TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, veinte (20) de abril de Dos Mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO: NP11-R-2016-000018

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada expediente contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por una parte, por el Demandante, Ciudadano OCTAVIO SEGUNDO MENDOZA VARGAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 5.763.567, representado por los Abogados JUAN CARLOS ORENCE GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.031, según Poder Autenticado que riela del folio 10 al 14 del asunto principal, y los Abogados ARGENIS DARIO OSORIO MONTOYA; YESID ARTURO RUIZ MEDINA y LEOISAMER GIL, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 49.376, 114.481 y 143.532 respectivamente, según sustitución de Poder Apud Acta, que les hiciera el primero de los prenombrados Abogados, según riela al folio 20 del expediente principal para los dos primeros, y al folio 191, la última; y por la otra, la Sociedad Mercantil CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A., constituida y domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de agosto de 2001, anotada bajo el Nro. 67, Tomo 575-A-Qto., debidamente representada por los Abogados YARISMA LOZADA, YACARY GUZMÁN LOZADA, SAYURI RODRIGUEZ, MAYRA RODRIGUEZ TINEO, GRIDELAINE LIRA ZAMBRANO, ARNELASA THAYRIS RAVELO y KARELYS CHACÓN SALAVE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado números 29.610, 71.447, 86.704, 36.894, 120.556, 101.343 y 101.328, respectivamente, según Poder Autenticado consignado en Autos que riela de folio 85 al 86, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 26 de Febrero de 2016, que declaró Parcialmente Con Lugar la acción intentada, en el juicio incoado por motivo de cobro de Indemnización por derivada de Accidente de Trabajo, Lucro Cesante, Daño Moral y Material.

ANTECEDENTES

En fecha 7 de marzo de 2016, el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, oye el Recurso interpuesto por las dos partes, en ambos efectos, remitiendo el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación del Trabajo, para su distribución ante los Juzgados Superiores.

Correspondiendo por distribución sistemática a este Juzgado Segundo Superior del Trabajo, es recibido por esta Alzada en fecha 9 de marzo de 2016, fijando en fecha 16 de marzo de 2016, la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 31 de ese mismo mes y año, a las ocho y cuarenta antes meridiem (08:40 a.m.). En la oportunidad de la audiencia en Alzada, en la cual comparecen la dos partes Recurrentes a través de sus Apoderados Judiciales, se acuerda diferir el dispositivo del fallo de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 165 eiusdem, para el 7 de abril de 2016, a las once y cuarenta minutos antes meridiem (11:40 a.m.) dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte actora expone que, si bien la diligencia mediante la cual ejerce el recurso de apelación la hace en forma genérica, en este acto procesal procede a circunscribir los puntos de su apelación, siendo los siguientes:
Primero, con respecto a la indemnización proveniente de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; expone que, si bien es cierto que se ha determinado la existencia del hecho ilícito en la sentencia, conforme la investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y la certificación que emite en correspondencia, en el cual se especifica que le produce la fractura de cóccix al demandante de Autos, producto de la violación de las normas COVENIN, al no cumplir con el requisito de dichas normas para la actividad que cumplía el demandante. Que pasa el Ente Administrativo a determinar la indemnización y ordenó un peritaje, considerando que el salario que toma para ello, no es el correcto. En este sentido, en la demanda se planteó la revisión del salario, por ello, apela no del concepto condenado, sino del salario utilizado por el Juez de Juicio que es el mismo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), siendo que el monto que corresponde es superior al que señaló dicho ente, y por ende, al que tomó el Tribunal.
El Segundo punto es referido al daño moral, manifiesta que, si bien el Juez de Juicio determinó un monto que es ajustado al criterio de la Sala de Casación Social de daño moral, no obstante, considera que hoy en día, esa cantidad no es suficiente, y que debía ser tomada según el poder adquisitivo y tomando en cuenta la situación inflacionaria actual. Por ello, se apela del monto establecido por el Sentenciador en dicho concepto.
El tercer punto de la apelación, se refiere al reclamo por lucro cesante, demandado de conformidad Código Civil Venezolano. Con respecto a este punto, alega que el Juez en la parte motiva de la sentencia, determinó que existía el hecho ilícito, ya que el accidente que afectó al accionante fue durante el trabajo, cumpliendo funciones y órdenes, y que no cumplió la empresa, con sus obligaciones y responsabilidades como patrono en realizar cursos y entregar la información sobre seguridad, así como en incumplir las normativas COVENIN que están vigentes y se aplican y hasta tanto no exista una nueva reglamentación que rija la actividad que realiza. Prosigue el recurrente alegando que, si hubo hecho ilícito tal como quedó establecido, no puede pretender el Tribunal que la demandada quede exonerada de esta indemnización, alegando que haya cumplido con el traslado del trabajador a un centro asistencial, con las operaciones, tratamientos para la recuperación del empleado; por ello, considera que dichas acciones no la exonera de su pago. Asimismo insiste, que el no haber cumplido con normas COVENIN y normas de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ya que opera simplemente por hecho ilícito que es el causante del accidente, lo cual fue demostrado en autos, teniendo el cuenta la incapacidad que establece el Ente Administrativo, por cuanto – alega - que por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) no existe determinación de incapacidad alguna, ya que el documento presentado fue impugnado por ser consignado en copia simple y no se le da valor probatorio.
Por último solicita se declare Con lugar el recurso de apelación incoado en los términos planteados.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa Demandada expone que, su apelación versa sobre la errónea valoración de una prueba trascendental en este proceso que hace el Juez de Juicio, que es la certificación de incapacidad residual emitida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la cual se determina que el trabajador demandante sufrió una incapacidad estimada en un doce por ciento (12%). Por tanto, manifiesta que dicho error en la valoración se observa que, en la parte motiva de la sentencia, primero valora la prueba como un documento administrativo, y a pesar de que es presentado en copia simple, le da pleno valor probatorio; posteriormente, el A quo establece que esa misma prueba no tiene valor probatorio y la desecha del proceso y no fue tomada en cuenta.
Alega la recurrente que, si el Juez primeramente valoró la prueba y le otorgó valor, debió tomar ese 12% de incapacidad residual que estableció el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y en base a ese porcentaje debía calcular lo que le correspondía de indemnización al trabajador, lo cual a su decir, no sucedió. Por ello, delata el vicio de errónea valoración de la prueba documental.
En consonancia con lo anterior, la Abogada recurrente manifiesta que, bajo el sustento de la teoría de la causalidad que originó el accidente; sostiene que, el alegato del mismo trabajador en el escrito libelar, expone que el mismo ocurrió por la inobservancia del propio trabajador, al trasladarse sin orden alguna, al puesto de trabajo de otro trabajador para darle directrices, actividad que no le correspondía, y en ese proceder ocurre el accidente. Reiterando la Abogada recurrente, que eso es una admisión de los hechos explanada por el mismo trabajador. Por ello, y para finalizar, concertando los alegatos de su recurso, solicitó que esta Alzada revise la documental de incapacidad residual sobre el valor establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y se tome en cuenta para calcular la cantidad de dinero que le puedan corresponder a Octavio Mendoza y declare con lugar apelación interpuesta.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia recurrida declara Parcialmente Con Lugar la demanda, condenando únicamente la cantidad total de Bs.200.401.40, discriminada en los conceptos de Daño Moral por la cantidad de Bs.20.000,00; y por la indemnización que dispone el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), establecida en la cantidad de 1.643 días continuos, multiplicado por un salario diario de Bs.109.80, que totaliza el monto de Bs.180.401.40, negando la procedencia de los reclamos por conce´pto de indemnización por daño material y el lucro cesante.

MOTIVA DE LA SENTENCIA:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edih Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.). Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.

En el caso sub iudice el hecho de recurrir ambas partes, el thema decidendum principal alegado por la accionante se circunscribe a tres puntos fundamentales, el primero, su discrepancia en lo que respecta al salario utilizado como base de cálculo, para la indemnización por violación de la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), que dispone en su artículo 130; posteriormente, el considerar que el monto establecido por concepto de daño moral, si bien alega que es ajustado a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera que no se encuentran ajustado a la situación inflacionaria actual; y por último, por la improcedencia del reclamo por lucro cesante, considerando el recurrente que éste debe proceder, al haberse establecido en la sentencia, la existencia del hecho ilícito patronal. Ahora bien, por la parte accionada, el recurso se circunscribe en señalar, el error en la valoración de una prueba documental que considera fundamental e importante para la resolución del presente asunto, como lo es la certificación de discapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a la cual primeramente la valora conforme a derecho otorgándole pleno valor probatorio y posteriormente la desecha del proceso; y en un segundo aspecto, alega que el accidente ocurrió por la inobservancia del mismo trabajador demandante, al trasladarse sin orden alguna, al puesto de trabajo de otro trabajador para darle directrices que no le correspondía hacer, tal como lo declarara el actor en el libelo de demanda.

Ahora bien, a los fines metodológicos para resolver las delaciones planteadas, este Juzgado Superior modifica el orden en que fueron presentados los alegatos, procediendo a pronunciarse inicialmente con el recurso de apelación de la parte demandada.

Expresa la recurrente en apelación que, en la sentencia recurrida, el Juzgador de Juicio valora erróneamente una prueba trascendental en este proceso, como es el documento administrativo contentivo de la certificación de incapacidad residual emitida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la cual se determina que el trabajador demandante sufrió una incapacidad estimada en un doce por ciento (12%), alegando que dicho error en la valoración se observa en que primero le da pleno valor probatorio y posteriormente, la desecha del proceso y no fue tomada en cuenta.

Para decidir dicho alegato, esta Alzada observa lo siguiente:

Siendo la delación expresada sobre la errónea valoración de la prueba, es menester para este Sentenciador establecer que, la valoración de la prueba, ha de entenderse como aquella actividad judicial que realiza el Juez, a los fines de verificar las afirmaciones de hecho y de derecho que aleguen las partes, conforme los hechos controvertidos, y cuya motivación sobre la procedencia y valor, se hace atendiendo a las reglas de la sana crítica, o algunos casos, son pruebas tasadas, que para su valoración, deben cumplirse los extremos y requisitos de la Ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.501, de fecha 19 de marzo de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, (caso: Salvador Rodríguez Fernández), estableció que:

“(…) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales (…).

Pues bien, al analizar la sentencia recurrida, en el aparte correspondiente al análisis y valoración de las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, específicamente la documental objeto de la presente delación, el A quo señala lo siguiente:

“Promueve Discapacidad Residual decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La representación judicial de la parte demandante alega que impugna la prueba promovida por ser una copia simple, y que carece de sello húmedo, por lo tanto carece de validez para lo cual fue promovida y de igual forma el IVSS no está en la capacidad de establecer la discapacidad funcional de un trabajador por cuanto dicha competencia le fue otorgado al INPSASEL. La apoderada judicial de la parte demandada alega que el IVSS, es el encargado también, de evaluar cierto grado de incapacidad y que el mismo organismo calificó al trabajador con un 12 % de incapacidad, cuando la certificación del INPSASEL establece una incapacidad total y permanente. Este documento, con carácter público administrativo, se valora plenamente de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de él se desprende que al actor se le determinó una incapacidad residual en un 12%. Así se establece.”

Como puede leerse del extracto anterior, expresó que en la oportunidad procesal de su evacuación, la representación judicial de la parte demandante la impugna por haber sido promovida dicha documental en copia simple, que carece de sello húmedo, y por lo tanto carece de validez, alegando para ello que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) no está en la capacidad de establecer la discapacidad funcional de un trabajador por cuanto dicha competencia le fue otorgado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); más no obstante, consideró el Sentenciador de Instancia, que el mismo es un documento público administrativo, y por ello le da pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Posteriormente, en el capítulo de las motivaciones para decidir, el Juez de Instancia motiva lo siguiente:

“(…) Teniendo en cuenta lo establecido en la norma, queda claro que es este el Organismo el encargado de verificar el grado de discapacidad en ocasión a una enfermedad o accidente de trabajo, en este sentido la contraparte hace referencia a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), estableció una discapacidad del 12%, este Juzgado de Juicio verifica las pruebas aportadas al proceso en donde se puede apreciar un documento en copia simple sobre una Incapacidad Residual del ciudadano Octavio Mendoza, sin embargo la misma fue desechada por ser esta consignada en copia simple y no reuniendo los requisitos exigidos por la norma, igualmente se solicitó mediante informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), conocer si el ciudadano OCTAVIO MENDOZA realizó solicitud de incapacidad por ante dicho organismo, llegando respuesta al folio 221, en la cual da respuesta negativa a lo planteado. (…)” (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Efectivamente, se constata que el A quo señala que la prueba aportada al proceso en la cual se establece el porcentaje del 12% de discapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), fue desechada por estar consignada en copia simple y no reunir los requisitos exigidos por la norma, siendo evidente la contradicción en cuanto a su valor probatorio.

Ahora bien, del análisis efectuado a las motivaciones anteriormente transcritas sobre el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia, no se verifica el vicio de valoración errónea de la prueba, tal como fuera alegado por la Abogada recurrente de la accionada; sin embargo, en aplicación del principio iuria novit curia, es menester precisar que, en la delación que nos ocupa, indiscutiblemente se materializó el vicio de contradicción en la motivación del fallo impugnado, al evidenciarse tal contradicción cuando le otorga pleno valor probatorio a la documental contentiva de información sobre la Evaluación de Incapacidad Residual del Ciudadano OCTAVIO MENDOZA, con una pérdida de su capacidad para el trabajo del doce por ciento (12%), y posteriormente, le resta valor probatorio y la desecha del proceso.

Es menester considerar que para cumplir con el requisito de la motivación congruente del fallo, las decisiones deben contener los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, sustentada en el principio de legalidad y de tutela judicial efectiva.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1862 de fecha 28 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, (caso: Luis Francisco Rodríguez), en la cual establece lo siguiente:

“(…) En criterio de esta Sala, la situación antes descrita constituye, a toda luces, un supuesto de contradicción entre los fundamentos jurídicos que integran la justificación de la sentencia aquí analizada, es decir, un vicio de motivación contradictoria, que surge cuando dichos fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta.

A mayor abundamiento, la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. (…)”

Visto que la sentencia dictada en Primera Instancia, incurre en el vicio de contradicción en su motivación, - ya que la tanto la valoración de la prueba documental en ambos casos fue en la parte motiva de la sentencia -, lo que compromete la coherencia por haberse establecido con fundamentos jurídicos que se destruyen mutuamente (establecer el pleno valor probatorio al cumplir los requisitos legales para su validez, y luego desecharla del proceso, y por ende, sin valor probatorio), impidiendo individualizar con claridad la razón de su decisión; y por ello, considera esta Alzada, que al demostrarse la existencia del vicio en la sentencia, de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen, generando así, una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con respecto al establecimiento o no del valor probatorio de la referida documental, así como a la solicitud de la revisión y aplicación del porcentaje de incapacidad señalado en la misma, y el hecho invocado sobre la causa del accidente, que se sustenta en el alegato que el mismo trabajador fue el responsable del accidente sufrido, alegando la inobservancia por parte del mismo, al trasladarse sin orden alguna, al puesto de trabajo de otro trabajador para darle directrices, lo que no le correspondía, así como la solicitud, de que esta Alzada revise la documental de incapacidad residual sobre el valor establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y se tome en cuenta para calcular la cantidad de dinero que le puedan corresponder a Octavio Mendoza y declare con lugar apelación interpuesta, este Juzgador de Alzada, procederá a descender a las actas procesales, al análisis del libelo de demanda, del escrito de contestación, de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, así de la observación y análisis de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, y en el desarrollo de la presente decisión, se pronunciará sobre el resto de las delaciones alegadas por las partes, en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL DEMANDANTE:

Indica la parte actora que trabajó desde el 15 de marzo de 2005, para la sociedad mercantil C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D S.A., empresa contratista de la Estatal Petrolera, ocupando el cargo de OBRERO (arenillero) en el Taladro de Perforación Petrolera GW21, por lo que se encontraba amparado por las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, siendo su último salario diario devengado de Bs.82,35, y estima en la cantidad de Bs.147.59 diarios el salario normal, el cual alega que deviene de la suma del salario básico, más la alícuota parte diaria del tiempo de viaje mixto de Bs.25,03; más la alícuota parte diaria de ayuda única de ciudad de Bs.6,00; más la alícuota parte diaria del tiempo de reposo y comida de Bs.5,49; más la alícuota parte diaria del bono nocturno de 4 horas diarias, de Bs.15,65; más la alícuota parte diaria destiempo extra de guardia mixto de Bs.9,94, y más la alícuota parte diaria del bono por tiempo de viaje nocturno de Bs.3,13. Asimismo, como salario integral diario, Bs.210,71, que señala deviene de la suma del salario normal diario, más la alícuota parte diaria de utilidades de Bs.50,54, y más la alícuota parte diaria del bono vacacional de Bs.12,58.

Adicionalmente, describe que cumplía con las funciones siguientes: preparar químicamente el lodo que va al orificio de perforación del taladro. En este punto, expone que, en fecha 20 de agosto de 2005, estando trabajando en la guardia de 3:00 p.m. a 11:00 a.m., aproximadamente a las 11:00 p.m., al trasladarse de su puesto de trabajo hasta la escalera 4, peldaño de acceso a la superficie de corredera del taladro, para comunicarle a su compañero de trabajo aceitero, que tenía que llenar los tanques, y mientras subía las escaleras, se resbaló debido al poco espacio de la localización y compactación, y a la inexistencia de detección, evaluación y control de riesgos, y falta de formación e información a su persona por parte de la empresa, en materia de seguridad y salud en el taladro. El hecho devino en una caída sentado al pavimento, golpeándose la región sacra, sufriendo traumatismos en columna sacro coccígea, que le produjo un fuerte dolor. Que fue ayudado por paramédico de guardia y le aplicaron analgésicos en la zona afectada, quedando en la locación hasta que terminó su guardia. Que el día siguiente, al realizar sus labores sintió dolor fuerte, siendo trasladado a la Clínica Hospital metropolitano Maturín, C.A., en donde fue tratado y se le hizo el diagnóstico correspondiente.

Que fue operado en fecha 8 de agosto de 2006, con reposo por cuatro (4) meses; y al reiniciar su trabajo el dolor persistía, siendo remitido al doctor, otorgándole el médico tratante 10 días de reposo, que vencido el mismo persistió el dolor, que el médico ocupacional certificó la reticencia leve dolor en el área afectada, recomendando rotación del cargo, modificando su actividad laboral con la finalidad de disminuir su esfuerzo físico, evaluación que se realizó en fecha 14 de agosto de 2007.

Que en fecha 30 de marzo de 2011, el Médico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud fr los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, Certifica el hecho como Accidente de Trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo habitual, con limitaciones que requieran sedestación prolongada o en superficies duras, adoptar y mantener posición de cuclillas, exposición a vibraciones, manipulación de cargas y actividad de alto impacto, estando de reposo hasta el 19 de mayo de 2011; fecha en la cual, el patrono decidió no poderlo ubicar en un puesto de trabajo acorde con su condición ni mantenerlo activo en la empresa, alegando la violación de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

En el libelo el accionante procede a solicitar los siguientes conceptos y montos:

1) El pago de la indemnización por daños materiales causados por el accidente laboral a tenor de lo establecido en los numerales 5 y 6 de la cláusula 40 del Convención Colectiva Petrolera y artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por la cantidad de Bs.77.709,00.
2) La Indemnización que dispone el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, alegando para ello la violación de esa normativa especial que disponen a) artículo 56,3 y b) el artículo 53,2, ambos de la referida Ley; y c) por la negligencia al no tomar las medidas necesarias para prevenir el accidente de trabajo; por la cantidad de Bs.345.985,82, que proviene de multiplicar los 1.642 días continuos que conforman el límite inferior de 1.095 días más 547 días de término medio, por le Salario Integral diario de Bs.210,71.
3) La cantidad de Bs.800.000,00 por concepto de Daño Moral, de conformidad a lo dispuesto en lo artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil: cantidad que estima de conformidad a las siguientes circunstancias: a) a la importancia del daño sufrido en el aspecto físico por la merma de su capacidad de ganancias en un porcentaje de 75%, y disminución de trabajo de obrero en la Industria Petrolera, así como el daño psíquico que le causó dicha disminución; b) la culpa del empleador y al hecho ilícito de no participarle los riesgos a que estaba expuesto; c) a su grado de cultura y educación, de segundo año diversificado; d) a su posición social y económica como obrero en la Industria Petrolera, considerando su salario integral de Bs.210,71 diario; e) a la capacidad de la firma mercantil demandada, como empresa transnacional dedicada a la actividad de la industria petrolera; f) a la inexistencia de atenuantes a favor del empleador; g)a su necesidad de ingreso proporcional a la merma de su capacidad de ganancias producto de dicha incapacidad total y permanente para el trabajo habitual; i) a la incapacidad de ejercer su oficio de obrero en la industria petrolera; y j) la probabilidad de su vida útil que resta de su existencia de 28 años, que al multiplicar por 365 días, le arroja 10.220 días, y la merma de su capacidad de gananciales del 75%.
4) La cantidad de Bs.996.628,85 por Lucro Cesante, alegando su procedencia en base a la negligencia cometida por el patrono al mantener poco espacio de la localización y la mala compactación de la misma; a la inexistencia de la detección y evaluación y control de riesgos; a la falta de formación e información, a su persona como trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo; y la pérdida de beneficios laborales futuros, por su actividad de obrero de taladro en la industria petrolera, hasta alcanzar su vida útil probable, calculado de acuerdo al Convención Colectiva Petrolera y la merma del 75% de su capacidad de trabajo, de conformidad a los dispuesto en los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil; obteniendo el monto de la siguiente operación: probabilidad de vida útil hasta los 54 años. Le restan de su existencia 19 años, que al multiplicarlos por 365 días, le da 6.935 días continuos. Ésta a su vez la multiplica por Bs.143,71, que lo obtiene de restar la cantidad de Bs.67,00 al salario integral que alega de Bs.210,71.

Total demandado, la cantidad de Dos Millones Doscientos Veinte Mil Trescientos Veinte y Tres Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.2.220.323,67).

DE LOS ALEGATOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La empresa accionada en la contestación de la demanda, así como lo planteado en la audiencia ante esta Alzada, manifiesta lo siguiente:

En el Capítulo I de “LOS HECHOS NEGADOS Y DEL POR QUE DEL RECHAZO Y SU CONTRADICCIÓN”, en los siguientes términos:

PRIMERO, procede negar, rechazar y contradecir todo el alegato expuesto por el trabajador en el libelo de demanda de los hechos de la ocurrencia del accidente, los reposos médicos, las evaluaciones médicas y la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Que el accionante fue postulado en los términos previstos en la Convención Colectiva Petrolera para ocupar el cargo de OBRERO DE TALADRO en el equipo GW-21, desde el 15 de marzo de 2005, y que permaneció adscrito a él, hasta su desincorporación el 19 de mayo de 2011.

Que sus labores como Obrero de Taladro las desempeñó efectivamente hasta el 22 de agosto de 2005, fecha en la que no volvió, ya que acudió al médico por presentar dolores en la parte baja de la espalda. Que después de un (1) año de estar en reposo, el 14 de mayo de 2006 se somete a intervención quirúrgica, practicándole resección de últimas vértebras coccígeas. Alega al respecto que la rotura del cóccix puede ocurrir por diversos eventos, y que a criterio de la empresa, “NO CAUSA LIMITACIÓN ALGUNA”.

Que el accionante se mantuvo de “REPOSO” con un “dolor” durante CINCO (5) AÑOS, OCHO (8) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS; tiempo durante el cual C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D S.A. le pagó su salario, sus beneficios como vacaciones, bono vacacional, utilidades y beneficios sociales, como es la ASISTENCIA MÉDICA, QUIRÚRGICA y FARMACÉUTICA, para él y su grupo familiar por el tiempo antes señalado, que no prestó servicio alguno.

SEGUNDO: procede a negar, rechazar y contradecir las causas inmediatas del accidente alegadas por el trabajador en el libelo, y tal como fueron certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), alegando las siguientes razones:

Que sus labores como Obrero de Taladro las desempeñó efectivamente hasta el 22 de agosto de 2005, fecha en la que no volvió, ya que acudió al médico por presentar dolores en la parte baja de la espalda. Que después de un (1) año de estar en reposo, el 14 de mayo de 2006 se somete a intervención quirúrgica, practicándole resección de últimas vértebras coccígeas.

Que el trabajador para encuadrar la patología presentada como “Accidente de Trabajo” se apoya en el Certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que señaló los incumplimientos de la norma. Posteriormente transcribe parcialmente lo escrito en el libelo de demanda, considerando la empresa, que las condiciones y causas como ocurrieron el accidente referidas por el trabajador, éste tuviera que estar “parapléjico, con lesiones de consideración que lo hubieran postrado por muchos meses en una cama hospitalaria”; con lo cual alega que el “presunto accidente” narrado por el actor se debió a su inobservancia cuando se trasladó de su puesto de trabajo y se resbaló, y no a la inexistencia de la detección, evaluación de control de riesgos, falta de formación e información al trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo o falta de adecuación en el equipo para un desarrollo seguro de actividades.

TERCERO: procede a negar, rechazar y contradecir que se le deba pagar la cantidad de Bs.77.709,00 por los daños materiales causados por el accidente laboral; alegando para ello, que “es incierto que hubiese ocurrido un accidente de trabajo y mucho menos que éste haya causado una incapacidad absoluta y permanente (…)”. Asimismo, que los trabajadores de su representada están inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y en el supuesto negado que hubiere un accidente, es a ese Ente que le corresponde asumir el riesgo y hacer esos pagos.

Insiste que no están en presencia de un accidente de trabajo ni mucho menos que el actor tenga la discapacidad, aunque luego en este mismo punto afirma que, el propio actor consignó incapacidad laboral de fecha 23 de agosto de 2011, donde señala “fractura desplazada de columna coccígea corregida quirúrgicamente en el 2005, con una pérdida de capacidad del 12%”; que sugiere el reintegro al trabajo, por lo que alega la accionada, que no se está en presencia de una incapacidad absoluta y permanente.

CUARTO: Procede a negar, rechazar y contradecir la indemnización de Bs.345.985,82 por la violación a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), de conformidad al numeral 4 del artículo 130.

Asimismo, niega, rechaza y contradice que le deba pagar la cantidad de Bs.800.000,00 por Daño Moral, así como tampoco, la cantidad de Bs.996.628,85 por concepto de Lucro Cesante, siendo los alegatos para negar estas reclamaciones, los mismos que anteriormente fueron señalados.

En lo que respecta a la certificación del Informe Pericial emanado del ente Administrativo, alega que el mismo fuera dictado fuera del ámbito de la competencia del DIRESAT del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y por ello, sostienen las representantes judiciales de la empresa accionada en la contestación, que consideran al mismo nulo y sin valor.

Por consiguiente, solicita se declare sin lugar la demanda interpuesta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los argumentos y defensas de las partes, se tienen como hechos admitidos, y por lo tanto, no sujetos a carga probatoria, la prestación del servicio del ciudadano OCTAVIO SEGUNDO MENDOZA VARGAS, desde el 15 de marzo de 2005, con la accionada CNPC SERVICES VENEZUELA LTD, C.A., con el cargo de OBRERO, en el taladro de Perforación GW-21, hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 19 de mayo de 2011.

Como hecho controvertido, la ocurrencia del accidente de índole ocupacional como consecuencia del incumplimiento de la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en cuanto a salud y seguridad en el trabajo, lo que se alega, configura el hecho ilícito, base de la indemnizaciones reclamadas.

En concordancia con lo anterior, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo al modo en que el accionado conteste la demanda y en el caso que nos ocupa, le corresponde al accionante la carga u la obligación de probar el accidente que alega ocurrió, ya que la empresa demandada en su contestación de la demanda, negó el misma así como la responsabilidad que surge con ocasión de su ocurrencia, alegando la demandada que no existe elemento alguno que evidencie el hecho ilícito invocado.

Por consiguiente, a los fines de resolver los hechos controvertidos, se procede a efectuar el análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso, conforme a lo pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- promueve marcada con la letra “A”, copias certificadas de la solicitud de la investigación del accidente, contentivo en el expediente administrativo MON-31-IA-07-00072, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro (DIRESAT MONAGAS Y DELTA AMACURO) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde consta la Certificación de Accidente Ocupacional, identificada con Oficio el Nro. 0148-2011, la cual fue promovida a los efectos de demostrar el accidente y la discapacidad alegada que dice padecer el actor, a tenor de los artículos 68, 78 y 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Dicho expediente contiene, los informes médicos, el acta de solicitud de recaudos; el informe de investigación así como las inspecciones realizadas y la solicitud de recaudos que le hiciera el Funcionario del Ente a la empresa accionada; incluso, consta de informe de propuesta de sanción por el no cumplimiento de la declaración formal del accidente, así como la certificación de discapacidad final.

De la grabación audiovisual de la audiencia de juicio en la oportunidad de su evacuación, se observa que la representación judicial de la accionada, alegó que dicha investigación no se hizo dentro de los parámetros legales, que fuera extemporánea y por ello que debía considerarse sin valor. Ahora bien, del cúmulo de pruebas aportadas al proceso, así de los alegatos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, así como los alegatos orales en audiencia, no señalan o mencionan que contra dicha certificación hubieran interpuesto alguna acción de nulidad; por tanto, concuerda esta Alzada con lo motivado y valorado por el Juez de Juicio, y por ello adicionalmente, este Juzgado Superior, le otorga valor probatorio al ser un documento público, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, hace plena fe de que la patología presentada por el demandante y que la misma, es imputable a la prestación del servicio, y de allí el carácter ocupacional de la discopatía alegada, que hace plena fe de la investigación del origen del accidente y se evidencia el incumplimiento patronal, específicamente en la notificación de los riesgos que implicaba la actividad desarrollada por el actor. Así se establece.

2.-Promueve marcado con la letra “B”, comprobante de pago de prestaciones sociales del ciudadano OCTAVIO MENDOZA.

En la sentencia recurrida, el Juez de Instancia establece lo siguiente:

“(…) La parte demandada alega que su representada canceló al trabajador todos los conceptos concernientes a la relación de trabajo y que nada adeuda al mismo, la representación judicial de la parte demandante no tiene alegatos u observaciones que hacer a la referida prueba. Nada aporta a la solución de la presente controversia, por lo tanto se desecha. Así se establece.”

Esta Alzada contrario a lo establecido por dicho Juzgador, que considera que la referida documental nada aporta a la solución de la controversia y por ello la desecha, quien Decide, al examinarla observa que en ella se evidencia, además de los datos del trabajador, de cargo, fecha de ingreso y egreso, así como el tiempo de servicios de 6 años, 2 meses y 5 días; se señalan los conceptos pagados, los montos pagados, pero particularmente, los sueldos que la empresa reconoce; así tenemos que por SALARIO BÁSICO, Bs.82,35 diarios; SALARIO NORMAL, Bs.130,79; por INCIDENCIA DE UTILIDADES, Bs.44,94; e INCIDENCIA DE BONO VACACIONAL, Bs.12,58. Por tanto, al no ser desconocida ni impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio a tenor de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. Promueve marcado “C”, Informe Pericial, emanado del Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro (DIRESAT MONAGAS Y DELTA AMACURO), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el cual estableció un monto mínimo de indemnización de conformidad a lo establecido en el artículo 130,4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), de Bs.180.401,40, cuya cantidad deviene de multiplicar el salario de Bs.109,8 por 1.643 días; concepto éste que fuera reclamado por el actor, pero en un monto mucho mayor, al tomar un salario distinto al del Ente Administrativo, que no obstante, en la motivación de la sentencia, el Juez de Juicio considera su procedencia en el mismo monto señalado en el referido Informe Pericial. Asimismo, solicitó la prueba de Informes a dicho Ente, a los fines de que enviara copia de dicho Informe al Tribunal.

En cuanto al informe solicitado en la promoción, consta en Autos la copia certificada del presente documento, por consiguiente, la finalidad de dicha prueba de Informe pierde su propósito.

Al respecto considera esta Alzada que la referida Certificación del Informe Pericial, al no haber sido objeto de nulidad que fuera demostrada en Autos, y visto que debe considerarse que, al ser una Providencia Administrativa emanada del Ente del Estado, tienen pleno valor probatorio. Así se establece.

4. Promueve marcado con la letra “D”, copias certificadas de reclamo por diferencia salarial, por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, de fecha 21 de junio de 2012, signado con número de expediente Nº 044-12-03-02350, en la cual la empresa CNPC SERVICES VENEZUELA LTD, S.A. niega dicho reclamo.

La documental en referencia se trata de reclamo realizado por el accionante ante la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, por cumplimiento de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, en cuyo escrito de solicitud explana los conceptos y montos reclamados. Se evidencia que la empresa fue notificada, y en la celebración del acto correspondiente en fecha 30 de julio de 2012, la empresa procedió a negar, rechazar y contradecir lo solicitado; y el trabajador procedió a ratificar sus pretensiones, y en vista que no hubo acuerdo ni conciliación, el Funcionario del Trabajo ordenó el cierre y archivo del presente expediente.

A dicha documental este Juzgador, contrario a lo establecido por el Juez de Juicio que la desecha del proceso, le otorga pleno valor probatorio; se valora conforme la sana crítica, aunque en el caso de Autos, no aporta elementos de convicción sobre las pretensiones del actor ni las defensas de la demandada. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de promoción de pruebas, se señalan las pruebas de la siguiente forma:

En el Capítulo I, de las DOCUMENTALES:

1. Promueve legajo de recibos de pagos emanados de nómina. Estas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la contraparte, por lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valoran conforme a derecho. Así se establece.

De estas documentales puede evidenciarse que en los últimos años previos a la terminación de la relación de trabajo, al accionante se le pagaba el periodo de labores, a razón de Bs.130,79 diarios, como “reposo médico”. Si bien los recibos señalan un salario básico, el monto del salario base, es el denominado “salario normal”; y por ello, este Juzgador, adminiculando la planilla de prestaciones sociales valorada anteriormente, debe tener como cierto dicho monto como salario normal.

2. Promueve formato de Discapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Es menester indicar que de la observación de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio en la oportunidad de su evacuación, la parte actora, impugna dicha documental alegando que es una copia fotostática simple por lo que no tiene validez; alegato éste que reiteró en la Audiencia de Apelación ante esta Alzada.

En la sentencia recurrida como ya fue analizado inicialmente, el Juez de Juicio en el capítulo de la valoración de las pruebas, le otorga valor probatorio a tenor de los dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, en el desarrollo de la parte motiva de la sentencia, la desecha del proceso, dando lugar al principal fundamento del recurso de apelación de la accionada.

A los fines de valorar esta documental, esta Alzada considera lo siguiente:

Al respecto, la parte accionada promovente, manifestó en la contestación de la demanda que se apreciaba una discapacidad, no obstante, no se demuestra que la misma derive de accidente de trabajo alegado. Asimismo, al analizar la misma, consta que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), diagnosticó al demandante con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 12%.

Es menester para este Tribunal Superior, hacer mención a la diferencia entre documentos públicos y documentos administrativos. A este tenor, la doctrina y jurisprudencia de las Salas de nuestro máximo Tribunal de la República ha sostenido que, los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

En principio, la copia fotostática simple del documento que analizamos, emana de un organismo público, lo que podría inferirse en forma previa, el darle valor probatorio; sin embargo, por el hecho de que la parte actora impugnó el mismo, debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que textualmente establece:

Artículo 429 Código de Procedimiento Civil. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Como bien precisa la norma citada, las copias o reproducciones fotostáticas – en este caso - de los documentos públicos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, y en el caso sub examine, el adversario, quien no es otro que el trabajador, la impugna.

Ahora bien, debe quien Sentencia en Alzada, analizar el proceso en un todo, cuyo alcance y naturaleza es servir de instrumento para la realización de la justicia y tutelar el orden jurídico; por ello, la actuación y conducta de las partes deben estar encaminadas a utilizar el proceso como una herramienta que permita la obtención de lo reclamado o pretendido; por ello este Juzgador de Alzada al ver la actitud del trabajador que demanda ante un documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que certifica su grado de incapacidad residual, se pregunta lo siguiente: ¿No debe el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines últimos de emitir un documento que establece un porcentaje de discapacidad de un trabajador determinado, haber hecho una evaluación médica, psicológica, social y de condiciones y medio ambiente de trabajo, sobre ese trabajador? Por ello, surge la otra interrogante vista la impugnación del actor, ¿Puede dicho Ente Administrativo haber establecido ese porcentaje sin conocimiento del trabajador afectado?

Pues bien, analizando dicha documental, así como el folio que acompaña de la solicitud respectiva, no aparece en la misma reflejado, que fuera solicitado por el trabajador, ni siquiera aparece la firma del accionante en la solicitud; y lo que más llama la atención a este Tribunal, es que dicha planilla fue promovida solo por la parte accionada y no por el trabajador afectado de la discapacidad.

Por otra parte, al adminicular el conjunto de pruebas, de los Informes solicitados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante Oficio a tenor de trámite respectivo, consta que dicho Instituto envió respuestas (véase folio 222 y 225), en el cual responde al Tribunal que, el Seguro Social Obligatorio (SSO) no puede dar respuesta sobre el porcentaje decretado porque el demandante no ha realizado solicitud de incapacidad por ante esa Oficina Administrativa, y que “(…) el ciudadano antes mencionado no se encuentra en nuestra base de datos de solicitudes enviadas”

En consecuencia, vista que la misma fuera impugnada por el actor y la parte demandada promovente no presentó ni promueve ningún otro elemento probatorio que certifique su veracidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador no le atribuye valor probatorio alguno a dicha documental. Así se establece.

3. Promueve forma 14-02, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sobre la Inscripción del trabajador al Seguro Social.

En la Sentencia recurrida, se estableció lo siguiente:

“(…) Alega la parte demandante que el documento evacuado es una copia simple por cuanto la misma es una copia simple, mientras que la parte demandada ratifica la prueba promovida. En base a lo alegado y de la revisión de las pruebas aportadas, y en vista de que la prueba aportada es copia simple de un documento público, se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.”

Si bien, al impugnar este documento debería reiterarse lo motivado anteriormente, sin embargo, con respecto al presente documento, se desprende de las demás pruebas promovidas, en especial la de informes al referido ente Administrativo, que al accionante le fueron realizadas las cotizaciones semanales del seguro social, así como las semanas cotizadas, y para ello, es evidente que debe estar inscrito en la Seguridad Social, por consiguiente, se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En el Capítulo II, promueve la Prueba de Informes a la Defensoría del Pueblo, Defensoría Delegada – Estado Anzoátegui, a los fines de informar si hubo pronunciamiento del dictamen de fecha 02 de abril de 2001, donde concluye que la práctica de resonancia magnética es nulo e inconstitucional y que por ende no genera efecto alguno.

No hubo respuesta de dicho Ente, por lo que no existen elementos que valorar. Así se establece.

En el Capítulo III, promueve la prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Centro Nacional de Rehabilitación Dr. Alejandro Rhode, a los fines de saber si emitió pronunciamiento de la Dirección Nacional de Rehabilitación, La Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad y la Dirección de Medicina del Trabajo en Relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el examen pre empleo de fecha 28 de enero de 2002. La respuesta enviada por este Instituto (folios 254 y 293), informan que no poseen en sus archivos documentación alguna referente a lo solicitado. Esta prueba se valora conforme a derecho. Así se establece.

Aplicando la sana crítica al respecto y concatenando con el ya analizado informe de discapacidad residual, queda evidenciado que el trabajador no acudió a ese Ente de Seguridad Social.

En el Capítulo IV, promueve la prueba de Informe a la empresa estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), a los fines que informara sobre comunicación enviada a las empresas contratistas fechada el 18 de julio de 2005, referida al uso de resonancia magnética, donde concluye que a los trabajadores no se les debe vulnerar su derecho a trabajar basándose en hallazgos de resonancia magnética.

No hubo respuesta de la empresa, por lo que no existen elementos que valorar. Así se establece.

En el Capítulo V, promueve otra prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de saber si la empresa CNPC SERVICES DE VENEZUELA LTD, S.A., inscribió por ante ese Instituto al ciudadano OCTAVIO MENDOZA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero N° 5.763.567, así como también las cotizaciones, las relaciones semanales, salarios cotizados, el grado de incapacidad, si se encuentra en estado activo e indique la persona jurídica para la cual se encuentra bajo relación de dependencia laboral.

Hubo respuesta del Ente, mediante el cual efectivamente señala que el trabajador se encuentra inscrito, así como las cotizaciones a la fecha; y en lo que respecta a la información sobre la discapacidad, reitera lo antes señalado, que el nombrado ciudadano no ha formulado la solicitud de incapacidad por ante la oficina administrativa. Se le otorga valor probatorio conforme la sana crítica. Así se establece.
En el Capítulo VI, promueve Inspección Judicial, promueve prueba de Inspección Judicial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la página Web WWW.INPSASEL.GOB.VE/moo-medios/resonancia-magnetica-nuclear.html, a los fines de dejar constancia, sobre el contenido del pronunciamiento de la Dirección de medicina ocupacional del referido ente, con relación al uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar.

La misma fue materializada en fecha 1 de julio de 2014 (folio 186), cuya resulta el Tribunal deja constancia de la existencia del Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dejando copia impresa de la misma en Autos, siendo la recomendación final, el “No incluir la Resonancia magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo”. Esta prueba se valora conforme la sana crítica que dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En el Capítulo VII solicita la realización de un examen médico de carácter científico, sobre las condiciones físicas del Ciudadano OCTAVIO MENDOZA; se determine de dichos exámenes si las patologías detectadas causan limitación, disminución o incapacidad para su movilidad y locomoción, y el grado de la misma.

Consta en Autos las resultas de dicha evaluación médica, la cual fue realizada en fecha 5 de agosto de 2014 (folios 227 y 228), en el cual se planteó que se evidenciaba patología lumbar tipo degenerativa en niveles correspondientes a L4-L5 (PFIRMANN TIPO 3), y que debido a los hallazgos clínicos, se recomendaba no realizar actividades físicas repetitivas; no exceder peso; no levantar peso mayor de 5 Kg; no mantener sedestación ni bipedestación por más de 4 horas; recomendaban limitar, mejorar e incorporar ergonomía laboral debido a los riesgos inherentes a su patología, ni realizar o ejecutar labores físicas o laborales extenuantes.

No obstante lo anterior, dicho informe no señala un grado de discapacidad. Esta prueba se valora conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en la cual se desprende, que ciertamente existe una condición física limitante en el accionante, a consecuencia del accidente laboral que sufrió y que ameritó inclusive, operación quirúrgica. Así se establece.

En el Capítulo VIII, solicita la realización de una experticia médica, al demandante de Autos. Esta prueba de conformidad al Auto de admisión de pruebas de fecha 23 de mayo de 2014, se admitió en forma común a la anterior, siendo por tanto, el informe médico antes valorado, pertinente a este punto.

En el capítulo IX, solicita evacuar Informe a la empresa PDVSA SERVICIOS, S.A. (Explotación y Producción). No hubo respuesta por parte de dicha empresa, por lo que no existe elementos que valorar. Así se establece.

En el Capítulo X promueve Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), referente al grado de Incapacidad Residual.

Al respecto, la respuesta enviada por el Ente Administrativo, la cual fuera analizada por esta Alzada al momento de valorar la documental que contiene dicha certificación, informó en el punto QUINTO, que no pueden dar respuesta sobre lo solicitado, en virtud que dicho Ciudadano no ha realizado solicitud de incapacidad por dicha oficina.

Contrario a lo establecido por el Juez de Juicio que la desechó que consideró no aporta nada al proceso y por ello la desechó, esta Alzada considera que la misma tiene pleno valor probatorio por emanar de un Ente Administrativo del Estado, que no fue impugnada ni atacada su validez por las partes, y que en ella, se encuentran los fundamentos para el análisis del acervo probatorio de Autos, promovido por las partes. Así se establece.

No hubo más pruebas que valorar.

Este Tribunal Superior, luego de analizado en su conjunto lo anterior, es decir, el libelo de demanda, el escrito de contestación de la demanda y las pruebas promovidas por ambas partes, con relación al fundamento de apelación de la parte accionada, observa que, si bien es cierto la sentencia recurrida incurre en incongruencia en la valoración de la prueba documental referida a la comunicación emanada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), MEDIANTE EL CUAL INFORMA EL RESULTADO DE Incapacidad Residual al Ciudadano OCTAVIO MENDOZA, estimándola en un doce por ciento (12%), a tenor de lo motivado por este Juzgador al respecto, dicha documental carece de valor probatorio; en consecuencia, no puede ni debe ser estimada o tomada en consideración a los fines de calcular el monto o porcentaje de la indemnización que pudiera corresponderle al trabajador a causa del accidente de trabajo, el cual, aún procediendo a negar, rechazar y contradecir el mismo en la contestación, el actor demostró su existencia.

En consecuencia, conforme el planteamiento realizado en Alzada por la Apoderada Judicial de la accionada, mediante el cual solicitó que esta Alzada revise la documental de incapacidad residual sobre el valor establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y se tome en cuenta para calcular la cantidad de dinero que le puedan corresponder a Octavio Mendoza, al no otorgarse valor probatorio a la misma, no es procedente la delación planteada, y por ende, ha de declararse sin lugar el recurso de apelación planteado la empresa C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D S.A.. Así se decide.

Resuelto el recurso de apelación planteado por la demandada, procede en consecuencia a pronunciarse sobre las delaciones planteadas por la representación judicial de la parte actora, en los siguientes términos:

Con respecto al PRIMERO de los alegatos, en lo que refiere a la indemnización proveniente de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vista la certificación del accidente laboral, y de la revisión del informe de investigación, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); se demostró que el trabajador sufrió un accidente ocupacional y como consecuencia de ello, le causó una Fractura desplazada de columna coccígea, que ameritó resolución quirúrgica, ocasionándole una discapacidad para el trabajo habitual, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física, tales como: flexión y rotación, sedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren, entre otros; y ello, por constatar que las actividades desarrolladas por el demandante requerían de un esfuerzo físico.

En este orden, al promoverse el Informe Pericial, emitido por el Dr. Pastor Colmenares, Director del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro (DIRESAT MONAGAS Y DELTA AMACURO); concordada con la Certificación de Accidente Ocupacional, se desprende que se trata de un instrumento que merece fe pública por emanar de un Funcionario Público, que tiene pleno valor probatorio; y siendo éste el instrumento en que se basó la parte actora para reclamar la indemnización, y la falta de pronunciamiento expreso por parte de la A quo, objeto de la delación planteada, este Juzgador constata que en dicho informe, el Ente Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (LOPCYMAT), emite un cálculo estimado ó un monto mínimo para la indemnización que dispone el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (LOPCYMAT), a los efectos y en aras que las partes pudieran celebrar una transacción laboral en vía administrativa, que debía ser homologada por el Inspector o Inspectora del Trabajo competente, quedando a salvo el derecho del trabajador a ejercer por vía Judicial, las reclamaciones por Daño Moral; Daño Emergente y Lucro Cesante.

En efecto, este informe pericial es a título de referencia luego de haberse establecido las causas del Accidente, considerando la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada en la ocurrencia del mismo. El Juez de Primera Instancia consideró procedente la misma, mediante el cual se determinó que el accidente de trabajo que generó la Discapacidad para el trabajo habitual del Ciudadano OCTAVIO SEGUNDO MENDOZA VARGAS, sin embargo, en el mismo se señaló las causas básicas del accidente en forma detallada y específica, y en dicho informe establece como Monto mínimo de indemnización, y a los fines de celebrar una transacción ante el Funcionario del Trabajo competente, equivalente 1643 días.

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 4, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste quedará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes al salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Aunque en el caso bajo estudio, no se certificó el grado de Incapacidad, debe tomarse la certificación de Incapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los efectos correspondientes. Por tanto, la sanción patrimonial que dispone la norma señalada, es procedente siempre que se demuestre la vulneración de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, situación que deberá ser ponderada conforme a la gravedad de la falta y la lesión. En ese sentido, el patrono que incumpla las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, responderá por sus acciones u omisiones, lo cual obliga a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por el accidente de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, como – se repite – quedó establecido en el Informe de Investigación de accidente y posterior certificación, la cual en ningún momento fuera atacada de nulidad por la empresa accionada.

Ahora bien, consta en la sentencia recurrida que el A quo, toma la cantidad de día al salario señalado por el Ente Administrativo; sin embargo, considera quien decide que dicho cálculo incurre en error, por cuanto, de las pruebas promovidas y validamente valoradas, se demostró que el SALARIO NORMAL del trabajador era la cantidad de Bs.130,79 diarios, cantidad ésta evidentemente mayor que la señalada por el Ente Administrativo como SALARIO INTEGRAL; por ende, considera procedente la denuncia del actor.

A los fines de establecer el cálculo de lo que corresponda al trabajador por este concepto, y visto que la norma especial dispone que dicha indemnización debe ser pagada con el SALARIO INTEGRAL del trabajador, a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral se toma el salario normal al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral. el último salario normal de Bs.130,79, debemos adicionarle la cantidad de (Bs.44,94) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.12,58) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, conforme las estipulaciones del Convención Colectiva Petrolera, siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs.188,35) diarios. Así se establece.

Al multiplicar el salario de Bs.188.35 por los 1.643 días, obtenemos la cantidad de TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.309.459,05), monto éste que esta Alzada considera procedente. Así se decide.

En lo que respecta a la segunda delación planteada, que considera que el Juez de Juicio determinó un monto que es ajustado al criterio de la Sala de Casación Social de daño moral, no obstante, considera que hoy en día, esa cantidad no es suficiente, y que debía ser tomada según el poder adquisitivo y tomando en cuenta la situación inflacionaria actual.

En este sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en atribuir al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; por lo que pertenece a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y la cuantía del mismo, de allí que la Sala ha indicado una serie de hechos objetivos que el sentenciador debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, y de la sentencia recurrida observa esta Alzada que el Juez de Juicio procedió a determinarlo considerando lo siguiente:

“En vista de lo anterior señalado pasa este Juzgador a establecer los parámetros para la valoración del daño moral de la siguiente forma:

A) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), el ciudadano Octavio Mendoza vargas, para el momento del accidente tenia 47 años de edad, y de las investigaciones realizadas a través del INPSASEL se determino FRACTURA DESPLAZADA DE COLUMNA COCCIGEA ocasionando en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con ocasión a un accidente ocupacional que padece.

B) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); Quedo demostrado que hubo un incumplimiento grave a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, segun informe de Investigacion, y que ocasionó un accidente ocupacional.

C) la conducta de la víctima; Se determinó de las pruebas aportadas que constan en autos, se pudo evidenciar que el actor cumplió con su labor en condiciones no apta para la labor que ejecutaba y que le correspondía a la empresa realizar charlas e inducción sobre los riesgos de seguridad en virtud de la labor a desempeñar.

D) el grado de educación y cultura del reclamante; de las pruebas aportadas en especial el expediente administrativo del INPSASEL al folio 69, se puede constatar que el ciudadano Octavio Mendoza Vargas, tiene como estudios culminados secundaria, y su clasificación dentro de la empresa era de obrero.
E) la posición social y económica del reclamante; el trabajador devengó como último salario integral diario la cantidad de Bs. 109.80.
F) la capacidad económica de la parte accionada; la empresa está dedicada a la rama de la industria petrolera, específicamente en la perforación de Pozos Petroleros. Por lo tanto cuenta con capacidad económica suficiente para cancelar las indemnizaciones aquí acordadas.

G) las posibles atenuantes a favor del responsable; Quedó admitido que el ciudadano Octavio Mendoza Vargas, fue intervenido quirúrgicamente, corriendo la empresa con todos los gastos relacionados con la operación, y se le otorgó su respectivo reposo medico; pagándole su salario correspondiente.

H) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; del informe emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), estableció en el informe técnico el accidente de trabajo, lo que deduce a su vez en una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran sedestación prolongada o en superficies duras, adoptar y mantener pocisiones de cuclillas, exposiciones y vibraciones (al desplazarse en vehiculo), manipulación de cargas y actividad de alto impacto: correr, y saltar.

I) las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia Nº 144 del 07/03/02; quedó demostrada, que el trabajador sufrió un ACCIDENTE DE TRABAJO que provocó en el trabajador FRACTURA DESPLAZADA DE COLUMNA COCCÍGEA, ocasionando limitaciones para volver a trabajar en labores donde requiera esfuerzo físico concluyendo quien decide en una limitado en su desenvolvimiento personal, En consecuencia considera este Tribunal acordar una indemnización moral en un monto de VEINTE MIL BOLÍVARES (BF. 20.000,00). Y Así se decide.”

En consecuencia, considera este Tribunal Superior que el criterio mediante el Juez de Juicio estimó el monto por concepto de daño moral es correcto, y por ende, respeta el monto determinado, y como alegó el mismo apoderado Judicial recurrente en su intervención, ajustado a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, considera que la delación planteada en el recurso de apelación no puede prosperar en derecho, confirmándose la decisión del A quo. Así se decide.

En cuanto al tercer punto delatado, sobre el reclamo del Lucro Cesante, el Juez de Juicio consideró lo que a continuación se transcribe:

“En lo concerniente al concepto del lucro cesante, ésta se considera improcedente en derecho, a la luz de las disposiciones establecidas en el Código Civil, ya que éste implica la intención, el dolo, la negligencia grave de una persona en causarle daño a otra, cuestión que no quedó patente en autos; por el contrario la empresa fue diligente en las atenciones que se realizaron al trabajador al momento del accidente de trabajo, de ello existe prueba en autos en base a las declaraciones del testigo referencial del informe del INPSASEL, al declarar la forma de cómo ocurrieron los hechos en la cual fue conteste al establecer que al momento de ocurrir el accidente de inmediato fue traslado en ambulancia a un centro clínico privado (folio 65 y 66). De igual forma el mismo trabajador en su libelo de demanda, alega que una vez ocurrido el accidente fue remitido a la Clínica Hospital Metropolitano de Maturín, C.A. y siendo atendido por traumatólogos especialistas en columna, por estas razones se declara improcedente el lucro cesante reclamado por la parte demandante. Así se decide.”

El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño, y se estima cuando hay una pérdida de una perspectiva cierta de gananciales. Por ello, para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige entre otros requisitos, que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado; y que pueda ser determinado económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir.

Por ello, respecto de este concepto, es menester reiterar que la procedencia de esta indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, para que proceda el pago de una indemnización adicional de orden material proveniente de la falta de incremento del patrimonio.

Tal como se valoró de las pruebas promovías, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Certificó que el accidente es de índole ocupacional, calificándola de Total y Permanente. Sin embargo, de los elementos probatorios promovidos y evacuados en Autos, al no constar la evaluación de discapacidad que debe emitir del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de la Junta Evaluadora, conforme a derecho, quien sentencia debe extraer como elemento de convicción sobre la posibilidad de reinserción en el ámbito laboral, lo que conduce a concluir que, el demandante tiene la facultad de realizar cualquier actividad laboral diferente a la ordinaria que no requiriese alta exigencia física, no estando impedido de reingresar al campo laboral; es decir, podía realizar cualquier otra labor distinta a la usual que no implicara actividades de alta exigencia física; ello significa que es una limitante, más no un impedimento para su reinserción en el mundo del trabajo. Así se establece.

Por otra parte, el accionante en su escrito libelar no explica ni detalla la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica, como consecuencia del accidente, y que éste no se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado, es decir, lo que se ha dejado de ganar sea en porción o tal, y que se habría ganado de no haber sucedido el accidente que lo discapacita, y tampoco estima la perspectiva cierta de gananciales, teniendo la posibilidad de reinserción al ámbito laboral, en cualesquiera otra actividad.

Por tanto, considera esta Alzada, que no es procedente la indemnización por Lucro Cesante, al no constar prueba del perjuicio proveniente de la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilite la producción de un lucro de forma permanente. Así se declara.

Por los razonamientos anteriores, establece este Tribunal Superior que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, prospera parcialmente en derecho. Así se decide.

A fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, se condena a la empresa CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A. al pago de los conceptos de indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) según informe pericial, por la cantidad de Bs.309.459,05; y lo estimado por el Juez de Juicio por Daño Moral de Bs.20.0000, arrojando como resultado, la cantidad condenada de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.329.459,05). Así se decide.

No siendo objeto de apelación por ninguna de las partes, esta Alzada reitera lo establecido por el A quo en lo que respecta a intereses e indexación, reproduciendo a continuación:
“Por último, Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Sin Lugar el de la demandada, se Modifica la Decisión del Juzgado A quo. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte Actora. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de la empresa CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A.; TERCERO: se MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; CUARTO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda y se condena a la empresa al pago de la cantidad de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.329.459,05), más la corrección monetaria conforme lo establecido en la sentencia recurrida, la cual se reitera.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.
DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

LA SECRETARIA

Abog. YSABEL BETHERMITH

En esta misma fecha, siendo las 12:52 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctria. Abog. YSABEL BETHERMITH