TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, Treinta (30) de agosto de 2016.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2015-010873.
ASUNTO: NP01-R-2015-000400.

PONENTE: ABG. JESÚS MEZA DÍAZ.

Nº DE LA CAUSA: NP01-R-2015-000400. Nro. Causa en Alzada
NP01-P-2015-010873. Nro. Causa en Instancia

TRIBUNAL RECURRIDO:
Segundo Penal de Primera Instancia en Función de Juicio de este
Circuito Judicial Penal.

RECURRENTE:
Abg. Andrea Viloria Villegas, Defensora Pública Sexta Penal del Estado Monagas

PROCESADO:
José Manuel Gascón

MINISTERIO PÚBLICO:
Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público
De esta Circunscripción Judicial.

DELITO:
Hurto Calificado En Grado De Frustración

VÍCTIMA:
Giannys Calderón Castellana

MOTIVO:
Apelación de Auto – Medida de Privación
Judicial Preventiva de Libertad

Según se desprende del contenido de la presente Incidencia Recursiva la Abg. Ariadna Rodríguez, para entonces Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Decisión en fecha (21) de noviembre de 2015, en el Asunto Principal signado con el Nº NP01-P-2015-010873, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano imputado José Manuel Medina Gascón, titular de la cédula de identidad Nº V-15.789.557, de nacionalidad Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 19-06-81, de 34 años de edad, profesión u oficio Técnico en Electrónica, Estado civil: soltero, hijo de: Luisa Gascón (V); y de Pedro Medina (V), domiciliado en: Sector la Gran Sabana de Temblador, Estado Monagas; teléfono 0416-5210097, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 4 en relación con el artículo 80, numeral 2; del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Giannys Calderón Castellana, de conformidad con lo establecido en el último aparte en el artículo 242, y parágrafo Primero del Artículo 248; ambos del Código Orgánico Procesal Penal; acordándose como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas; en virtud que para cátedra de fallo apelado, contra el reo de autos constan dos (2) Medidas Cautelares. Contra este dictamen Judicial, la ciudadana Abg. Andrea Viloria, Defensora Pública Sexta Penal del Estado Monagas, interpuso formal Recurso de Apelación en fecha primero (01) de diciembre de 2015; por lo que, luego de instaurada la respectiva Incidencia, y realizado el trámite correspondiente en la Primera Instancia, fueron recibidas; en esta Corte de Apelaciones las actuaciones que nos ocupan, en fecha tres (03) de febrero de 2016, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Designándose como Ponente, a través del Sistema Automatizado de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, el Juez Superior que con tal carácter suscribe el presente Auto; y siendo admitida como fue en data cinco (05) de Febrero de 2016, la impugnación en cuestión, y cumplidos los trámites antes referidos, este Tribunal Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

I
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En fecha primero (1°) de diciembre de 2015, la Profesional del Derecho Andrea Viloria Villegas, presentó formal Recuso de Apelación, el cual corre inserto del folio uno (01) al seis (06) del presente Asunto, exponiendo los siguientes alegatos:

“Quien suscribe Andrea Viloria Villegas, Defensora Publica Penal Sexta (A) adscrita a la Unidad de la defensa Pública del Estado Monagas, representando en este acto al ciudadano: JOSE MANUEL GASCON, plenamente identificado en la causa signada con el N° NP01-P-2015-010873, de la nomenclatura interna de este Tribunal, ante su competente autoridad acudo ante usted formalmente, de conformidad a lo establecido en el artículo estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a representar y fundamentar formalmente el presente recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha (24) de Noviembre del 2015, donde se fundamenta la medida sustitutiva de libertad acordada en el presente asunto penal y lo hago en los siguientes términos: DE LOS HECHOS en fecha 21 de Noviembre de 2015, fue presentado ante el tribunal de control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, al ciudadano José Manuel Gascon por la presunta comisión de un ilícito penal cuyos hechos, a razón del Ministerio Público, se circunscriben en los delitos de: Hurto Frustrado, previsto y sancionado en el Artículo 453 del Código Penal , objetados en su oportunidad legal por la defensa publica y técnica durante la celebración de la audiencia de oída de imputado, toda vez que ésta última considera que no consta en el expediente los fundamentos esenciales para la admisión de una semejante precalificación; sin embargo en dicha oportunidad el Tribunal no admitió tal precalificación sino que por el contrario admitió la precalificación del delito de Hurto Frustrado previsto y sancionado en el artículo 453, dejando privado de su libertad a mi representado por este delito, finalmente en razón de ello determino la aplicación de una medida sustitutiva a la privativa de libertad. DE LA DECISION RECURRIDA En fecha veinticinco (24) de Noviembre del 2015, el Tribunal Segundo de Control publicó la fundamentación en relación a la decisión acogida durante la celebración de la audiencia de oída de imputado, en consecuencia señalo lo siguiente: “Ahora bien este tribunal observa que el Ministerio Público le atribuye al imputado la comisión del delito de HURTO FRUSTRADO, considerando que con los elementos que permitan vincular al referido imputado en tal delito no llenando los extremos; por lo que se aparta de la calificación dada por el Ministerio Público, en cuanto al delito de HURTO FRUSTRADO, considerando que con los elementos antes descritos se demuestra la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad de igual manera se desprende de las actas procesales que la detención del imputado JOSE MANUEL GASCON, se practico de manera flagrante, por lo que se decreta la flagrancia de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que este juzgador analizados y adminiculados los elementos que emergen del asunto tiene la convicción quien aquí decide que el imputado de autos es autor o participe en el delito precalificado por el Ministerio Público; por encontrarse llenos los extremos de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” … “Se declara Sin Lugar la Solicitud de la Defensa Pública en cuanto se decrete la Nulidad de todas las actuaciones que conforman el presente asunto penal, toda vez que este Juzgador no observa ninguna violación ni vicios en la acta de aprehensión ni en las actas que conforman el presente asunto penal, asimismo existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado…” DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO: Ciudadanos Jueces de esta corte de Apelaciones, es criterio de esta defensa, que la decisión emanada del Juzgado Segundo de Control dictada a razón de la celebración de la audiencia de presentación, en la que se realizó la imputación formal en contra del ciudadano JOSE MANUEL GASCON plenamente identificado en autos del presente expediente, carece en su totalidad de todo asidero legal y constitucional toda vez que: 1. En primer lugar es contradictoria, toda vez que de la trascripción textual que se hace de la sentencia recurrida en apelación, el Juzgador hace mención que los elementos demuestra la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y por el Ministerio público en cuanto al delito de HURTO FRUSTRADO Sin embargo en el mismo orden de ideas indica este mismo Juzgador que analizados y adminiculados los elementos que emergen del asunto tiene la convicción quien aquí decide que el imputado de autos es autor o participe; por encontrarse llenos los extremos de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por o que aquí se evidencia una grave contradicción en la fundamentación de la decisión la cual no cumple los requisitos formales de ley al no ser clara, ni lacónica en su contenido, siendo así confusa y contradictoria entre lo precalificado por el fiscal y lo admitido por el Tribunal a quo: 2. En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Pública en cuanto a la nulidad absoluta de las actuaciones la misma fe declarada sin lugar, motivado para quien decide, no observa ninguna violación ni vicios en la acta de aprehensión ni en las actas que conforman el presente asunto penal, asimismo existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado; sin embargo basta con leer detalladamente el acta de entrevista de la presunta victima quien indica ser parte de la comisión policial que se encontraba patrullando en sector conjuntamente con sus demás compañeros de labores. 3. Que no es cierto lo indicado por el Juzgador en cuanto señala que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado; ya que no existe en cuerpo del expediente la existencia de REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, ni acta de inspección. En tas consideraciones establecidas por la defensa en la oportunidad de la celebración de la oída de imputado, no fueron analizadas por el Juez, quien alteró el Orden y Legal cuando decidió admitir una precalificación cuando carecía de los elementos fundamentales para ello; y en su defecto negando la petición de la Defensa en cuanto a la Nulidad de las actas; procediendo acordara una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad basando en los suficientes elementos de convicción para considerar la participación de mi defendido en la comisión del ilícito penal, situación esta que es totalmente falsa y que dicha medida acordada atenta contra el derecho inviolable a la libertad de mi asistido. En consecuencia la defensa apela del decreto de la medida Privativa de libertad, adoptada por el Juez de Control al termino de la audiencia, ya que al momento de su dictado se obvió ponderar los supuestos de ley, la no existencia de elementos y más aun los vicios de nulidad alegados por la defensa, que no fueron acogidos el por el Juez Aquo ni razones en su decisión. PETITORIO Por las razones que anteceden solito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, solicito: Primero: Admita el presente Recurso de Apelación de auto. Segundo: Con lugar el mismo, y en consecuencia declare la Nulidad de las Actuaciones y se REVOQUE la decisión publicada en fecha 24/11/2015.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21/11/2015, la Abg. Ariadna Rodríguez, Jueza Suplente, para entonces, del Tribunal Segundo Penal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó el Auto; debidamente fundamentado, inserto en el Asunto Principal Nº NP01-P-2015-010873 del folio veintitrés (23) al veintisiete (27), de cuyo texto se lee lo siguiente:

“…Corresponde a éste Tribunal fundamentar la decisión emitida al momento de la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual se le decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, nacionalidad Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 19-06-81, de 34 años de edad, profesión u oficio Técnico en Electrónica, Estado civil: soltero, hijo de: Luisa Gascon (V) y de padre Pedro Medina (V), domiciliado en: Sector la Gran Sabana de Temblador Estado Monagas. TELEFONO 0416-5210097, por el presunto delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3ro y 4to en relación con el artículo 80 numeral 2do ambos del Código Penal, éste Tribunal procede a motivar su auto, tomando en cuenta los siguientes elementos de convicción: Al folio 01 de autos, riela ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario DETECTIVE WILKELLY GONZALEZ, adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Temblador Estado Monagas, en la cual se deja constancia que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN.- Al folio 3 de autos, riela INSPECCION OCULAR NRO 0507, realizada por los funcionarios Detectives FRANCISCO SALAZAR y WILKELLY GONZALEZ, adscritos a la Sb delegación de Temblador, en el cual dejan constancia que el lugar inspeccionado resulto ser un sitio MIXTO, que se hace notorio temperatura cálida y buena visibilidad física por iluminación artificial, correspondiente al establecimiento LOCAL COMERCIAL SUR- RLRCTRONICS UBICADO EN LA AVENIDA ROMULO BETANCOURT, PASEO LOS ILUSTRES SECTOR GUAYABAL, TEMBLADOS, ESTADO MONAGAS…” Al folio 4 de autos, riela, ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario DETECTIVE WILKELLY GONZALEZ, adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Temblador Estado Monagas, la cual es realizada al ciudadano GIANNYS CALDERON, en la cual quien expone: “bueno resulta que el día de hoy viernes 20-11-2015, a eso de las 05:00 horas de la mañana, me encontraba en mi casa cuando de repente empecé a escuchar los latidos de un de los perros, me levante y pude percatarme a través de las cámaras, que un sujeto desconocido estaba violentando la puerta de mi local de nombre “Sur –Electronics”, rápidamente llame al CICPC y ellos llegaron minutos después, cuando Salí tenían al sujeto que estaba violentando la puerta y ellos le quitaron las tijeras…”Al folio 08 de autos, riela Registro policiales que presenta el ciudadano JOSE MANUEL MEDINA GASCON, por el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, según expediente nro. K-15-0213-00911, DE FECHA 27-08-2015. Al folio 16 de autos, riela, acta de experticia de REGULACION PRUDENCIAL, relacionada con el teléfono celular marca AVVIO, con teclas de color negra con plateado, valorado en treinta mil bolívares.- Al folio 10 de autos, riela EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL realizado a una herramienta tipo tijera, para el corte de metal, marca FORGED STEEL, color azul con signos de oxido, la cual aparecía en regular estado de uso y conservación. Al folio 11 de autos, riela ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. La cual se da por reproducida.- Ahora bien, de los elementos antes señalados, se evidencia claramente la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y el cual no se encuentra evidentemente prescrito, y de dichos elementos se observa que la conducta del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, se subsume en el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3ro y 4to en relación con el artículo 80 numeral 2do ambos del Código Penal, por cuanto fue la persona que el día 20-11-2015 en horas de la madrugada de esta ciudad, que se encintraba cometiendo en el local comercial de nombre SUR- ELECTRONICS, ubicado en la Avenida Rómulo Betancourt, sector Guayabal de esta ciudad, ya que el mismo se encontraba forcejeando la puerta de del mencionado local, por lo que los funcionarios activos le dieron la voz de alto , no sin antes identificarse como funcionarios , arrojando dicho ciudadano a escasos metros de donde se encontraba una herramienta tipo tijera, para el corte de metal , marca FORGED STEEL, color azul con signos de oxido, .. luego llego un ciudadano manifestando ser la victima, informando a los funcionarios que dicho sujeto se encontraba violentando la puerta principal de su local comercial, con la finalidad de cometer un hurto, en virtud de dichas circunstancias se DECRETA LA FLAGRANCIA en cuanto a la aprehensión del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, ya que fue aprehendido en el sitio de los hechos, todo de conformidad con el Artículo 234 de la norma adjetiva Penal, aunado a ello, los demás elementos de convicción señalados en el primer particular de esta decisión, encontrándose demostrado de esta manera la participación del referido ciudadano en el presente hecho delictivo, ya que existen elementos que comprometen la responsabilidad penal de las mismas, es por lo que a criterio de esta Juzgadora y de los elementos señalados, encontrándose llenos los requisitos exigidos en los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal penal, que en definitiva pueden en conjunto justificar la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público; mas sin embargo, de la revisión del Sistema JURIS 2000 se evidencia que el ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, presenta los siguientes registros: el asunto P01-P-2015-009831 por ante el tribunal 4° de Control por la presunta Comisión del delito Robo Agravado en Grado de Tentativa, y NP01-P-2015-008574 por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del delito, por lo que se evidencia la conducta predelictual del imputado de autos, y en virtud de lo establecido en el artículo 242 en su ultimo aparte, y parágrafo Primero del Artículo 248 ambos del Código Orgánico Procesal penal, lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas, asimismo se acuerda seguir el presente asunto por las reglas ORDINARIO.- Y ASI SE DECIDE.- .DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSION del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, de conformidad con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y proseguir la Causa por la Vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.- SEGUNDO: se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.789.557, nacionalidad Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 19-06-81, de 34 años de edad, profesión u oficio Técnico en Electrónica, Estado civil: soltero, hijo de: Luisa Gazcón (V) y de padre Pedro Medina (V), domiciliado en: Sector la Gran Sabana de Temblador Estado Monagas. TELEFONO 0416-5210097, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3ro y 4to en relación con el artículo 80 numeral 2do ambos del Código Penal, en virtud de encontrarse llenos los requisitos exigidos en los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal penal, que en definitiva pueden en conjunto justificar la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público; más sin embargo, de la revisión del Sistema JURIS 2000 se evidencia que presenta los siguientes registros: el asunto P01-P-2015-009831 por ante el tribunal 4° de Control por la presunta Comisión del delito Robo Agravado en Grado de Tentativa, y NP01-P-2015-008574 por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del delito, en las cuales le fue aplicado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo IMPROCEDENTE la solicitud de medida de coerción personal solicitada por la representación Fiscal, por la conducta predelictual del imputado de autos, y en virtud de lo establecido en el artículo 242 en su ultimo aparte, y parágrafo Primero del Artículo 248 ambos del Código Orgánico Procesal penal; en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública. Se acuerda su reclusión en el Internado Judicial del caserío la Pica del estado Monagas Se acuerda expedir las copias simples de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa solicitada por la defensa pública.- Se acuerda seguir el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO. Líbrese oficio a los Tribunales en las cuales se le siguen asuntos penales al imputado de autos, conforme se evidencia de la revisión del Sistema Juris 2000, a fin de informar sobre la Medida Privativa aquí impuesta- Remítase el presente asunto a la Fiscalía 13 en el lapso legal correspondiente. Publíquese, dado, firmado y Sellado, en Maturín a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015)…”

-III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver los argumentos recursivos esbozados por la Profesional del Derecho Andrea Viloria Villegas, en su carácter de Representante Judicial del imputado JOSÉ MANUEL GAZCÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señalan:

Única Denuncia: Refiere -en su escrito recursivo- la apelante, que ejerce el mismo en contra de la Decisión publicada; en fecha 24 de Noviembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra su representado; donde infiriendo que existiría una “contradicción en la decisión”; cuando la Jueza A Quo consideró que existen suficientes los elementos de convicción para demostrar la comisión del hecho punible, cual es el delito de Hurto Frustrado. Sin embargo; así mismo, alega que la mencionada Jueza acoge el delito precalificado por el Ministerio Público, por encontrarse llenos los extremos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que evidenciaría -a su criterio- una grave contradicción en la fundamentación de la Decisión. Considera la impugnante que la misma no cumplió con los requisitos formales de ley; al no ser clara; alegando que es confusa y contradictoria (no habría correspondencia entre lo precalificado por la Fiscal; y lo admitido por el Tribunal A Quo).

Por otro lado, arguye quien apela, que no existe, en el cuerpo del expediente, Registro de Cadena de Custodia ni Acta de Inspección; y que tales hechos no fueron considerados por la Jueza A Quo en la Audiencia de Oída de Imputado, alterando a su criterio, el orden legal, cuando decidió admitir una precalificación cuando carecía de los elementos fundamentales para ello; debiendo la jueza acordar la nulidad de las actas. En consecuencia, la parte que recurre apela la Medida Privativa de Libertad, adoptada por la Jueza de Control, ya que debió ponderar los Supuestos de Ley, la no existencia de elementos, y los vicios alegados por quien recurre.

Petitorio: Solicita la Recurrente, sea admitido y declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos; y, en consecuencia declarada la nulidad de las actuaciones y Revocada la Decisión publicada en fecha 24/11/2015.-
- IV -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención al planteamiento realizado por la Recurrente en su único punto de apelación, donde manifiesta su inconformidad con la Medida Privativa de Libertad concedida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano José Manuel Medina Gascón, por cuanto considera la impugnante, que la decisión es contradictoria, toda vez, que la Jueza de Primera Instancia, hace mención a que los elementos demuestran la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de libertad; y por el Ministerio Público en cuanto al delito de HURTO FRUSTRADO; sin embargo, indica la juzgadora, que los elementos que emergen del asunto tienen convicción para considerar que el imputado es autor o participe del delito precalificado por el Ministerio Público, por encontrase llenos los extremos de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la que recurre que existe una grave contradicción en la fundamentación de la decisión. De igual manera en cuanto a la solicitud de la nulidad absoluta de las actas procesales, la misma fue declarada sin lugar, alegando la Recurrente que en el acta de entrevista, realizada a la presunta victima, ésta indica ser parte de la Comisión Policial que se encontraba patrullando por el sector, junto a sus compañeros de labores. Por otro lado, alega la misma, que no comparte lo indicado por la Jueza A Quo, cuando señala que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado, ya que no existe en el expediente un Registro de Cadena de Custodia, ni Acta de Inspección, falta ésta; que no fue analizada por la A Quo, para consecuencialmente decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su representado, en virtud de todas las razones antes expuestas, es por lo que la Recurrente apela el decreto de Medida Judicial Preventiva de Libertad; es decir, que la Jurisdicente –a criterio de la Recurrente- al momento de la decisión obvió ponderar los supuestos de ley, la no existencia de los elementos y más aún los vicios de nulidad alegados por la misma, por lo que solicitó se admitiera el Recurso de Apelación de auto y se declarase con lugar el mismo, asimismo declare la nulidad absoluta de las actuaciones y se revoque la decisión publicada en fecha 24/11/15.-

Al respecto, corresponde a esta Alzada, determinar si le asiste o no la razón la apelante, en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido.

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…” (Subrayado nuestro).

De la norma transcrita, se desprende que la Decisión del Juzgado A Quo, de dictaminar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, fue un acto derivado de una norma atributiva; no imperativa; en el cual la Jueza se ve obligada a motivar la Decisión Judicial dictada, como en el presente caso, examinando la existencia de dos (2) requisitos, a saber:

1.- Tomando en consideración, que aún cuando se trata de un delito menos graves, es un delito que merece Privativa de Libertad como es el delito de Hurto Calificado Frustrado y cuya Acción Penal no se encuentra prescrita; advirtiendo esta Alzada que, la precalificación acogida por el Tribunal, se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia de Presentación de Imputado y que, como su nombre lo indica, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, pudiendo ser objeto de modificación al momento de la conformidad, con la facultad de adecuación típica, así mismo la Medida Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada tomando en cuenta el artículo 248 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado presenta registros en los asuntos signados con el N° NP01-P-2015-009831, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa y el asunto N° NP01-P-2015-008574, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, le corresponde la subsunción que, de acuerdo a su sano criterio, deba atribuírsele a los hechos, de llegar a considerarse la admisión de la Acusación Fiscal.

2.- Fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, en la comisión de delito señalado, entre los cuales destacan:

a) Acta de Investigación Penal, de fecha 20-11-2015, Suscrita por el funcionario Detective Wilkelly González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Temblador, Estado Monagas, quien dejó constancia; entre otras cosas, de lo siguiente:

”(…/…)En horas de la madrugada del día de hoy…se recibió llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz masculina, quien dijo ser y llamarse Giannys Calderón…manifestando que un sujeto desconocido se encontraba cometiendo un hurto en su local comercial de nombre “Sur Electronic”, ubicado en la avenida Rómulo Betancourt, sector Guayabal de esta ciudad, oído lo manifestado me trasladé…hasta la mencionada dirección, una vez en las adyacencias de dicho establecimiento logramos avistar a un ciudadano…que se encontraba forcejeando la puerta del mencionado local, por lo que procedimos a darle la voz de alto…arrojando el ciudadano a escasos metros de donde se encontraba, una herramienta para el corte de metal, marca Forged Steel, color azul con signos de óxido…realizando la revisión corporal al mencionado ciudadano, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico … ” (Folio 01 Y vto),…

b) Inspección Ocular N° 0507 de fecha 20-11-2015, suscrita por los funcionarios Detectives Francisco Salazar y Wilkelli González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-Delegación Temblador, Estado Monagas, practicada en la siguiente dirección: Local Comercial Sur Electronics, ubicado en la Avenida Rómulo Betancourt, Paseo “Los Ilustres”, Sector Guayabal, Temblador, Estado Monagas, dejando constancia de que se trata de un sitio del suceso MIXTO…(Folio 03 y vto).

C) Actas de Entrevista, de fecha 20-11-2015, tomada al TESTIGO GIANNYS CALDERÓN, quien expone:

”Bueno resulta que el día de hoy viernes 20/11/15, a eso de las 5:00 horas de la mañana, me encontraba en mi casa, cuando de repente empecé a escuchar los latidos de uno de los perros, me levanté y pude percatarme a través de las cámaras, que un sujeto desconocido estaba violentando la puerta de mi local de nombre Sur Electronics, rápidamente llamé al CICPC, ellos llegaron minutos después...y le quitaron un tijera grande de cortar metal…” (Folio 04 y vto)

d) Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-213-T-038, suscrita por los Detectives Francisco Salazar, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Temblador, Estado Monagas, practicada a la pieza recibida, trata de: una (01) tijera, para el corte de metal, marca Forged Steel, color azul…” (Folio 10)

e) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 20/11/2015, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Temblador, Estado Monagas, realizada al objeto incautado. (Folio 14 y Vto.)
Elementos estos, a nuestro criterio; y tal como lo indicó la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en esta etapa del proceso, fueron suficientes para presumir la participación del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, en los hechos que se investigan; vale decir, HURTO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3° y 4° en relación con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal, de las actas antes transcritas y hasta esta etapa incipiente del proceso, se evidencia que el imputado de marras, fue la persona que presuntamente, en fecha 20/11/2015; participó en los hechos atribuidos, en perjuicio del ciudadano Gianny Calderón, toda vez que revisadas las actuaciones se evidencia que existe acta de entrevista realizada a la victima (Folio 04 y vto), el cual presenció la participación del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, en los hechos acaecidos; indicando el mismo entre otras cosas que:“…luego de oír los ladridos de uno de los perros, me levanté y pude percatar a través de las cámaras, que un sujeto desconocido estaba violentando la puerta de su local de nombre Sur Electronics, rápidamente llamé al CICPC y ellos llegaron minutos después, cuando salí tenían al sujeto que estaba violentando la puerta y ellos le quitaron una tijera grande”. Tales hechos, hicieron presumir al Tribunal A Quo (apreciación compartida por este Tribunal de Alzada), que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra en el Tipo Penal acogido en la Audiencia de Presentación de Imputados.

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, en el artículo 236, de nuestra Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de los Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, se observa que el delito de HURTO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3° y 4°, en relación con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal, establece una pena privativa de libertad de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión. Si el delito estuviere revestido de dos (02) o más circunstancias contenidas en los diversos numerales la pena será de seis (06) a diez (10) años de prisión, por otro lado la Jueza A Quo, para dictar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, tomó en consideración el artículo 248, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo fue admitida por la misma en la Audiencia de Presentación como calificación jurídica aplicable a los hechos. En el caso que hoy ocupa nuestra atención, se constata que estamos ante la presunta comisión de que merece pena privativa de libertad; y así fue considerado por el Tribunal de Control al momento de fundamentar su Decisión, cuando indicó:

“…Es por lo que ha criterio de esta juzgadora y de los elementos señalados, encontrándose llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en definitiva pueden en conjunto justificar la de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público; más sin embargo de la revisión del Sistema Juris 2000, se evidencia que el ciudadano José Manuel Medina Gazcón, presenta los siguientes registros en los asuntos signados con el N° NP01-P-2015-009831, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa y el asunto N° NP01-P-2015-008574, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, por lo que se evidencia la conducta predelictual del imputado de autos, y en virtud de lo establecido en el artículo 242 en su último aparte y parágrafo primero del artículo 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en consecuencia se ordena seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, se declara parcialmente con lugar la solicitud de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa pública…”. (Resaltado de este Tribunal de Alzada).

Ello hace que este Órgano Superior comparta la apreciación de la Juez de Control, al estimar procedente, asegurar los fines del Proceso Penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSÉ MANUEL GAZCON, advirtiendo este Tribunal de Alzada que la causa se encuentra en etapa de investigación. Ello implica, que debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, correspondiendo, en el transcurso de Íter Procesal, determinar sobre la culpabilidad o no del mismo. Es así, que este Tribunal de Alzada, considera que no le asiste la razón a la Recurrente al denunciar que la Decisión impugnada no cumpliría con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y más aún que en dicha decisión se observa contradicción en su fundamentación, por considerar la Juez A Quo que de las actas procesales se desprenden elementos suficientes, que comprometen la responsabilidad del imputado de marras en los hechos acaecidos; por otro lado el Tribunal de Control, consideró los presupuestos para la procedencia de la extrema medida de coerción, y para ello ponderó las distintas actas que cursan al expediente, específicamente el Acta de Entrevista rendida por el testigo, específicamente el ciudadano Gyannys Calderón, donde dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y donde manifiesta las características del presunto perpetrador del delito y la forma como el mismo pretendía cometer el hecho, así mismo el Acta de Investigación Penal, de fecha 20-11-2015, suscrita por el funcionario Detective Wilkelly González, donde deja constancia de la manera como la victima antes mencionada, observó que el mencionado imputado violentaba la puerta de su local con una tijera de cortar metal. Por otro lado, consta en actas Registro de Cadena de Custodia, Acta de Inspección Ocular y Experticia de Reconocimiento Legal, efectuada a la herramienta utilizada por el imputado para cometer el delito, motivos por los cuales, quienes aquí deciden, consideran ajustado a derecho desechar el presente argumento recursivo planteado por la Defensa en su escrito de Apelación. Sin embargo, el imputado de marras cuenta con una conducta predelictual, observándose que él mismo, fue impuesto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de, Robo Agravado en Grado de Tentativa y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito; y siendo que; la norma estipula de manera taxativa que: “En ningún caso podrá concederse al imputado o imputada, de manera simultanea tres o más Medidas Cautelares Sustitutivas” y “cuando se determine que al imputado o imputada, al tiempo de serle concedida una Medida Cautelar Sustitutiva, si le hubiese sido acordada otra con anterioridad, el Juez o Jueza apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto”. Considerando los que aquí deciden que; toda vez que estamos en presencia de una medida permitida por el legislador a los fines de asegurar las resultas del Proceso Penal, cuando existen fundados elementos en contra del imputado por la comisión de un delito, que hacen presumir el temor fundado de la autoridad, de que el reo no se someta a la persecución penal, tanto es así, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, ha dicho que el principio de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal; de allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso, tal como sucedió en el presente caso, en donde el imputado antes mencionado fue señalado de manera directa por la victima, como el autor de los hechos; y siendo así; mal puede considerarse que el decreto del juez a quo viole tales principios, por cuanto considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni carente de motivación, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, cumpliendo con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en virtud de los razonamientos antes expuestos, es que quienes aquí decidimos estimamos, desechar el presente argumento propuesto por la defensa en su escrito de apelación. Así se decide.

Para concluir, debe reiterarse, como se dijo previamente, que la Juzgadora dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo los parámetros de los artículos 236, 242 en su último aparte y parágrafo primero del artículo 248 todos del Código Orgánico Procesal Penal. A pesar de ser una Decisión que afecta la esfera del imputado; al implicar la restricción de su libertad durante el proceso, la misma no configura en el presente caso, violación al Derecho a la Defensa, por cuanto el imputado y su abogada disponen de tiempo y mecanismos; que les otorga el legislador, para probar lo que convenga a sus derechos. Uno de ellos es la presente actividad recursiva. Como ya se dijo, no se ha violentado la Presunción de Inocencia. La resolución impugnada no la desvirtúa; y la Garantía de Afirmación de Libertad no ha sido menoscabada; toda vez, que la misma no es absoluta. El mismo Constituyente estableció una excepción a la misma; la cual se materializó en la presente causa, por vía de la Medida Privativa de Libertad.

Debe señalarse, además que si bien, el Proceso Penal Patrio está regido en Principio, por la Garantía del Juzgamiento en Libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1, de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 229, del Código Orgánico Procesal Penal, dicha garantía de rango constitucional no es absoluta; al tener limitaciones y/o excepciones. Así lo estableció el Constituyente en la antes referida Norma Suprema, configurando la institución de la Aprehensión por medio de una Orden Judicial, resumida en la frase contenida en la Norma Constitucional: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial” (artículo 44 numeral 1 de la CRBV).

De la lectura de la Sentencia Recurrida, se aprecia que la juez consideró, que aún por tratarse de un delito menos grave como es HURTO CALIFICADO FRUSTRADO, consideró la juez A Quo que el citado imputado presenta una conducta predelictual, presentando el mismo, Registro Policial en dos causas por delitos Contra la Propiedad, era procedente la aprehensión del imputado por parte de los funcionarios; lo que lleva a considerar a esta Alzada que de modo alguno, dicha Decisión es de carácter provisional; dictada a los solos fines de garantizar las resultas de la investigación y la comparecencia del imputado a los subsiguientes actos procesales, pudiendo variar en el transcurso del proceso; por lo que, el gravamen que implica tan extrema medida, puede ser reparado cuando el juzgador que la impuso, o cualquiera que conozca la causa, considere que han variado las circunstancias que la justificaron. En consecuencia, no se configura el Gravamen Irreparable; y no observan, los que aquí deciden, la existencia; en el presente caso, de violaciones atinentes al Derecho a la Defensa y Debido Proceso.

Para decidir en relación a ello; esta Alzada; en atención a lo constatado, considera que la Decisión esta debidamente fundamentada. Se indica allí de donde se extrajeron los elementos de convicción para presumir la comisión del delito imputado en la Audiencia, así como de la posible participación del imputado en los hechos; aunado a que, se exige la motivación de las decisiones emitidas en Fase Preparatoria (en este caso la Audiencia de Presentación de imputados), por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, a las decisiones dictadas en esta Audiencia, no se les puede exigir (dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el Proceso Penal), las mismas condiciones de exhaustividad que se puede; y debe, esperar de una Decisión llevada a cabo en un estadio procesal posterior, como lo serían la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral y Público; pues, los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales, para su apreciación, con los que cuenta el Juez en la Audiencia de Presentación de Imputado.

En consideración a los pronunciamientos antes esgrimidos, esta Alzada considera que; lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada Andrea Viloria Villegas, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario del Estado Monagas, Defensora del ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN; y en consecuencia CONFIRMAR la Decisión publicada en fecha 24 de Noviembre de 2015, en el Asunto Principal registrado con el Nº NP01-P-2015-10873, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3° y 4° en relación con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal. Se niega el petitorio solicitado, quedando ratificada la Decisión Apelada. Así se establece.

- V -
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abogada Andrea Viloria Villegas, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-R-2015-000400, seguido al ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA GASCÓN, a quien se le imputó el delito de HURTO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 3° y 4° en relación con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GIANNYS CALDERON; en tal sentido se niega el petitorio de la Recurrente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emitida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, en fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2015 y publicado su texto íntegro en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2015.-.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los treinta y uno (31) días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Superior Presidente,

ABG. JESÚS MEZA DÍAZ.
(Ponente)
El Juez Superior

ABG. JOSÉ E. FRONTADO JIMÉNEZ.

La Jueza Superior

ABG. DAISY MILLAN ZABALA.
La Secretaria

ABG. YNDRA REQUENA SALAS.

JMD/ DMZ/ JEFJ/ YRS/YR/Yoel.-
ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2015-010873.
ASUNTO: NP01-R-2015-000400.