TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
205º y 157º
Querellante: Aixa Rafaela Fernández Guevara, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.956.066.
Representación Judicial del querellante: Wilfredo Florencio Martínez Pantojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.836.
Querellado: Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Representación Judicial del querellado: Angel Eduardo Milano Gallardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.927.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 24 de noviembre de 2014, la ciudadana AIXA RAFAELA FERNÁNDEZ GUEVARA, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.956.066, asistida por el abogado Wilfredo Florencio Martínez Pantojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.836, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la resolución contenida en el oficio número 9700-104-374 de fecha 18 de agosto de 2014, emanado de la Coordinadora Nacional de Recursos Humanos del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), por el cual pretende su reincorporación y pago de salarios dejados de percibir hasta la fecha de efectiva reincorporación. Por distribución efectuada el 25 de noviembre de 2014, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida en fecha 26 del mismo mes y año. Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se admitió el presente recurso funcionarial. En fecha siete (07) de octubre de 2015, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y Posteriormente en fecha siete (07) de marzo de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva.
Estando en la oportunidad que prevé el artículo 108 en la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el fallo se procede a ello, significado que en cumplimiento de esa norma se hace sin narrativa. A tal efecto se observa:
I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

La representación judicial de la parte recurrente, fundamentó la presente acción sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que, comenzó a prestar servicios en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial , hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), dependiente del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Justicia y Paz, el primero (01) de julio de 1991,de manera ininterrumpida, manteniendo una antigüedad de 23 años con el organismo. Que en fecha 25 de agosto de 2014, encontrándose de vacaciones, fue notificada formalmente del contenido del oficio número 9700-104-374 de fecha 18 de agosto de 2014, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que por orden del Director General, se acordó concederme el antagónico beneficio de jubilación de oficio, a partir del día 18/08/2014 del cargo de Comisario Jefe, en concordancia con lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el personal del referido Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Que el acto administrativo se considera irrito e ilegal, por cuanto a que para la fecha en que fue dictado el mismo, no cumplía con el requisito de edad para que dicho beneficio procediera de oficio, toda vez que contaba con 46 años de edad. Igualmente expresó que no había solicitado el beneficio de jubilación, pues goza de una excelente salud, tanto física como mental para ejercer con eficiencia y eficacia sus funciones. Que el acto por el cual se le otorgó el beneficio de la jubilación, se encuentra afectado por el vicio de Falso Supuesto de Hecho, por cuanto para la fecha en que fue dictado no existía, como tampoco no existe, una solicitud previa para que procediera a la aprobación de una jubilación de retiro por tiempo mínimo de servicio y por demás de oficio.
Señala que en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, establecen dos (02) tipos de jubilaciones en su artículo 10 literales “a” y “b” : Las jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio y las jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio. Que el organismo querellado pretende encuadrar la jubilación de oficio en el literal “a” del artículo 10 del citado reglamento, obviando el hecho que este tipo de jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio sólo proceden a solicitud de parte interesada tal como lo ordena el artículo 12 del citado reglamento. Asimismo señala que el acto impugnado se encuentra afectado por el vicio de falsa de derecho o errónea interpretación de derecho, toda vez que el organismo interpretó de manera errada los artículos antes 7 y 10 literal “a” del irrito e ilegal Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Por otra parte, denuncia que el acto administrativo impugnado no cumplió con las formalidades contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso. Finalmente aduce que, el antagónico beneficio opera de forma negativa en su contra, en vista de que ve mermado sus ingresos en un porcentaje del 18 %.

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado, dio contestación en la oportunidad procesal correspondiente, y negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes los argumentos y pretensiones de la parte recurrente.
Expresó que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en base a las normas de carácter legal dictadas a tales efectos, como son los artículos 17 de la Ley de Policía Judicial de fecha cinco (05) de septiembre de 1988 y el ordinal 10 del artículo 190 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habilita a la administración para dictar el acto, hoy impugnado. Igualmente manifestó que la administración al dictar la jubilación de oficio, lo hizo con fundamento en el instrumento que la facultaba, esto es, en el artículo 10 literal “a” en concordancia con los artículos 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Adujo que, la jubilación es un derecho constitucionalmente adquirido una vez que se cumple con los requisitos establecidos para su procedencia. Igualmente, arguyó que el mencionado reglamento consagra en los artículos 7 y 10, dos (02) tipos de jubilaciones: 1) aquella que se concede a solicitud de parte y 2) la que es otorgada de oficio por el referido cuerpo policial. Igualmente, el reglamento determina como tiempo mínimo de servicio para que pueda ser concedido el beneficio de jubilación, 20 años. Que en el caso de autos, la recurrente prestó servicio por 23 años en el organismo, lo cual se desprende del estudio de jubilación. Que el reglamentista estableció una normativa especial para el goce del derecho de jubilación y pensión de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, atendiendo a las circunstancias especiales de los funcionarios que la integran. Manifestó que, no procede la materialización del falso supuesto alegado, ya que el mismo se configura cuando la Administración se equivoca en la aplicaron de la norma constitucional, legal o sub-legal para la fundamentación de sus actos, lo cual incide negativamente en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha manifestación de la voluntad administrativa. Que la recurrente prestó servicios durante 23 años en el organismo querellado, por lo que cumple con el requisito único establecido para otorgarle la jubilaron especial, a saber, el haber prestado servicios en el organismo por un lapso superior a 20 años, evidenciándose una completa adecuación de la circunstancia fáctica al supuesto legal dictaminado en los artículo 7, 10 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Que la notificación cumplió con el fin de esta, a saber que el particular se entere del contenido del acto administrativo, con lo cual el accionante se enteró del contenido íntegro del acto, permitiéndole ejercer el presente recurso.
Que no se violentó los derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el procedimiento de jubilación opera ipso jure y a instancia del órgano de investigación policial.
Finalmente indicó que, de la decisión de admisión del recurso y el estudio de la medida de amparo cautelar, se haya declarado la improcedencia del mismo, por cuanto no se demostraron los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo es fumus boni iuris, así como el periculum in mora, siendo que le está vedado al Juez en sede constitucional decidir sobre la procedencia de tal medida sin la probanza de estos. Sin embargo, procedió a decretar de oficio la medida de suspensión de efectos del acto administrativo por supuesta violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se excedió en los pedimentos de la parte actora en su escrito recursivo incurriendo de esta manera en el vicio de ultrapetita, pronunciándose sobre una medida cautelar como lo es la suspensión de efectos que no fue solicitada por la parte actora.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el fondo de la presente controversia se circunscribe a la declaratoria de nulidad de la resolución contenida en el oficio número 9700-104-374, de fecha 18 de agosto de 2014, emanado de la Coordinadora Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante la cual se concedió la jubilación de oficio a la querellante, fundamentada en el tiempo mínimo de servicio.
Ahora bien, al revisar el acto administrativo contenido en el oficio Nº 9700-104-374 de fecha 18 de agosto de 2014, se evidencia que el fundamento de hecho en el cual se basó la Administración para otorgarle el beneficio de jubilación a la querellante fue por el tiempo mínimo de servicio, y el fundamento de derecho son las previsiones contempladas en los artículos 7 y 10 numeral “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

Visto los términos en que ha quedado planteada la litis y fijado el thema decidendum, este Tribunal pasa a resolver haciendo las siguientes consideraciones:

La parte querellante denuncia se violentó su derecho a ser oida, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.

En lo relativo a este punto la parte querellante sostuvo en síntesis que, la notificación del acto impugnado no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por lo que fue defectuosa y en consecuencia se vieron violentados su derecho a ser oída, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.
Por su parte, el órgano querellado sostuvo que los vicios en la notificación de los actos, no afectan su validez, sino su eficacia, toda vez que esta res un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la administración, en razón de esto, la notificación cumplió su fin, permitiéndole al recurrente ejercer el recurso.

Respecto al derecho a la defensa la Sala Político Administrativa ha establecido que, este constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho al debido proceso, razón por la cual el no señalamiento del supuesto de hecho en el cual incurrió el querellante, podría viciar de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa.
En conexión con lo antes señalado, los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no se puede considerar de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Ahora bien, en cuanto al alegato de que la notificación no contiene las menciones que pauta el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, la indicación de los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse, se presentan las siguientes consideraciones:
Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos ordenados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que al efectuarse la notificación de un acto administrativo, deben indicarse los recursos que proceden, con la expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. En este sentido, se dice que la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos; y defectuosa cuando por omisión o por error adolece de los mismos.

En este sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, como es el caso que nos ocupa, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos. Así las cosas, como regla general consagra el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo 73 eiusdem, se consideran defectuosas y no producirán efecto alguno.

No obstante ello, dicha regla necesariamente debe ser mediatizada en atención al vicio en que pueda haber incurrido la notificación y con la posibilidad de subsanación de dichas notificaciones, si se ha cumplido la finalidad perseguida a través de las mismas. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente se evidencie que se ha superado por sí mismo la indefensión, lo que evidentemente no se asegura simplemente por el hecho de exteriorizar la certeza de que una determinada notificación se ha practicado. En este orden de ideas, una forma de subsanar el vicio de una notificación defectuosa, es que el interesado interponga en la oportunidad legal correspondiente el recurso pertinente ante el órgano competente. En el caso bajo análisis, la recurrente, subsanó el vicio en cuanto al defecto en la notificación, por cuanto en fecha 24 de noviembre de 2014, procedió a interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue debidamente sustanciado y decidido por el a quo, de lo cual se desprende que la notificación fue convalidada y cumplió su fin.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal no observa violación alguna a la defensa y al debido proceso, con lo cual se desestiman los alegatos esgrimidos por la parte querellante. Así se declara.

Se denuncia la nulidad del acto por incurrir la administración en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al respecto el Tribunal observa:

Para atender esta denuncia este Tribunal considera necesario traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, expuso lo siguiente:

“En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Subrayado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la Sala Político Administrativa y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho se configuran en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión y cuando los hechos son reales, la administración los subsume en una norma errada, incidiendo en la esfera de derechos del administrado.

Así, observa este Tribunal, que efectivamente el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, habilita a dicho Cuerpo a otorgarle el beneficio de jubilación a los funcionarios que cumplan con los requisitos del Reglamento in comento, ya que es una potestad legítimamente otorgada por tal normativa desde el momento de su creación, previo estudio de las circunstancias que se desenvuelven en torno a un determinado funcionario adscrito a dicho cuerpo de investigaciones, procediendo la Administración a otorgarle el referido beneficio.
En tal sentido, y vistas las circunstancias que rodean al caso que nos ocupa, pasa este Juzgador a analizar la situación en la que se encontraba la ciudadana Aixa Rafaela Fernández Guevara, a los fines de verificar si efectivamente cumplía con los requisitos para que le fuese otorgado el beneficio de “JUBILACIÓN DE OFICIO POR TIEMPO MINIMO DE SERVICIO”, para lo cual se observa lo siguiente: Se desprende de la revisión de las actas del expediente judicial folios 37 al 38, acto administrativo Nº 9700-104-374 de fecha 18 de agosto de 2014, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, el cual establece lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que por disposición del Ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en uso a las atribuciones que le confiere la Resolución Nº 164 de fecha 28 de mayo de 2013, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.176 de fecha 28 mayo de 2013, previa recomendación de la Junta Superior, según punto de cuenta numero 277, aprobado en fecha 15/082014; se acordó concederle el beneficio de Jubilación de oficio a partir de la presente fecha 18/08/2014, en concordancia con lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Articulo 7. (…omisiss…)
Artículo 10. (…omisiss…)
De igual manera se acuerda que el monto de jubilación se hará ajustado al porcentaje establecido en el citado Reglamento, determinado que prestó sus servicios en esta Institución por un lapso de 23 años. Siendo importante mencionar que la jubilación es un derecho que garantiza la Seguridad Social del funcionario que ha cumplido el tiempo de servicio mínimo establecido para hacerse acreedor de dicho beneficio.”

En tal sentido, de la lectura del acto administrativo a través de la cual se concedió a la recurrente el beneficio de la jubilación, se observa que, el referido beneficio se otorgó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el cual consagra que el beneficio de jubilación deberá acordarse por el tiempo mínimo de servicio. (Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 10 de octubre de 2012, caso: Jairo Araujo Prieto, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas).
En este orden de ideas, de la revisión de las actas del expediente (folio 42) se evidencia que el Comisario Aixa Rafaela Fernández Guevara, tenía 23 años de servicio al momento de serle otorgado el beneficio de jubilación, es decir, que reunía las condiciones de tiempo mínimo de servicio para ser jubilado de conformidad con el artículo 12 del Reglamento al que se hizo mención anteriormente.
Así, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas aplicó de manera correcta el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial cuando otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana Aixa Rafaela Fernández Guevara, en virtud de que el referido Reglamento habilita a dicho Cuerpo Policial para jubilar de oficio a los funcionarios que cumplan con determinados requisitos de edad y/o tiempo mínimo de servicio, supuesto este último en el que encuadra el recurrente.
En virtud de las referidas consideraciones y vista las actas que conforman el expediente, debe este Órgano Jurisdiccional concluir en la racionalidad del criterio empleado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de otorgar el beneficio de jubilación a la ciudadana recurrente, toda vez que la Administración actuó apegada a los requerimientos legales y reglamentarios. En efecto, estima este Juzgador que en el caso de autos se verificó el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio a los fines de que le fuera otorgado el beneficio de jubilación de oficio, en atención al contenido del artículo 10 del Reglamento antes referido. De lo antedicho, el mencionado beneficio se adecuó perfectamente a los supuestos de hecho contemplados en la normativa según la cual debe regirse, aplicando la norma correctamente, y así se declara.

Por otra parte y respecto al argumento esgrimido por la parte querellante relativo a que no ha solicitado su jubilación, sino por el contrario tiene la voluntad y el espíritu de seguir como servidor público y que goza de una excelente salud, tanto física como mental para ejercer con eficiencia y eficacia sus funciones, ni tampoco ha alcanzado la edad para que proceda el beneficio de la jubilación, por lo que no puede subsumirse en el supuesto de hecho a que se contrae el artículo 10 literal “a” del Reglamento de Pensiones y Jubilaciones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, debe precisar este Tribunal, que la jubilación es un derecho del funcionario en cuanto le permite disfrutar de una remuneración de por vida sin una contraprestación en trabajo, por lo que para pasar del servicio activo a la condición de jubilado se requiere además de la necesidad de cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos, que el interesado haya solicitado dicho beneficio o que la Administración proceda de oficio. En el primer caso, se está frente al ejercicio de un derecho por parte del funcionario y, en el segundo, se trata del ejercicio de una potestad pública de la cual es objeto aquél, por cuanto es la sola voluntad de la Administración la que puede apartarlo legítimamente de las actividades que dentro de su ámbito desarrollaba, y por ende debe forzosamente ajustarse a los requerimientos legales y reglamentarios que le sean aplicables a los fines de evitar que la jubilación se convierta en una forma de retiro velada, arbitraria o caprichosa del funcionario, por parte de quien la otorga.
Al respecto, los artículos 7, 10 y 12 del Reglamento de Jubilaciones para los funcionarios que prestan servicios hoy en día en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, dictado mediante Decreto 2.734 de fecha 31 de enero de 1989 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro 34.149 de fecha 1 de febrero de 1989, establecen:

“Artículo 7. El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte y el de pensión solo a solicitud de parte interesada”.
Omissis…
“Artículo 10. Se establece los siguientes tipos de jubilaciones y pensiones:
a) Jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio.
b) Jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio.
c) Pensiones de Invalidez.
d) Pensiones de Sobreviviente.
“Artículo 12. Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que hayan cumplido veinte (20) años de servicio podrán solicitar que se les conceda la jubilación.
Aquellos que cumplieron treinta (30) años de servicio, pasarán a situación de retiro y serán jubilados (…)”. Omissis…

De la normativa antes transcrita se evidencia que existen dos formas de otorgarse el beneficio de jubilación, tal como lo prevé el artículo 7 antes trascrito, dicho beneficio puede ser concedido de oficio, es decir sin que el funcionario la solicite y a petición de parte, que no es otra cosa que el requerimiento por parte del funcionario de que se le otorgue la jubilación, en ambos supuestos se requiere el cumplimiento de los requisitos legales establecidos, esto es, tiempo de servicio y edad.
Asimismo se observa, que se estableció tres formas o requisitos para el otorgamiento del Beneficio de jubilación, es decir, puede otorgarse por el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio, el cual es de 20 años de servicio o antigüedad sin límite de edad; la de retiro por edad y tiempo de servicio y la de retiro inmediato cuando el funcionario adquiere una antigüedad de 30 años de servicios.
Ahora bien, de un análisis de las normas antes transcritas, se puede entender claramente que, la jubilación de los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, puede ser otorgada de oficio a petición de parte, que no existe una limitante para la Administración otorgar la jubilación en cualquiera de los supuestos establecidos, pues cuando el Reglamentista establece que dicho beneficio procede también a solicitud de parte, ha de interpretarse que este puede o no ser solicitado por el funcionario mutuo propio, pues es él quien decide si se acoge o no a dicho beneficio, pero de modo alguno limita la potestad de la Administración recurrida de otorgar el beneficio de jubilación de oficio si el funcionario cumple con los requisitos para ello. Distinto hubiese sido si el propio Reglamentista de forma expresa hubiere establecido que la jubilación por tiempo mínimo de servicio solo podría otorgarse a solicitud de parte, como lo hizo en los casos de las pensiones, tal como lo prevé el artículo 7 ejusdem, al establecer que ésta procede (pensión) a solicitud de parte interesada, de manera pues que en criterio de quien sentencia en ningún momento hubo interpretación errada por parte del suscriptor del acto impugnado sobre las normas a que se ha hecho referencia.
Al efecto, cabe destacar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al igual que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró que constituía un criterio reiterado que en casos similares al planteado, que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial facultaba o habilitaba a dicho Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a otorgarle el beneficio de jubilación a los funcionarios que cumplieran con los requisitos del Reglamento, ya que es una potestad legítimamente otorgada por tal normativa desde el momento de su creación; por tanto, previo estudio de las circunstancias que se desenvuelven en torno a un determinado funcionario adscrito a dicho cuerpo de seguridad, puede proceder la Administración a otorgarle el referido beneficio, lo cual en forma alguna va en detrimento del derecho a la seguridad social del funcionario jubilado; no obstante, no realizó una distinción sobre los supuestos diferenciales entre la jubilación de oficio y la jubilación acordada a petición de parte, sino que por el contrario, estableció que ésta siempre puede ser acordada de oficio, previo cumplimiento de los presupuestos mínimos para su procedencia.
En este sentido, la normativa impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntivamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, este Juzgador estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí que no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal. Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo (vid. sentencias números 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014 y 16 del 13 de febrero de 2015).
De aquí que, siendo el acto administrativo por medio del cual se produjo el egreso de la recurrente de la Administración consecuencia del derecho adquirido a su jubilación, creado y definido bajo el imperio del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, creando a favor de la querellante un derecho, no puede, por tanto, ser anulado por este Órgano Jurisdiccional puesto que se insiste, la querellante cumplió los extremos establecidos en el referido Reglamento para su otorgamiento, derecho éste que se encuentra garantizado constitucionalmente, y así se declara.

Ahora bien, recordemos que la representación judicial del órgano querellante, alegó que a pesar de ser declarado improcedente por este Tribunal, el amparo cautelar solicitado por la recurrente, se decretó una medida de suspensión de efectos amparado en la violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer alusión a lo dispuesto en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que refiere:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

De las normas trascritas, se desprende que el juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Dentro de este marco, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. En el caso que nos ocupa, la querellante adujo que con el beneficio de la jubilación pierde derecho al seguro médico asistencial tanto de ella como de sus hijos, en virtud de que la prima es para los funcionarios activos. De lo antedicho, este Tribunal consideró que la medida decretada obra a favor de los hijos menores de la querellante, en vista de que no puede proveer los gastos de alimentación, y otros gastos que surjan durante la vida cotidiana, la cual fue decretada en base al amplio poder cautelar conferido a los jueces en materia contencioso administrativa. Resuelta la presente controversia en los estos términos planteados anteriormente, decae la medida de suspensión de efectos de fecha 12 de enero de 2015, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal debe forzosamente declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella interpuesta por la ciudadana AIXA RAFAELA FERNÁNDEZ GUEVARA, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.956.066, asistida por el abogado Wilfredo Florencio Martínez Pantojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.836 contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C); en consecuencia:
PRIMERO: Se mantiene el acto administrativo de jubilación de oficio acordada a la ciudadana AIXA RAFAELA FERNÁNDEZ GUEVARA.
SEGUNDO: se ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Distrito Capital, el ajuste del monto de la jubilación, aplicando el monto máximo que prevé el instrumento aplicable para conceder el beneficio de jubilación.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los siete ( 07 ) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.-
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República.
EL JUEZ TEMPORAL,
VICTOR DIAZ SALAS. LA SECRETARIA TEMPORAL.,
JOSELYN FERNANDEZ.
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 048-16
LA SECRETARIA TEMPORAL,

JOSELYN FERNANDEZ.
Exp. 2664-14/VDS/JF/