miranda (Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda).
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, siendo recibida dicha causa en fecha 23 de septiembre de 2015. En fecha 24 de septiembre de 2015, se admitió la querella y se ordenó conminar al ciudadano Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello Del Estado Miranda para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Órgano de la Administración Pública Municipal remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Presidente del Consejo De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes Del Municipio Andrés Bello Del Estado Miranda y al Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda de la admisión de la querella.
En fecha 25 de noviembre de 2015, se remitió ante este Órgano Jurisdiccional copia certificada del expediente administrativo constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, relativos a la presente querella.
En fecha 2 de diciembre de 2015, el abogado Jesús Ramón Diaz Pariche, Inpreabogado Nº 24.027, actuando en su condición de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, dio contestación a la querella interpuesta.
En fecha 2 de febrero de 2016, se dejó constancia de la incorporación del ciudadano Eduardo Luis Cabrera Chirino, como Juez Suplente desde el 28 de enero de 2016, en consecuencia el referido abogado se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 1 de marzo de 2016, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que las partes no asistieron, razón por la que se declaró desierta la referida audiencia.
En fecha 16 de marzo de 2016, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, razón por la que se declaró desierta la referida audiencia. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 31 de marzo 2016, se dictó y consignó dispositivo del fallo, declarando SIN LUGAR la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
Aduce la parte querellante que fue nombrada Auditora Interna (encargada) del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del estado Miranda (en lo sucesivo CMDNNA), a través de Resolución número 012-2014 de fecha 21 de octubre de 2014 por la ciudadana Presidenta Profesora Blanca J. Ramoni de Dagger.
Que en fecha 28 de abril de 2015, se le comunico de la sustitución como Auditora Interna (encargada) en comunicación Nº 155-2015 de fecha 28 de Abril de 2015, emitida por la ciudadana Blanca Ramoni de Dagger, identificada como Presidenta del CMDNNA. Y que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la nulidad de la comunicación N° 155-2015 de fecha 28 de abril del 2015, “por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por estar incurso en la causal de nulidad por faso supuesto de derecho y en consecuencia se ordene [su] reenganche al cargo que venía desempeñando como Auditora Interna del Consejo de (sic) Municipal de Derechos de niños, niñas y adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, con los corrientes pagos de los salarios dejados de percibir.”
A lo que la parte querellada en su escrito de contestación, argumenta que la querellante tenía el cargo de Auditora Interna Encargada, lo que supone una provisionalidad, bien sea porque nombren a un nuevo encargado o a un titular, lo cual en ningún momento le otorga la condición de funcionaria pública de carrera.
En consecuencia, no se inició un procedimiento disciplinario porque la querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto no existe deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Y que actuó conforme a la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
No obstante, de la confusa y desordenada redacción del escrito libelar, observa con preocupación quien aquí decide, que la querellante confunde la notificación del acto atacado con la resolución contentiva del acto administrativo que realmente tiene una incidencia ablativa –a su decir– directa sobre su esfera subjetiva, la cual es la Resolución número 005-2015, de fecha 7 de mayo de 2015, suscrita por la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, por medio de la cual se remueve del cargo de Auditora Interna Encargada a la hoy querellante.

Ahora bien, no obstante lo anterior y más allá de constituir o no un cargo de libre nombramiento y remoción o de carrera, el punto medular en el caso de autos se refiere a la encargaduría de la ciudadana Brenda Ysabel Ramos Pérez en el cargo de Auditor Interno en fecha 7 de mayo de 2015, motivado a la reactivación de la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría del Municipio General Rafael Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda, siendo designada por la Presidente de dicho consejo, la Profesora Blanca J. Ramoni de Dagger., razón por la cual todas las consideraciones sobre una violación al debido procedimiento deben atender a la situación de la recurrente de autos, definida por su condición de encargada en el referido cargo y no a la naturaleza del cargo de Auditor Interno.
En tal sentido, la encargaduría es la situación administrativa especial en que se encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, esta circunstancia da razón del carácter provisional o temporal del ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de permanencia en la designación efectuada, al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido en Sentencia Nº 2011-1504 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Sorocaima Josefina Heredia Castillo contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular Para la Educación (IPASME), lo siguiente:
“Para decidir el presente punto se hace necesario analizar la naturaleza de la figura administrativa de la encargaduría. A tal efecto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-631, de fecha 20 de abril de 2009, caso: JULIO CÉSAR GARCÍA vs. COMISIÓN NACIONAL DE VALORES DEL MINISTERIO DE FINANZAS, estableció:
‘(…) Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduría engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo (…)’.
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración Pública como “ENCARGADO”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, estableció que la Administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello, en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado “TEMPORALMENTE” para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular”.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, (caso: NURIA ESPERANZA VILLASMIL SÁNCHEZ), en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León).
Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”.(Resaltado de este Juzgado)
Establecido lo anterior este Juzgado observa que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración pública como encargado, es designado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, puede la Administración decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior si lo hubiese al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado temporalmente para suplir la falta del titular del cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.
Así, en aplicación del criterio transcrito ut supra, el cual acoge este Juzgado, la cualidad de “AUDITOR INTERNO (E)”, que ostentaba la querellante, no le hace gozar de estabilidad, como lo considerara en su escrito libelar, pues desde su ingreso en el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda (CMDNNA-Andrés Bello), lo hizo en un cargo de carácter Encargada, por tanto para la separación del recurrente del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Presidente del Consejo recurrido, quien tenía plena facultad para removerla, retirarla o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que ésta nunca ingresó a la carrera funcionarial.
Aunado a lo anterior, cabe hacer referencia a la sentencia Nº 34 de fecha 26 de enero de 2004, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante la cual se hizo referencia al principio de “Paralelismo de las formas”, de la manera siguiente:
“(…) la Constitución recoge parcialmente el denominado principio de ‘paralelismo de las formas’, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen (…)”.
Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02112 de fecha 27 de septiembre de 2006, (caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva Vs. Inspectoría General de Tribunales), hizo uso del citado principio al indicar que:
“(…) considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias (…)”.
Con fundamento en las sentencias parcialmente transcritas, y evidenciándose en autos, que fue la Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda (CMDNNA-Andrés Bello), quien suscribió la Resolución de ingreso de la mencionada funcionaria en la citada Institución, en aplicación al principio de paralelismo de las formas, relativo a que los actos se deshacen de la misma forma que se hacen, correspondía a la referida Presidente dictar bajo tal circunstancia el acto de remoción de la hoy querellante.
Asimismo insiste este Juzgado, que la condición de la accionante como Auditor Interno Encargado no generaba estabilidad dentro de la administración pública, motivo por el cual era completamente removible, es por ello que su egreso se dio sin mayor formalismo que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 005-2015, de fecha 7 de mayo de 2015, efectuándose en el caso de marras una “remoción”, razón por la cual es menester destacar, que el retiro de la actora, no se encuentra sobrevenido a la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto éste es exclusivamente aplicable a los funcionarios que ingresan en la administración pública a través de los canales ordinarios, lo cual se evidencia ocurrió en el caso de autos. Y así se declara.
En ese sentido, y dado que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción, la Administración podía remover a la hoy recurrente ciudadana Brenda Ysabel Ramos Pérez, sin mediar procedimiento alguno, Ello así, mal podría la querellante pretender el reconocimiento de una condición o la reincorporación del cargo del cual no era titular, y en el cual fue designada en forma temporal como encargada, ya que como se expuso previamente, la figura de la encargaduría, no reviste permanencia definitiva en el cargo, por cuanto tal situación sólo le da facultad al funcionario para desempeñar un determinado cargo por el lapso de tiempo que la Administración considere y determine, razón por la que en atención al principio del paralelismo de las formas podía ser removida por la misma autoridad que la había designado, tal y como sucedió en el caso de marras.
En consecuencia, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-2015 de fecha 7 de mayo de 2015 se encuentra ajustado a derecho, en tal virtud al ser un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico mal puede ser acordado el pago de los sueldos dejados de percibir, por cuanto es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el caso sub iúdice. Y así se decide.
No habiendo otros vicios que analizar en el presente proceso judicial, y por los razonamientos antes expuestos debe este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la presente querella interpuesta, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Brenda Ysabel Ramos Pérez, asistida por el abogado Alvis Noel Pacheco Hernández, contra el Municipio Andrés Bello Del Estado Miranda (Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda).
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. EDUARDO LUIS CABRERA CHIRINO
LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 26 de abril de 2016, siendo las tres de la tarde (3:00 pm), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp. 15-3749