TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016).
205° y 157°
RESOLUCION Nº S2-CMTB-2016-00252
ASUNTO: S2-CMTB-2015-00238

PARTE DEMANDANTE: KARIN MOURAD ABAJI, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V-14.294.930
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ARLYMAR FEBRES ROMDON, Venezolano, mayor de edad, abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el número: 106.774.
PARTE DEMANDADA: ARGENIS TOMAS CABEZA RENGIFO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V-8.568.490
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:LIBIA DEL VALLE CALDERIN GUZMAN, Venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el número:74.248.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO OPCION COMPRA VENTA

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución realizada en fecha ocho (12) de diciembre de 2015, siendo asignada de acuerdo asunto Nº 01, Acta Nº 05, correspondiente al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION COMPRA VENTA, que sigue el ciudadano Karin Mourad Abaji, antes identificado, en contra del ciudadano Argenis Tomas Cabeza Rengifo.-
Llegadas las actuaciones a esta alzada, mediante Oficio Nº 4.807/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015, proveniente del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, correspondiente al expediente signado bajo el Nº 4.014-13 de la nomenclatura interna de ese Juzgado, en virtud del Recurso de Apelación interpuesta por la ciudadana Petra del Carmen Silva, abogada en ejercicio, actuando como apoderado judicial del ciudadano Karin Mourad Abaji, contra la sentencia dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, donde la Juez de la causa declaro sin lugar la acción de cumplimiento de contrato de opción de compra venta y con lugar la reconvención.-
Siendo en fecha nueve (09) de diciembre de 2015, se le dio entrada y se fijó el lapso para solicitar la constitución del tribunal con asociados, en fecha 18 de diciembre del 2015, se dictó auto fijándose el vigésimo (20) día de despacho para que las partes presentaran sus informes, el día 04 de febrero de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante presenta escrito de informes, así como también la parte demandada en la misma fecha, para el lapso de la presentación de observaciones sobre los informes, ambas partes hicieron uso del mismo. El día 22 de Febrero de 2016, se dijo VISTOS con informes; y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia, se contrae a la apelación de fecha 04 de noviembre de 2015, cursante al folio (122) ciento veintidós, mediante el cual la abogada Petra del Carmen Silva, apeló de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 de Agosto de 2015, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato.
DE LA DECISIÓN APELADA
La apelación se contrae a la sentencia de fecha 12 de Agosto de 2015, mediante la cual el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, acordó lo siguiente:
“…omisis…Por su parte la demandada de autos admitió que efectivamente realizo contrato de opción compra venta con el ciudadano Karin Mourand Abaji y que el mismo está vigente, por lo tanto alega la extemporaneidad prematura y la falta de fundamentación ya que la misma se basa en sus supuestos tales como: la supuesta aprobación en fecha 17 de enero de 2013, del crédito por el banco de Venezuela al demandante; la supuesta solicitud del banco de actualizar el documento de opción compra venta, el supuesto incumplimiento por parte de su representado a reparar el contrato ante la notaria, además de lo afirmado por la demandante en cuanto que su representado esta dando tiempo a que se venza el lapso estipulado en el contrato, para no venderle el inmueble y la supuesta temeridad de que tiene un nuevo comprador, mal puede el demandado ofrecer un inmueble en venta sobre el cual recae un contrato de opción compra venta el cual está vigente, alego que el fin último del demandante es extender el lapso del contrato ante el evidente incumplimiento por parte del demandante, quien para la la presente fecha 7 de Junio de 2013, no ha cumplido con el pago de la diferencia establecida en el contrato, es decir cancelar de la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs 300.000,00) aun cuando ya expiro el lapso legal establecido de mutuo acuerdo entre las partes; e interpuso reconversión por cumplimiento de contrato de las clausulas segunda, tercera y cuarta, ya que como se encuentran vencidos tanto el contrato de fecha 5 de diciembre de 2012, como los dos anteriores contratos así como la prorroga legal establecida, es decir el pago de la suma restante acordada de bolívares trescientos mil (Bs 300.000,00) ante la violación de y/o incumplimiento de lo estipulado en las clausulas segunda, tercera y cuarta respectivamente del contrato. En una valoración de la s pruebas aportadas por ambas partes, quedo evidenciado lo siguiente: 1) que efectivamente la demanda interpuesta por la demandante es extemporánea ya que para la fecha que se interpuso la misma el contrato de fecha 5 de diciembre de 2012, todavía estaba vigente. y así se decide. 2) En correspondencia recibida por el banco de Venezuela, en fecha 5 de agosto de 2014, se evidencia que la demandante no realizo solicitud de crédito hipotecario alguno por ante esa institución bancaria, en el tiempo establecido para tal fin. y así se decide...omisis... En cuanto a la reconvención interpuesta por la demandada reconveniente se pudo evidenciar que la demandante reconvenida no pudo demostrar nada que le favoreciera, toda vez que quedo demostrado según los medios de pruebas consignados por ambas partes, que las misma no cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato de opción compra venta contenidas en la clausulas segunda, tercera y cuarta, ya que ejerció una acción anticipada ante un contrato que aun estaba vigente, sino que además no cumplió con la obligación de solicitar en el tiempo establecido el crédito ante la institución Bancaria. motivo este por el cual quien decide declara con lugar la presente reconvención. y así se decide. No habiendo demostrado la parte accionante en el presente juicio sus afirmaciones de hecho, quedando probado que efectivamente la accionante no cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato de opción compra venta, es por lo que esta sentenciadora considera que la presente acción no debe prosperar. y así se decide.../... Por autoridad de la ley. declara sin lugar la accion de cumplimiento de contrato de opción de compra venta intentada por el ciudadano karin Mourad Abaji.../... con lugar la reconvención interpuesta por la parte reconveniente. En consecuencia: 1 se ordena a la parte demandante reconvenida, perdidosa en el presente juicio a cancelar la suma de catorce mil bolívares con cero céntimos ( Bs. 14.000,00) por concepto de penalización establecida en la clausula sexta del contrato de opción compra venta. 2 a cancelar la cantidad de bolívares cuarenta mil con cero céntimos ( Bs 40.000,00) por concepto de daños y perjuicios causados en la presente demanda. 3 a cancelar las costas del presente juicio y así se decide. se declara resuelto el contrato de opción compra venta suscrito entre las partes....omisis...
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa, se observa que la parte demandante reconvenido, en el lapso procesal presentó Informe ante esta Alzada, exponiendo las siguiente consideraciones:
./… " Asi las cosas, refiere el fallo recurrido que la demanda interpuesta por el demandante es extemporánea ya que para la fecha que se interpuso la misma el contrato de opción de compra venta de fecha 5 de diciembre de 2012, todavía estaba vigente, al respecto debe esta representación judicial señalar que no se discute la vigencia del contrato in cometo sino a que por defectos del mismo el Banco Venezuela, sugiere las correcciones para darle curso al crédito y su ulterior aprobación, que en resumidas cuentas y tal como se dejo sentado en el escrito liberal y de informes, lo constituye la adecuación del contrato opción compra venta a la normativa legal vigente, es decir a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la resolución 11, de fecha 5 de febrero de 2013, emanada del despacho del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitad, publicada en Gaceta oficial numero 40.115 de fecha 21 de febrero de 2013.../... En otro orden de ideas, refiere el fallo recurrido que mi patrocinado no demostró sus afirmaciones de hecho, de lo cual es oportuno descarta que en el articulo 2 de la normativa up supra transcrita se consideran clausulas excesivas o exorbitantes aquellas que prevean la retención, perdida o disposición de mas del 10% del monto otorgado por el adquiriente de vivienda, que en el contrato de opción de compra venta, que constituye la causa que considero el Banco de Venezuela para no efectuar la tramitación correspondiente hasta la aprobación y liquidación del crédito hipotecario del hoy demandante, en ese sentido debió la Juzgadora a quo aplicar el principio procesal y el inveterado criterio jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en sentencia de fecha 03 de octubre de 2002, entre otras sentencias, dictamino "... el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que este no está a pruebas, en el sentido de que se prueban los hechos..." O dicho de otras palabras el Juez conoce el derecho y es su deber aplicarlo, ya que la circunstancia de lo cual dinama el hecho controvertido es aplicación de una normativa, destinada a proteger los derechos de los sujetos protegidos../... Conforme lo anterior pido a su competente autoridad declarar, con lugar el recurso de apelación propuesto, se revoque el fallo recurrido y como consecuencia de ello con lugar la demanda intentada en la presente causa.../...
Siendo de igual manera oportuna la parte demandada reconveniente presentó su informe alegando entre otras consideraciones lo siguiente:
“…Omisis… Sin haber probado durante el juicio, nada que le favoreciera, el ciudadano Karin Mourad Abaji, interpone el presente recurso de apelación, lo cual es un derecho; pero que considero, en realidad lo que busca es dilatar un hecho cierto y probado en autos, como lo es el incumplimiento imputable a su persona, del contrato que suscribimos mutuo acuerdo.../... Solicito en este acto ciudadana Juez, con el debido respeto y acatamiento: 1.- Que ratifique en todas y cada una de sus partes, la sentencia, dictada...omisis... 2.- Que el presente recurso de apelación, interpuesta por el ciudadano Karin Mourad Abaji, sea declarado sin lugar, por este honorable despacho.3- Que el ciudadano Karin Mourad Abaji, sea condenado en costas, en el presente recurso de apelación..../...
Vista la forma en que quedó trabada la litis y las probanzas aportadas por las partes para demostrar sus afirmaciones pasa este Tribunal a dictar su fallo y para ello estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
Se procede a dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en atención a lo contenido en la norma sustantiva que rige la materia, en concordancia con los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes en el debate probatorio.
A fin de constatar lo decidido por el juzgado de la causa mediante sentencia de fecha 12 de Agosto de 2015, esta alzada considera necesario analizar el acervo probatorio del cual hicieron uso las partes, en la presente causa:
Pruebas aportadas por la parte demandante:

• Consigno documento de opción compra venta de fecha 05/12/2012, autenticado por ante la notaria publica de Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora, estado Monagas entre los ciudadanos Argenis Tomas Cabeza Rengifo y Karim Mourad Abaji, cursante al folio 05 y 06 del presente expediente. Observa esta Juzgadora que a verificar la consignación del presente elemento probatorio fue ratificado por ambas partes. Por lo que estima esta Juzgadora que tiene pleno valor probatorio. Así se declara.
Pruebas aportadas por la parte demandada:

• Consigno contrato privado de opción compra venta suscrito entre los ciudadanos Argenis Tomas Cabeza Rengifo y Karim Mourad Abaji, cursante al folio 35. Visto que la parte demandante en su oportunidad procesal no tacho dicho documento se estima como elemento probatorio.
• Consigno documento de opción compra venta de fecha 26/11/2012, autenticado por ante la notaria publica de Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora, estado Monagas entre los ciudadanos Argenis Tomas Cabeza Rengifo y Karim Mourad Abaji, cursante a los folios 36 y 37 del presente expediente. Observa esta Juzgadora que a verificar la consignación del presente elemento probatorio considera esta Juzgadora tiene pleno valor probatorio. Así se declara.
• En la etapa probatoria la parte demandada solicito que se oficiara al Banco de Venezuela para constatar si el demandante realizo las gestiones pertinentes ante dicha entidad financiera como lo menciona en su escrito liberal que para la fecha 17 de Enero de 2013 le habían aprobado el crédito. Siendo de esta manera cursa al folio 91, oficio suscrito del Banco de Venezuela donde informa que el demandante ciudadano Karim Mourad Abaji no posee solicitud de crédito hipotecario en ducha institución bancaria.
Visto del estudio pormenorizado de la presente causa, esta Superioridad observa que el Juez A quo, subvirtió el orden procesal en la presente causa, siendo ello de carácter de orden público; esta alzada garante, vigilante y controlador del debido proceso en armonía de la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Juzgadora a pronunciarse mediante el siguiente punto previo antes de pronunciarse acerca del fondo de la causa.

PUNTO PREVIO
Esta Alzada ratifica la doctrina pacífica y reiterada que ha sustentado nuestro máximo juzgado el Tribunal Supremo de Justicia, en la cual ha sido exigente en lo que abarca a los tramites fundamentales del procedimiento. Siendo en ello el principio de legalidad de las formas procesales, salvo las excepciones prevista en la ley; de esta manera se determina el procedimiento ordinario, por lo que es importante mencionar que las normas de procedimiento no son suceptibles de ser relajados por las partes ni por el Juez y siendo este, el director del proceso, configurando que su estructura y desarrollo del inter procesal están establecidos en la ley adjetiva respectiva.
En este orden de ideas se describe que los actos procesales, están materializados para que se efectúen de acuerdo al diseño que el legislador plasmo dentro del proceso, a los fines de que no sean vulnerados los principios constitucionales.
De lo antes expresado el doctrinario procesalista Humberto Cuenca, configura que el proceso puede ser definido como un conjunto de actividades ordenadas por la ley, para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Es una relación jurídica porque vincula a los sujetos que intervienen en él, es un método dialéctico porque investiga la verdad jurídica en un conflicto de intereses y es una institución porque está regulada según leyes de una misma naturaleza. No obstante nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae a colación, la constitucionalización de los proceso judiciales, concretamente en el artículo 49 norma constitucional que debe vincularse en forma sistemática con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que establece el principio de legalidad de las formas procesales, el cual señala: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en éste Código y en las Leyes Especiales…”. En concordancia de las ideas citadas, traigo a colación extracto de Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido: “…que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con que el Legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su observancia es materia de orden público...” (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez/ Agropecuaria el Venao C.A.)
Lo que en definitiva al subvertir el orden procesal, trae como consecuencias, graves violaciones del derecho de la defensa y como se citó anteriormente; de principios constitucionales, tales como seguridad jurídica, celeridad procesal y debido proceso.
Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintitrés 23 de noviembre de 2001. Exp. 2001-000095, trae a colación de manera reiterada y pacifica Sentencia de fecha 24 de abril de 1998, Caso: Antonio Locantore Gallo c/ Eleonora Capozzi de Locantore lo siguiente:
"... Que la indefensión debe ser imputable al juez, y se produce cuando se priva o coarta a una parte alguna facultad procesal para efectuar un acto de petición que privativamente le corresponde por su posición en el proceso, o bien resulta afectado o menguado por haber acordado el juez una disminución o reducción de los plazos concedidos en la ley para ejercer el derecho de defensa, o cuando el sentenciador concede indebidamente derechos a una parte, con perjuicio evidente de la otra..."
En virtud de lo antes expuesto, esta juzgadora observa, de una vez revisado el orden procedimental llevado a cabo por el tribunal a quo, que existe una subversión del orden procesal y una indefensión en cuanto a la notificación de las partes originando que el tribunal de cognición al momento de admitir la reconvención propuesta por la parte demandada, lo realizó de forma extemporánea en consecuencia de la extemporaneidad del pronunciamiento a la admisión de la reconversión, el tribunal de la causa consideró que se ameritaba una notificación, es criterio de quien sentencia, que no debió notificar, dado que ambas partes estaban a derecho, pero en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de la parte reconvenida, por la extemporaneidad de la admisión de la reconvención debió proveerse dicha admisión dentro de los tres días siguientes de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil el tribunal a quo notifico a las partes. Ahora bien, en fecha 09 abril del 2014, en los folios (64 y 65) se observa constancia de la práctica de la notificación del ciudadano Karin Mourad Abaji demandante reconvenido de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Visto el auto del tribunal cursante a los folios (62 y 63) de la presente causa donde se observa que el tribunal a quo deja constancia que una vez notificado comenzara a computarse el lapso de cinco (05) días, para que la parte reconvenida de contestación a la reconvención.
En este orden de ideas la sala ha dejado sentado que “...el espíritu, propósito y razón del legislador fue que el Secretario personalmente dejara expresa constancia en el expediente, de las actuaciones practicadas por el Alguacil encargado de hacer las notificaciones, no refrendar simplemente esas actuaciones. Por tanto, considera la Sala que no se cumple con la exigencia de la ley en la disposición transcrita del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Secretario simplemente firma la exposición del Alguacil de haber realizado las notificaciones encomendadas, sino que su obligación es exponer por medio de una nota de Secretaría, en la cual deja constancia de haberse efectuado las notificaciones...” (Sentencia de fecha (30) de abril de dos mil dos, caso: Complejo Industrial Del Vidrio C. A. (Civca), c/ Jorge González Durán).
Conforme a lo expuesto, se constata que a los folios (68 y 69) cursa auto del tribunal a quo de fecha 06 de mayo de 2014, donde se deja expresa constancia de que el tribunal toma como fecha cierta la notificación del ciudadano Karim Mourad Abaji, el día 29 de abril de 2014 cursante al folio (66). Dicho auto es una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto dejo en indefensión a ambas partes en virtud de que la fecha en la cual comienza acorrer el lapso de contestación de la reconvención es en el momento en que la secretaria deja plenamente constancia de la notificación del demandante reconvenido y es a partir de ese momento que el demandante reconvenido contestará la reconvención en el quinto día siguiente; todo ello conforme al artículo 367 del Código de Procedimiento Civil.
Para mayor esclarecimiento del caso en analisis traigo a colación sentencia de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, expediente 2011-00288, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en el juicio incoado por Ana Celis y Alberto Palazzi, contra CLINICA EL AVILA C.A., el cual estableció lo siguiente:
Omisis
“…De las normas antes citadas se desprende, que una vez admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda y que contestada la reconvención, o si hubiere faltado a ello el reconvenido, continuarán en un solo procedimiento la demanda y la reconvención hasta la sentencia definitiva…”
Ahora bien, el derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y lugar fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento, en menoscabo de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.
Aprecia esta Juzgadora de todo lo expuesto anteriormente, que en el caso sub iudice, se cometieron graves subversiones procesales que efectivamente como se delata en las actuaciones de la presente causa, ocurrieron por incumplir el debido proceso con la consecuente violación del derecho a la defensa; infracciones que ésta Alzada no puede dejar de condenar por la lesión a los derechos fundamentales que produjeron, por cuanto se observo una flagrante violación del derecho a la defensa al cercenársele la posibilidad de alegar en la oportunidad procesal correspondiente sus defensas, lo que conllevó a la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se infringió el artículo 206. Así se decide.-
Vista la infracciones cometidas y delimitado el punto previo, esta Juzgadora pasa a pronunciarse en cuanto al fondo de la causa mediante las siguientes argumentos.
Razón por la cual y a fin del saneamiento del proceso, estima imperativo para esta Juzgadora que con fundamento en la Constitución Bolivariana de Venezuela, en la cual otorga a los órganos jurisdiccionales la obligación de brindar una tutela judicial efectiva, con lo cual asignó al poder judicial un rol fundamental en la sociedad, y se convirtió en garante de los derechos esenciales de la población del Estado, y sobre nosotros los Jueces, se le atribuyó la obligación de la búsqueda de la justicia y de resolver conflictos de manera idónea, transparente, imparcial, expedita, sin formalismo, ni reposiciones inútiles, y requiere que los operadores de justicia estén ajustados a los nuevos paradigmas del sistema de justicia, que puedan entender que los derechos dependen de la Constitución misma, y conllevando una aplicación de la totalidad de las Instituciones Jurídicas, para basarse en la interpretación de la norma Constitucional y más aún cuando los justiciables no son responsables de los faltas que puedan los jueces cometer en el desempeño de sus funciones, pero que están facultados por la misma Constitución a corregir sus propios errores y especialmente cuando ha sido cometido por el operador de justicia.
Ahora bien de conformidad o de acuerdo al principio del contenido en el articulo 26 y 257 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior en aras de evitar injusticias, daños y perjuicios que causen gravamen a las partes intervinientes en la presente causa y preservando la garantía constitucional a la defensa; conservando en todo momento el principio procesal de la igualdad entre las partes como principio de seguridad jurídica, es menester para esta alzada, que al verificar el fondo de la causa, que se contrae a la demanda interpuesta por el ciudadano Karim Mourad Abaji por cumplimiento de contrato de opción compra venta en contra del ciudadano Argenis Tomas Cabeza, up supra identificados.
Ambas parte suscribieron el contrato de opción de compra venta, el cual tenía por objeto un bien inmueble, dicho instrumento se evidencia a los folios (05 y 06) del presente expediente, se constata que la suscripción del documento, es de fecha cinco (05) de diciembre del 2012. De acuerdo a las condiciones del contrato establecieron el valor del inmueble por la cantidad de Trescientos Setenta Mil Bolívares (370.000,00), en el cual entregó el demandante la cantidad de Setenta Mil Bolívares (70.000,00), por concepto de inicial; el resto del dinero adeudado serian entregados al momento de la protocolización del documento definitivo, por su parte en el contrato en su clausula tercera establecieron como tiempo de duración Noventa (90) días hábiles, con una prorroga de un mes que es igual a treinta (30) días.
Ahora bien esta alzada verifica, que la fecha en la cual culminaban los noventa días hábiles era el 23 abril del 2013, siendo este prorrogable por un mes más, es decir, treinta días hábiles, siendo su limite el día cinco (05) de junio del 2013. Visto el computo de la vigencia del contrato observa esta Juzgadora, que el demandante interpone la demanda aun estado vigente el contrato, tal como se puede constatar en los autos de admisión, hubo una primera admisión en fecha 12 de Marzo del 2013 y posteriormente repone la causa para una nueva admisión en fecha 22 de Marzo del 2013, cronológicamente queda evidenciado que el ciudadano Karim Mourad Abaji interpuso una demanda formal por cumplimiento de contrato de opción compra venta en un lapso en el cual se evidencia que no ha vencido aun el lapso para el cumplimiento del contrato.
En este orden de ideas, narra el demándate en su escrito libelar que el Banco Venezuela en fecha 17/01/2013, había aprobado el crédito pero el banco le sugirió que necesitaba que el vendedor actualizara el documento por defecto de fondo, de forma, penalización y la fecha de autenticación.
Visto lo hechos narrados por el demandante, es menester acotar que la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza en sentencia de fecha diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil trece, en el juicio seguido por Robert José Camacho Velásquez, contra la ciudadana Dianora María Torres Infante, ratifica la decisión N° 373 de fecha 30 de mayo de 2012, expediente N° 2011-583, y a su vez ratificó el criterio sentado en sentencia Nº 226 de fecha 23 de marzo de 2004, expediente Nº 2003-339, de esta misma Sala, la cual estableció el siguiente criterio sobre la distribución de la carga de la prueba:
“…El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Ángel Emiro Chourio), expresó:
“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss)…”.

Ahora bien, se evidencia de las actuaciones de la presente causa que el demandante nada probo en cuanto a que hubiera gestionado un crédito por ante la entidad financiera Banco de Venezuela, en virtud de que cursa ante el folio (91) oficio proveniente del Banco Venezuela, en la cual se indica que de acuerdo a la información suministrada por la gerencia de crédito hipotecario, el ciudadano Karim Mourad Abaji, no posee solicitud de crédito hipotecario, en dicha institución bancaria. Así se declara.
De igual manera en la presente causa se observa, que a los folios (72 y 73) el demandante en fecha 12 de Mayo del 2014, consigna ante el tribunal a quo un cheque de gerencia por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs 300.000,00) a nombre de Argenis Cabeza, con el objeto de la cancelación del monto adeudado del contrato de opción compra venta del bien inmueble, así como también acordó en pagar la cantidad de Catorce Mil Bolívares (Bs 14.000,00) por concepto de penalización pactada en el contrato de fecha 05/12/2012, igualmente convino en pagar la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (40.000,00) como concepto de daños y perjuicios morales.
En consecuencia esta alzada observa, que la consignación de los cheques a favor de la parte demanda fue realizado de forma extemporánea, es decir, para el momento del ofrecimiento de pago ya el lapso para el cumplimiento del contrato estaba vencido, dicha actividad tuvo que haberse realizado, al momento de la interposición de la demanda o en transcurso del inter procesal antes de la culminación del lapso para el cumplimiento del contrato.
Por su parte el demandante, en su escrito de informe trae colación la Resolución N° 11, de fecha 5 de febrero de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitad publicada en Gaceta Oficial numero 40.115 de fecha 21 de febrero de 2013, alega el demandante que en virtud de dicha disposición el Banco de Venezuela, sugirió las correcciones para darle curso al crédito, ahora bien con tan solo comparar las fechas de la supuesta aprobación del crédito de fecha 17 de enero del 2013, por parte del Banco de Venezuela todavía no había publicado la mencionada resolución, por lo tanto se considera inaplicable al caso examine dicha disposición del Banco al sugerirle al demandado que modificara el documento de opción compra venta. Asi se decide.-
De esta manera delatados las infracciones cometidas en la presente causa y verificado el fondo del asunto esta Superioridad trae a colación sentencia vinculante N° 708 de fecha 10 de mayo del 2011, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo:

“(…) El derecho la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecido en la leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expeditas, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26, ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierte en una traba que impida lograr las garantías que artículo 26 instaura. (…)”

Ahora bien observa esta Juzgadora, que estando en vigencia la resolución N° 11, de fecha 5 de febrero de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitad publicada en Gaceta Oficial numero 40.115 de fecha 21 de febrero de 2013. Esta Juzgadora modifica la clausula sexta del contrato de opción compra venta suscrito entre las partes en las presente causa en fecha 05/012/2012, en virtud que establece la presente resolución en su artículo 2. "... omisis... se consideraran clausulas excesivas o exorbitantes aquellas que prevean la retención, perdida o disposición del mas del 10% del monto otorgado por adquiriente de vivienda..." En consecuencia se establece como clausula penal como base a 10%, en el presente contrato de opción compra venta suscrito en fecha 05/12/2012. Así se decide.-
Como colorario de lo antes expuesto y visto la sentencia del tribunal a quo, de fecha 12 de agosto del 2015, que declaró sin lugar la acción de cumplimiento de contrato de opción compra venta y con lugar la reconvención, es evidente que la reposición de la causa al estado de nueva admisión o no, atenta contra los principios constituciones de la Tutela Judicial Efectiva, y el principio, procesal contenido en el artículo 257, donde se establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y no resulta justo, que se reponga la causa al estado de nueva admisión, por interponer una demanda estado vigente el lapso para el cumplimiento del contrato, en virtud que a la final conllevaría al mismo resultado en la presente causa. Así se decide.-
Este Juzgado Superior, como garante de velar por la incolumidad Jurídica y celeridad procesal de las partes de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículo 12,14,15 del Código de Procedimiento Civil y en el caso concreto de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil y verificado todo el acervo probatorio cursante en la presente causa, se declara Parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, en virtud de la modificación al pago de la clausula penal que debe ser en base al 10% en virtud de la Resolución N° 11, de fecha 5 de febrero de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitad publicada en Gaceta Oficial numero 40.115 de fecha 21 de febrero de 2013. En consecuencia se declara parcialmente con lugar la sentencia dictada en fecha 12/08/2015 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en virtud de la modificación de la cláusula sexta del contrato de opción compra venta, la cual se confirma bajo las consideraciones expuestas, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercida por la abogada Petra Silva, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 91.049, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano Karim Mourad Abaji, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° 14.294.930, en virtud de la modificación al pago de la clausula penal que debe ser en base al 10% en virtud de la Resolución N° 11, de fecha 5 de febrero de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitad publicada en Gaceta Oficial numero 40.115 de fecha 21 de febrero de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: En consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 12 de Agosto de 2015, dictado por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, con la modificación efectuada en el cuerpo de esta decisión en los términos antes expuestos. TERCERO: En virtud de ello se ordena al ciudadano Karim Mourad Abaji, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° 14.294.930 a cancelar al ciudadano Argenis Tomas Cabeza, Venezolano, Mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.568.490 la cantidad de: 1) Siete Mil Bolívares (Bs 7000,00) en base al diez por ciento (10%) de la clausula penal establecida en la modificación efectuada en el cuerpo de esta decisión en los términos antes expuestos.2) Cuarenta Mil Bolívares (Bs 40.000,00), por concepto de daños y perjuicios causados.CUARTO: Se condena en costas al ciudadano Karim Mourad Abaji por haber sido vencido totalmente, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena remitir el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad. Publíquese, regístrese, diaricese, y déjense copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los Veintiuno (21) días del mes de Abril del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH LA SECRETARIA

ABG. ANA DUARTE MENDOZA

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02: 00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA
ABG. ANA DUARTE MENDOZA

MBB/ADM/Rg
Exp: S2-CMTB-2015-00238.-