TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADOS MONAGAS.

206° y 157°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.612.644 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos LUIS ENRIQUE SIMONPIETRI y MIGUEL ANGEL ZARAGOZA ALMEIDA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros: 4.215.594 y 9.284.026, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 15.419 y 32.090, respectivamente, carácter que se desprende de instrumento poder cursante a los folios sesenta y tres (163) y su vuelto y ciento sesenta y cuatro (164) de la primera pieza del presente expediente.-

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., debidamente constituida e inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 13 de julio de 1990, anotada bajo el N°: 219, Folios vto. del 62 al 66, Tomo V Habilitado, siendo la última modificación de sus estatutos en fecha 06 de agosto del 2008, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anotado bajo el N° 65, Tomo A-5, representada por su Presidente ciudadano CLAUDIO GONZALEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-6.921.563 y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadano LUIS MIGUEL LÓPEZ SERRANO, venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N°: 8.976.020, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.988, tal y como se evidencia del instrumento poder inserto al folio ciento cincuenta y nueve (159) al ciento sesenta y uno (161) y sus vueltos de la primera pieza del presente expediente.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

EXP. Nro. 012.381.-

Conoce este Tribunal con motivo de la apelación ejercida en fecha 10 de marzo del 2016, por el profesional del derecho abogado LUIS MIGUEL LÓPEZ SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.988, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha 03 de marzo del 2.016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inserta del folio noventa y uno (91) al ciento quince (115) de la segunda pieza del presente expediente.-

Llegados los autos a esta Alzada se le impartió el trámite legal correspondiente y se fijó el vigésimo (20) día de despacho para que las partes presenten sus escritos de conclusiones, el cual fue presentado por ambas partes. De seguidas, se abrió el lapso de observaciones establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido presentada sólo por la parte demandante de autos. Así pues, este Juzgado Superior en fecha 12 de julio del año que discurre, se reservó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia y el cual estando dentro del lapso legal correspondiente, lo hace bajo las siguientes consideraciones:
NARRATIVA

La presente acción fue admitida junto con las pruebas acompañadas al libelo en fecha 14 de agosto del año 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, (folio ciento cincuenta y dos (152) de la primera pieza del presente expediente), ordenándose la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., quién en fecha 20 de octubre del año 2014, se dio por citada mediante apoderado judicial.

Seguidamente y luego de todo el íter procesal en fecha 03 de marzo del año 2016, fue declarada CON LUGAR la demanda propuesta, siendo está apelada por la parte demandante, razón por la cual se remitió el expediente a este Tribunal Superior.-

En este orden de ideas, se hace preciso realizar el recorrido procesal de la causa en primera instancia, en consecuencia, la demandante ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, expone en su escrito libelar lo siguiente:

“(…) En fecha 07 de noviembre de 2.006 y por documento registrado en esa misma fecha por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Publico del Municipio Maturín del Estado Monagas, en donde quedo registrado bajo el No. 16, protocolo Primero, Tomo 17, celebré con CONSTRUCTORA ARVE C.A., domiciliada en Maturín, Estado Monagas e inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el No. 219, Tomo V, folios 62 al 66 Tercer Trimestre de 1.990 y con RIF J- 08029847-0 y representada por su Presidente CLAUDIO GONZALEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.921.563, un contrato de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, cuyas condiciones constan en el documento que se anexa a este escrito marcado "A" y cuyo objeto fue el desarrollo de un proyecto de construcción denominado "LAS LOMAS", que aprobado por las autoridades competentes y que se ubicaría en una Finca denominada "Santa Elena", la cual se encuentra ubicada en la Santa Elena Vía Viboral, Municipio Maturín estado Monagas y sobre un lote de terreno de CUARENTA PUNTO CERO CINCO HECTAREAS ( 40.05 Has) cuyos linderos y especificaciones constan en el mencionado contrato y que pertenece a un lote mayor de extensión que mide CIENTO CUARENTA Y DOS HECTAREAS CON DOS MIL DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (142. 2200 Has) de la finca denominada SANTA ELENA y cuyas especificaciones constan igualmente en el citado documento. (…) Por su parte la obligación asumida por mí (EL PARTICIPANTE) fue la de traspasar los lotes de terrenos afectados a la construcción. Así mismo, se establecieron las obligaciones comunes de las partes. Seguidamente en la CLAUSULA TERCERA se estableció el porcentaje de los beneficiarios que correspondieran a EL PARTICIPANTE y en la CLAUSULA CUARTA, se estableció la forma la forma en la cual se aportarían los beneficios a EL PARTICIPANTE, estableciéndose, además, en caso de que no se desarrolle en su totalidad el proyecto urbanístico, durante el tiempo de duración del contrato, que se estableció en CUATRO (4) AÑOS (CLAUSULA SEPTIMA), quedaría en propiedad de ésta la suma dada en anticipo y además las construcciones realizadas en el terreno, quedarían a favor de el mismo, es decir, de EL PARTICIPANTE. Se obligó, además EL ASOCIADO a dar una fianza y el PARTICIPANTE a no vender ni gravar o realizar acto alguno que implique limitación al derecho de propiedad en el lote de terreno que se describió en la CLAUSULA PRIMERA. Posteriormente, en fecha 19 de Mayo de 2.008, y por documento (anexo Marcado “B”) registrado en la misma Oficina de Registro antes mencionada en esa fecha y bajo el Nº. 21 Protocolo Primero, Tomo 24, el convenio sufrió algunas modificaciones en sus CLAUSULAS PRIMERA, CUARTA, QUINTA y SEXTA. En la PRIMERA se cambia el nombre del proyecto a URBANIZACION LOMAS DEL BOSQUE y se precisa todo lo relativo a las características del terreno de 40.05 hectáreas sobre el cual se desarrollará el proyecto. Se establece además la modalidad de percepción de los beneficios de EL PARTICIPANTE, manteniéndose lo estipulado respecto a la no realización de la obra en el tiempo estipulado. Se estableció además la obligación de otorgar una fianza de Bs. 800.000,00 por parte de EL ASOCIADO y a favor de EL PARTICIPANTE y finalmente se estableció que como EL PARTICIPANTE traspasó la totalidad del terreno a EL ASOCIADO, dando así total cumplimiento a su obligación, éste se obliga a no hipotecar a las entidades bancarias por concepto de crédito, sino aquellos lotes que en efecto sean afectados por el crédito y se dejen vigentes el resto de las cláusulas. (…) Es el caso, Ciudadano juez, que en fecha 31 de Diciembre del año 2.013, venció el plazo para la ejecución del contrato y al efecto EL ASOCIADO ha pretendido continuar, como si tal condición de vencimiento del contrato no se hubiese cumplido…” (Folio 01 al 09 de la primera pieza del presente expediente).-

En virtud de la presente demanda, el abogado LUIS MIGUEL LOPEZ SERRANO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a contestar la demanda en los términos que a continuación se circunscriben:

“(…) DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. En nombre de mi representada, niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la infundada demanda que intentó la Ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-4.612.644 (...) Ciudadano Juez lo cierto es que, en fecha: 07 de noviembre de 2.006 mi representada suscribió con la Ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-4.612.644, tal y como se desprende de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el Nº 16, Tomo 17, Protocolo 1°, reformado mediante los siguientes documentos a) el protocolizado ante la misma oficina de registro público en fecha: 19 de mayo de 2008, bajo el Nº 21, Tomo 24, Protocolo Primero y el b) el otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Maturín en fecha: 16 de mayo de 2.011, bajo el Nº 36, Tomo 74 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho. Los referidos contratos se anexan marcados “A”, “B” Y “C” a este escrito. Ciudadano Juez, el lote de terreno aportado al contrato de cuentas en participación fue con el fin específico de construir o edificar una parte del Urbanismo Lomas del Bosque pues la otra parte se construirá sobre un lote de terreno del Ciudadano Alexis Rojas Suarez, por ello se unificó tanto el terreno de LA PARTICIPANTE (PARTE ACTORA) como del Ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, en un solo lote indivisible y destinado en su totalidad a la Urbanización LOMAS DEL BOSQUE construida en casi su totalidad por mi representada, Constructora Arve, C.A. Con fundamento a los Contratos Mercantiles de cuentas en participación, tanto del Ciudadano Alexis Rojas Suarez como de LA PARTICIPANTE (PARTE ACTORA), se desarrolló el Urbanismo denominado URBANIZACION LOMAS DEL BOSQUE, la cual se encuentra enclavada en un lote de terreno que posee un área aproximada de NOVENTA Y SIETE HECTAREAS CON CINCO CENTIAREAS (97,05 HAS.), cuyos linderos son: NORTE: Con bienhechurías que son o fueron propiedad del Dr. Juvenal Puente, hoy día terrenos propiedad del Dr. Juvenal Puente y la Urbanización Valle de Luna; SUR: Con terrenos propiedad del Dr. Alexis Rojas Suarez; ESTE: Con terrenos propiedad del Hato Mata Redonda, propiedad del señor José Miguel Palacios y OSTE: Con la vía de acceso que divide este lote de terreno con Terrenos Propiedad de la Urbanización “La Pradera, Country Club” y la quinta El Remanso del Dr. Alexis Rojas Suarez. (…) Iniciada la construcción de la Obra se edificaron en el área una cantidad total de viviendas, plantas de tratamiento, obras de paisajismo, obras de electrificación, obras de vialidad, acueductos, drenajes de aguas servidas u aguas de lluvia, áreas sociales, áreas verdes y un (01) club de esparcimiento para los propietarios y se fueron protocolizando todas las viviendas, que se ha venido haciendo de manera progresiva y por etapas, pagándose a LA PARTICIPANTE todas las cantidades que se pactaron en el contrato derivados de las protocolizaciones de las viviendas, no debiéndose por ese concepto cantidad alguna. Cuando se iba a iniciar la construcción de los dos (02) últimos Urbanismos, EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSES) se produjo una situación inherente al Lote de terreno aportado y al Urbanismo por parte de los PARTICIPANTES, que tiene que ver con la permisología necesaria para poder edificar ese proyecto, en ese sentido la empresa encargada de conceder las factibilidades eléctricas permisos, CORPOELECC, no otorgó estos para esos urbanismos muy a pesar de las múltiples e innumerables requerimientos hechos por mi representada, con ello se hacía imposible ejecutar la parte que faltaba del y se crea una verdadera causal de incumplimiento involuntario debido a una causa extraña no imputable a las partes, sobrevenida posteriormente a la relación contractual y por ello se realiza la última prórroga del contrato teniendo presente que si no se obtenían los permisos había que realizar una nueva prórroga o su cumplimiento se hacía suspensivo como lo establecieron las partes para el caso previsto en la cláusula segunda del contrato originario, es decir el tiempo que implicaba la inejecución de la obra por ese hecho tenía que sumarse al cumplimiento de la obligación en el término establecido. En los términos establecidos en el artículo 1271 del Código Civil, dicha causal impide la construcción del Urbanismo hasta tanto se resolviera esa situación que dependía estrictamente del Estado y de las políticas de electrificación, es decir de un tercero como lo es CORPOELEC y del Estado y no directamente de LA PARTICIPANTE ni de LA ASOCIADA, no es sino hasta el mes de Agosto de 2.014 cuando se entregó la factibilidad eléctrica tanto para el conjunto residencial EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSES), es decir, que antes de esa fecha era imposible ejecutar el contrato por una causa extraña a las partes. Dicha causa extraña no era previsible pues ya se venía ejecutando el proyecto por etapas y de manera sucesiva y todo se había ejecutado con normalidad.(...) Cuando se otorga la factibilidad eléctrica, la cual es necesaria para todos los otros permisos que conllevan a la construcción de las Obras EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSES) del urbanismo LOMAS DEL BOSQUE, así como son indispensables para que se pueda otorgar el Financiamiento Bancario fue en el mes de agosto de 2.014 lo que quiere decir que si aplicamos lo establecido por las partes en la cláusula segunda y séptima del contrato que fue extendido hasta el 31-12-13, debe determinarse la fecha desde la cual se solicitaron los permisos y factibilidad eléctrica a CORPOELEC hasta su entrega y ese plazo de suspensión (condición suspensiva) donde no se podían ejecutar las obras tenía que añadirse al plazo originalmente previsto y comenzar a contarse desde la fecha que se otorgó la factibilidad eléctrica para esos conjuntos (EL SAMAN Y LAS LOMAS), en ese sentido el contrato de cuentas en participación como cumplimiento a término no se ha vencido aún y mal podría demandarse su cumplimiento del contrato y mucho menos pedir la parte actora que se le pague la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) sin determinar de donde se le deben ni por cual concepto. (…) ” (Folios 169 al 176 de la primera pieza)

En tal sentido, considera este sentenciador necesario traer a colación la decisión recurrida de fecha 03 de marzo de 2016, emitida por el Juez de la causa, la cual expresó:

“Como se puede apreciar de las normas referidas a la carga y distribución de la prueba, se evidencia que, quien aporta hechos nuevos al proceso tiene la carga de probarlo, y al no hacerlo corre con las consecuencias desfavorables por tal omisión, así lo ha venido desarrollando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Amén de ello, al no probar la parte demandada los nuevos hechos, mal puede este Juzgador darle valor alguno. Al momento de decidir este sentenciador considera que es necesario tomar en cuenta la fecha de celebración del Contrato de Cuentas de Participación y el Permiso de factibilidad eléctrica, por cuanto la parte demandada dentro del desarrollo de la presente litis afirma que el incumplimiento de las obligaciones contractuales han sido sobrevenidas por la falta del permiso de factibilidad eléctrica. Ahora bien, este sentenciador observa la existencia de un contrato de Cuentas de Participación, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, registrado bajo el N° 16; Tomo: 17 de fecha Siete de Noviembre del año Dos Mil Seis (2006), es importante el análisis de la CLAUSULA SEPTIMA del mismo, el cual reza: Este contrato tendrá una duración de cuatro (04) años contados a partir de la fecha de su otorgamiento (07/11/2006), por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente. No obstante, si para alcanzar el objeto de la asociación, fuera necesario extender dicho plazo se prorrogará por el período de tiempo que estimen de común acuerdo. De esta cláusula se desprende que dicho contrato es de cuatro (04) años contados a partir del Siete (07) de Noviembre del años Dos Mil Seis (2006) hasta el Siete (07) de Noviembre del año Dos Mil Diez (2010), del último aparte de la referida cláusula se desprende que en caso necesario de extender el lapso de validez del contrato las partes de común acuerdo podrán hacerlo, no observándose en ninguna de las actas que conforman el presente expediente comunicado alguno bien por escrito, por medios electrónicos, o a través de correos solicitando prorroga alguna, haciéndose notorio que en fecha Siete (07) Noviembre del año Dos Mil Diez (2010); dicho contrato se venció. En el acto de contestación de la demanda así como en la promoción de las pruebas de la parte demanda alega que la causa de incumplimiento del contrato es la falta de PERMISO DE FACTIBILIDAD ELECTRICA, observando quien aquí decide, que si bien es cierto que el demandado realizó por ante la Empresa CORPOELECT todas las diligencias y tramitaciones necesarias para el otorgamiento de dicho permiso el cual fue concedido en fecha 19 de Agosto del año 2014, tampoco es menos cierto que las mismas se realizaron posterior al vencimiento del contrato de Cuentas de Participación cuyos trámites comenzaron a realizarse a partir del 28 de Junio del año 2013, evidenciando este Tribunal que para la fecha de solicitud del permiso de factibilidad eléctrica, ya el contrato se encontraba vencido. Este Tribunal le da valor jurídico por cuanto de las mismas se demuestra que las comunicaciones de solicitud del permiso de Factibilidad Eléctrica fueron enviadas posterior al vencimiento del contrato, no demostrándose con las misma cumplimiento alguno. Considerando este Tribunal que la falta del permiso de factibilidad eléctrica no exime a CONSTRUCTORA ARVE C.A, parte demandada en este juicio al cumplimiento de las Cláusulas establecidas en el mencionado Contrato de Cuentas de Participación. Así se Declara. Por todas las razones antes expuestas, Este operador de Justicia, concluye diciendo, que aún cuando la parte demandada trató de demostrar que el incumplimiento del contrato fue sobrevenido por causa imputable a la empresa CORPOELEC, este Tribunal no lo exime de responsabilidad, por cuanto existe un contrato que tiene fuerza de ley entre las partes y fue celebrado por ante un Registrador Público el cual le otorgó fe pública y traído y reconocido a este juicio, por ambas partes y en ninguna de las cláusulas contenidas en el mismo se encuentra establecida condición o excepción alguna en pro del cumplimiento de las obligaciones. Así se Declara. (…)”

De la presente decisión el abogado LUIS MIGUEL LOPEZ SERRANO, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., ejerce el recurso de apelación que hoy nos ocupa.-

MOTIVA

Una vez realizado la narración de los hechos y estudiadas como han sido las actas procesales este Sentenciador, antes de decidir el fondo de la controversia, considera necesario, realizar un recuento de los términos que fue planteada la demanda observando para ello lo que a continuación se sintetiza:

La presente demanda versa sobre el CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de cuentas en participación suscrito entre la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., en fecha 07 de noviembre del año 2006, mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín de Estado Monagas, bajo el N° 16, Protocolo Primero, Tomo: 17, cuyo objeto fue el desarrollo de un proyecto de construcción denominado “LAS LOMAS”, el cual se efectuaría en la Finca denominada “Santa Elena”, la cual se encuentra ubicada en Santa Elena Vía Viboral, Municipio Maturín del Estado Monagas. Narra entonces la accionante que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., se comprometió a construir a sus propias expensas y riesgo sobre el lote de terreno objeto de la negociación el urbanismo que forma parte de dicho contrato, promocionar y vender dichos inmuebles o encargar a empresas especializadas de ello; construir a sus expensas el urbanismo en su totalidad (movimiento de tierra, electrificación, aguas blancas y negras etc,.) en el lote de terreno que aporta la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, para cuyo fin se comprometió a gestionar ante los organismos competentes, los respectivos permisos, mantener solvente el terreno con todos sus impuestos al día; responder de las obligaciones laborales que implica la construcción de la obra, siendo su total responsabilidad dicha construcción y las obligaciones a organismos públicos y el Estado por cualquiera de las razones que ellas deriven.

Por su parte, alega que la obligación asumida por la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, fue la de traspasar los lotes de terrenos afectados a la construcción, así mismo, se establecieron las obligaciones comunes de las partes, estableciéndose en la CLÁUSULA TERCERA, el porcentaje de los beneficios que corresponderían a EL PARTICIPANTE y en la CLÁUSULA CUARTA, la forma en la cual se aportarían los beneficios a EL PARTICIPANTE, , además de ello, en caso de que no se desarrolle en su totalidad el proyecto urbanístico, durante el tiempo de duración del contrato que se estableció en CUATRO (04) AÑOS (CLAUSULA SEPTIMA), quedaría en propiedad de ésta la suma dada en anticipo y además las construcciones realizadas en el terreno quedarían a favor del mismo, es decir, de EL PARTICIPANTE. se obligó además el ASOCIADO a dar una fianza y EL PARTICIPANTE a no vender ni gravar o realizar acto alguno que implique limitación al derecho de propiedad en el lote de terreno que se describió en la CLAUSULA PRIMERA.

Así las cosas, se evidencia además de los hechos narrados que al contrato inicial se le realizaron una serie de modificaciones, entre ellas, la cesión y traspasó en plena propiedad a EL ASOCIADO (CONSTRUCTORA ARVE C.A), del lote de terreno objeto del contrato con la finalidad de realizar sobre él, el desarrollo proyectado. Posteriormente EL ASOCIADO realizó con el terreno cedido y otro terreno, una integración de 97.05 hectáreas, lo cual fue registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 01 de Julio del 2008, bajo el N° 26, Protocolo Primero, Tomo 1. Asimismo, alegó, que mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maturín, Estado Monagas, en fecha 16 de mayo del 2011, bajo el N° 36, Tomo 74, el antes mencionado contrato de cuentas en partición, fue prorrogado hasta el 31 de Mayo del año 2013, en conformidad con reunión sostenida el 11 de Marzo del año 2011. en dicho contrato se establecieron nuevas formas de participación en los beneficios de EL PARTICIPANTE, en conformidad, con los diferentes tipos de construcción y urbanizaciones que se desarrollarán en el terreno en cuestión, en la CLAUSULA SEXTA, se acordó que en conjunto por construir los TOWN HOUSE, recibiría EL PARTICIPANTE el mismo porcentaje del (7%) por unidad de vivienda vendida y protocolizada, y en el caso que dicho conjunto no se construyera para la fecha de vencimiento establecida en la CLAUSULA SEGUNDA, le sería reintegrada a EL PARTICIPANTE, la porción de terreno delimitada prevista en el proyecto para dicho conjunto de vivienda en particular. Aduciendo por demás, que en fecha 31 de diciembre del año 2013, se venció el plazo para la ejecución del contrato y al efecto EL ASOCIADO ha pretendido continuar, como si tal condición de vencimiento del contrato no se hubiese cumplido. Es importante resaltar, que yo como EL PARTICIPANTE, tenía la obligación en principio, de ir traspasando los lotes de terrenos que se fueran construyendo o afectando a la construcción, pero que posteriormente, en la modificación realizada al primer contrato, en fecha 19 de Mayo del 2008, quedó establecido que con el traspaso total del terreno a EL ASOCIADO, y se dio por cumplida mi obligación.

Por otra parte, el representante legal de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda rechazando categóricamente los hechos alegados por la demandante de autos, por ser infundada la demanda, negando que el plazo para ejecución del contrato haya finalizado en día 31 de diciembre del año 2013 y que haya incumplido con la totalidad de las obligaciones asumidas. Negando, rechazando y contradiciendo, que su representada no haya concluido el proyecto originalmente acordado y ratificado por las partes, la Urbanización Lomas del Bosque. y adeude la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) por concepto de porcentajes establecidos en el contrato. Aceptando la suscripción de contrato de fecha 07 de noviembre del año 2006, con la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ. Aduce además que el lote de terreno aportado al contrato de cuentas en participación fue con el fin específico de construir o edificar una parte del Urbanismo Lomas del Bosque pues, la otra parte se construiría sobre un lote de terreno del ciudadano ALEXIS ROJAS SUÁREZ, por ello se unificó tanto el terreno de LA PARTICIPANTE (ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ) como del ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, en un solo lote indivisible y destinado en su totalidad a la Urbanización Lomas del Bosque construida en casi su totalidad por su representada CONSTRUCTORA ARVE C.A. Y en la cual se edificaron viviendas, plantas de tratamientos, obras de paisajismo, obras de electrificación, obras de vialidad, acueducto, drenajes de aguas servidas y aguas de lluvia, áreas sociales, áreas verdes y un (01) club de esparcimiento para los propietarios y se fueron protocolizando las viviendas, que se ha venido haciendo de manera progresiva y por etapas, pagándose a LA PARTICIPANTE todas las cantidades que se pactaron en el contrato derivado de las protocolizaciones de las viviendas, no debiéndose por ese concepto cantidad alguna.

Sigue narrando en su contestación el apoderado judicial de la parte demandada que cuando se iba a iniciar la construcción de los últimos dos (02) urbanismo, EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSE) se produjo una situación inherente al lote de terreno aportado y al urbanismo por parte de LOS PARTICIPANTES, que tiene que ver con la permisología necesaria para poder edificar ese proyecto, en ese sentido la empresa encargada de conceder las factibilidades eléctricas permisos, CORPOELEC, no otorgó estos para esos urbanismos muy a pesar de las múltiples e innumerables requerimientos hecho por mi representada, con ello se hacía imposible ejecutar la parte que faltaba de el y se crea una verdadera causal de incumplimiento involuntario debido a una causa extraña no imputable a las partes sobrevenida.

Realizado el anterior recorrido, pasa esta Alzada a valorar los elementos probatorios aportados por ambas partes, a los fines de decidir la presente controversia, todo ello, conforme al principio de exhaustividad regulado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, entra ésta instancia a analizar las pruebas aportadas al proceso de la manera siguiente:

Pruebas aportadas por la parte demandante durante el lapso probatorio:

1.- Promovió e hizo valer todas y cada una de las documentales que se acompañaron con el escrito de demanda que se encuentran inserta en los folios once (11) al cinto cincuenta (150) de la primera pieza del presente expediente, las cuales se indican a continuación:
- Contrato de cuentas en participación, que se anexó marcado “A”, el cual fue otorgado en fecha 07 de noviembre de 2006, por ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín, bajo el N° 16, Protocolo Primero, Tomo 17. Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de dicho instrumento la existencia de un convenido entre ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., en la cual establecen en él las obligaciones de las partes. Y así se decide.-

- Contrato de modificación del contrato de cuentas en participación, que se anexó marcado “B”, el cual fue otorgado en fecha 19 de mayo de 2008, por ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín, quedando anotado bajo el N° 21, Protocolo Primero, Tomo 24. Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de dicha prueba instrumental se desprende que fue modificado el contrato mercantil originalmente suscrito por las partes y que se establecen en él las obligaciones de las partes. Y así se decide.-

- Contrato de venta pura y simple, que se anexó marcado “C”, el cual fue otorgado en fecha 19 de mayo de 2008, por ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín, bajo el N° 23, Protocolo Primero, Tomo 24. Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de dicho instrumento se desprende que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., es la única y exclusiva propietaria del lote de terreno aportado a la cuenta, además no existe en el referido documento ninguna limitación a la propiedad que no permitiera a la referida constructora gravar de cualquier forma el inmueble. Y así se decide.-

- Contrato de Integración o de unificación de dos lotes de terreno, que se anexó marcado “D”, el cual fue otorgado según documento debidamente inscrito por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el N° 26, Tomo 1, Protocolo Primero, de fecha 01 de julio de 2.008. Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de dicho instrumento se desprende que el inmueble originalmente aportado según el contrato de cuentas en participación objeto de la litis, fue unificado con otro inmueble que fue aportado por el ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.352.218, domiciliado en la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del estado Monagas, el cual posee una extensión de CINCUENTA Y SIETE HECTAREAS (57,00 Has.). Y del resultado de esa unificación con el terreno cedido por la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, de CUARENTA PUNTO CERO CINCO HECTAREAS (40,05 Has.) con el del ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ de CINCUENTA Y SIETE HECTAREAS (57,00 Has.), existe un inmueble único e indivisible de una extensión de NOVENTA Y SIETE CON CERO PUNTO CINCO HECTAREAS (97,05 HAS.), cuyos linderos son: NORTE: Con bienhechurías que son o fueron propiedad del Dr. Juvenal Puente, hoy día terrenos propiedad del Dr. Juvenal Puente y la Urbanización Valle de Luna; SUR: Con terrenos propiedad del Dr. Alexis Rojas Suarez; ESTE: Con terrenos propiedad del Hato Mata Redonda, propiedad del señor José Miguel Palacios y OESTE: Con la vía de acceso que divide este lote de terreno con Terrenos Propiedad de la Urbanización “La Pradera, Country Club” y la quinta El Remanso propiedad del Dr. Alexis Rojas Suarez. Al lograse la integración junto con el objeto del contrato de cuentas en participación, para construir o edificar un urbanismo denominado LOMAS DEL BOSQUE, este se convierte en un solo inmueble, distinto al aportado por la parte actora. Y así se decide.-

- Contrato de parcelamiento del Urbanismo denominado LOMAS DEL BOSQUE, que se anexó marcado “E”, el cual fue otorgado en fecha 23 de febrero de 2010, por ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín, bajo el N° 28, Protocolo Primero, Tomo 17, así como su aclaratoria otorgada en fecha 13 de abril de 2010, bajo el N° 32, Protocolo Primero, tomo 3, Segundo Trimestre de 2010, Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de dichos instrumentos se desprende que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., en cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las partes otorgó el referido instrumento donde se construiría la Urbanización Lomas del Bosque, creando un parcelamiento que se desarrollaría por etapas y que posteriormente, sus parcelas, fueron vendidas a terceros adquirentes. Y así se decide.-

-Contrato de prórroga del contrato de cuentas en participación original, que se anexó marcado “F”, el cual fue otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Maturín, estado Monagas en fecha 16 de mayo de 2011, bajo el N° 36, tomo 74 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho. Valoración: En virtud que el mismo no fue tachado ni impugnado durante el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del referido instrumento que el vencimiento del documento de cuentas en participación era el día 31 de diciembre de 2013 y no el día 07 de noviembre del año 2010, como erróneamente estableció el Tribunal de Primera Instancia aún cuando en el libelo de la demanda la parte actora reconoce que la fecha de vencimiento establecida fue el 31 de diciembre de 2013. Y así se decide.-

2.- Promovió en el lapso probatorio la prueba de exhibición de documentos, a los fines de que se exhiba la documentación relativa a la tramitación de la solicitud de factibilidad eléctrica alegada como eximente de su incumplimiento. Valoración: De la revisión de las actas procesales no se evidencia que la referida prueba fue evacuada, en este sentido nada tiene que valorar este Juzgador. Y así se decide.-

Pruebas aportadas por la parte demandada durante el lapso probatorio:

1.- Promovió el mérito favorable de los autos. En relación a tal alegato se considera que el mérito de los autos resulta de la revisión que el Juez necesariamente hace de las actas y pruebas que conforman el presente expediente para dictar Sentencia y que pudieran favorecer o no a alguna de las parte contendientes en juicio; no constituyendo el mérito favorable de los autos pruebas de las legalmente establecidas. Y así se decide.-

2.- Promovió las siguientes documentales se encuentran inserta en los folios doce (12) al cincuenta y ocho (58) de la segunda pieza del presente expediente, las cuales se indican:
- De conformidad con el principio de la comunidad de prueba, hizo valer el contrato de cuentas en participación marcado “A”; Contrato de modificación del contrato de cuentas en participación, marcado “B”, Contrato de venta pura y simple, marcado “C”; Contrato de Integración o de unificación de dos lotes de terreno, marcado “D” y Contrato de parcelamiento del urbanismo denominado LOMAS DEL BOSQUE, marcado “E”. Valoración: En virtud de que dichos instrumentos fueron previamente valorados, este Tribunal le concede su valor como quedó precedentemente señalado, desprendiéndose de los mismos que existió una relación contractual entre las partes que se encuentran inmersa en la presente Litis y que el término del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2013. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas de las diferentes comunicaciones enviadas por la CONSTRUCTORA ARVE, C.A., a la empresa CORPOELEC solicitando la factibilidad de servicio eléctrico para el Conjunto Residencial Las Lomas de la Urbanización Lomas del Bosque. Valoración: Este Tribunal le da valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora, evidenciándose de las mismas que ciertamente la CONSTRUCTORA ARVE, C.A., realizó las gestiones necesarias para obtener los permisos correspondientes para poder construir el conjunto residencial LAS LOMAS de la urbanización Lomas del Bosque, las comunicaciones fueron enviadas en fecha 28 de junio de 2013 30 de septiembre de 2013 y 21 de enero de 2014, estando vigente el contrato, demostrándose que la parte demandada ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Valoración: Otorgándole este Tribunal valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas de las diferentes comunicaciones enviadas por la CONSTRUCTORA ARVE, C.A., a la empresa CORPOELEC solicitando la factibilidad de servicio eléctrico para el Conjunto Residencial EL SAMAN de la Urbanización Lomas del Bosque, las comunicaciones fueron enviadas en fecha 28 de junio de 2013; 30 de septiembre de 2013 y 21 de enero de 2014, estando vigente el contrato, demostrándose que la parte demandada ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Valoración: Otorgándole este Tribunal valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas de las diferentes comunicaciones enviadas por la CONSTRUCTORA ARVE, C.A., a la empresa CORPOELEC solicitando la factibilidad de servicio eléctrico para el Conjunto Residencial EL ARAGUANEY de la Urbanización Lomas del Bosque las comunicaciones fueron enviadas en fecha 28 de junio de 2013; 30 de septiembre de 2013 y 21 de enero de 2014. Estando vigente el contrato, demostrándose que la parte demandada ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Valoración: Otorgándole este Tribunal valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas planilla de la factibilidad de servicio eléctrico emitida por CORPOELEC en fecha 19 de agosto de 2014 y vigente desde el 19 de agosto de 2014 hasta el 15 de junio de 2015, distinguida con el Nº O/S 217629. Valoración: En consecuencia, este Tribunal le da valor probatorio por cuanto del mismo se desprende la emisión del referido permiso desde el día 19 de agosto de 2014, fecha en la cual podría exigirse el cumplimiento de las obligaciones contractuales, evidenciándose además que el mismo fue otorgado durante la vigencia del contrato por efecto de la condición suspensiva establecida por las partes en el documento original. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas de la relación de cheques, montos y cuentas bancarias, con los cuales pretenden demostrar lo pagado a la parte actora durante la vigencia del contrato de cuentas en participación. Valoración: En virtud de que los mismos no fueron desconocidos ni impugnados por la parte actora, se les da valor probatorio. Es preciso señalar que de ello se evidencia que la parte demandada ha pagado a la parte actora las cantidades adeudadas derivadas del contado de cuentas en participación. Y así se decide.-

- Promovió comunicación dirigida a CORPOELEC y otorgada por los participantes en el consorcio PROYECTO NORTE creado para realizar la obra requerida para el suministro del servicio eléctrico a los conjuntos residenciales. Valoración: En virtud que la copia fotostática no fue impugnada por la parte actora, se le otorga valor probatorio y se establece que es un elemento que demuestra que CONSTRUCTORA ARVE C.A., realizó diligencias necesarias para obtener la perisología requerida de acuerdo con el contrato, dichas gestiones se hicieron durante la vigencia del contrato por efecto de la condición suspensiva establecida por las partes en el documento original. Y así se decide.-

- Promovió en copias fotostáticas documento por el cual quedó constituido el denominado CONSORCIO PROYECTO NORTE, por ante la Notaría Pública de Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, en fecha 02 de Julio de 2014, bajo el Nº 33, tomo 60, folios 159 hasta 166 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho. Valoración: Por tratarse de un documento autenticado revestidos con las formalidades de ley y al no haber sido impugnado en el curso del proceso, se le otorga valor probatorio, en consecuencia del mismo se desprende que varias empresas, entre ellas la demandada, constituyeron un consorcio para construir varias obras de electrificación de la zona Norte para que la empresa Corpoelec pudiera otorgar la factibilidad eléctrica, con lo cual se demuestra que la demandada ha realizado todas las gestiones necesarias para obtener la permisología necesaria para la construcción del proyecto URBANIZACIÓN LOMAS DEL BOSQUE. Y así se decide.-

3.- Promovió prueba de informe a los siguientes organismos:

1) A Corpoelec: Para que informara al Tribunal de la causa sobre lo siguiente: 1) Si CONSTRUCTORA ARVE, C.A., solicitó la factibilidad eléctrica de los Conjuntos Residenciales LOS SAMANES y LAS LOMAS de la Urbanización Lomas del Bosque, ubicada en el sector Tipuro de esta ciudad, cuya entrada queda frente a la Urbanización La Pradera; 2) En qué fecha le fue otorgada, a la CONSTRUCTORA ARVE, C.A., la factibilidad de servicios eléctrico para los Conjuntos Residenciales Las Lomas y los Samanes de la Urbanización Lomas del Bosque; 3) Informe al Tribunal si fueron recibidas por esa empresa pública las comunicaciones que se anexan a ese escrito; 4) Informe a este Tribunal si se corresponde con los registros de esa empresa la factibilidad eléctrica otorgada en Fecha 19 de agosto de 2014. Valoración: De la revisión de las actas procesales no se evidencia que la referida prueba fue evacuada, en este sentido nada tiene que valorar este Juzgador. Y así se decide.-

2) Alcaldía del Municipio Maturín. Para que informara sobre lo siguiente: 1) Cuales son los requisitos necesarios para iniciar la construcción de un urbanismo; 2) Cuales son los requisitos para otorgar la habitabilidad a un urbanismo o a una vivienda. Valoración: Del informe presentado por la alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, de fecha 21 de enero de 2016 y recibido por ante el Juzgado de cognición en fecha 25 de enero de 2016, se evidencia las respuesta sobre las dos interrogantes y dentro de las cuales se puede apreciar. 1.- Del particular primero: Para la construcción de un urbanismo es necesario señalar su uso correspondiente, el espacio requerido para la trama vial arterial y colectora, la incorporación a la trama vial arterial y colectora, las restricciones por seguridad o por protección ambiental, la densidad bruta de la población prevista en plan, la dotación, localización y accesibilidad de los equipamientos de acuerdo con las respectivas normas y las restricciones volumétricas. Del particular segundo: Los requisitos para otorgar la habitabilidad a un urbanismo son: La certificación firmada por el propietario y el responsable donde se hará constar que la obra se llevó a cabo. Copias de los planos de ubicación, situación y arquitectura definitiva constancia de cumplimiento de variables urbanas, constancia de habitabilidad eléctrica y constancia de normas técnicas relacionadas al sistema sanitario para disposición de aguas servidas de la obra, por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (habitabilidad sanitaria). De esa comunicación se desprende que ciertamente es fundamental para poder obtener los permisos necesarios para la construcción de un urbanismo, el respectivo permiso de factibilidad eléctrica. en consecuencia, se le otorga valor probatorio y a los fines de demostrar el cumplimiento de las contractuales obligaciones. Y así se decide.-

4.- Promovió Inspección Judicial: a los efectos la parte demandada solicitó al Tribunal de la causa que se trasladara y constituyera en la urbanización Lomas del Bosque, ubicada en el Sector Tipuro de esta ciudad de Maturín, frente a la urbanización La Pradera, a fin de que por vía de inspección dejara constancia de lo siguiente: 1) Si existe una urbanización construida en ese sector con ese nombre; 2) Deje constancia de cuantos conjuntos residenciales existen en esa urbanización; 3) Deje constancia de las áreas comunes construidas en beneficio de ese urbanismo; 4) Deje constancia de la edificación de obras de esparcimiento como un club y parques; 5) Sirviéndose de un experto topógrafo, deje constancia del área aproximada de extensión de la Urbanización Lomas del Bosque y los linderos del lote de terreno sobre el cual se encuentra construida. Valoración: De la revisión de las actas procesales no se evidencia que la referida prueba fue evacuada, en este sentido nada tiene que valorar este Juzgador. Y así se decide.-

5.- De las pruebas documentales promovidas ante esta Segunda Instancia. En la oportunidad correspondiente la parte demandada hizo uso de su derecho, en consecuencia pasa esta superioridad a valorar los instrumentos producidos en esta instancia de la manera siguiente:

- A) El documento de parcelamiento de la urbanización Lomas del Bosque, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 23 de febrero de 2010, inscrito bajo el número 28, protocolo primero; tomo: 17, 1er. trimestre del año 2010. B) Documento de reparcelamiento de la urbanización Lomas del Bosque, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maturín del estado Monagas en fecha 21 de noviembre de 2011, inscrito bajo el número 5, folio 13, tomo 37; protocolo de transcripción de 2011. Valoración: Por tratarse de un instrumento público, el cual no fue tachado ni impugnado por la contraparte, se le da pleno valor probatorio y queda demostrado que el inmueble que solicita, la parte actora le sea reintegrado, se encuentra integrado por uno solo, único e indivisible. Que sobre ese inmueble se constituyó un parcelamiento y por lo tanto no podría ordenarse la devolución de un inmueble cuyas áreas están afectas al urbanismo y a la comunidad de propietarios sin estar debidamente especificado cual es el área afectada por reintegro. Que el inmueble fue parcelado y fueron construidas sobre dicho inmuebles un gran número de viviendas, que fueron vendidas a terceros que no son partes en este proceso; que al haberse protocolizado la venta de los inmuebles (parcelas y viviendas) se hizo con la aceptación o con conocimiento de la parte actora por cuanto se encuentran debidamente protocolizadas y gozan de publicidad registral; que constan los diferentes conjuntos residenciales y números de parcelas en las cuales fue dividido el lote de terreno. Que de las notas marginales del referido documento se demuestra que fueron vendidas la totalidad de las parcelas de terreno. Como consecuencia del contenido del documento de parcelamiento no puede ser devuelta la porción de terreno que solicita la parte actora, con lo cual se hace imposible la petición de la parte actora sin afectar derechos de terceros. De Igual forma de dichas ventas y del contenido mismo del documento se demuestra que la demandante consintió en todas y cada una de las ventas de los inmuebles especificados, por cuanto con ocasión al contrato de cuentas en participación la parte actora recibió las cantidades que le correspondía como quedó demostrado con las pruebas en este proceso. Y así se decide.-

Valoradas como se encuentran cada una de las pruebas aportadas al proceso, este sentenciador pasa a esbozar las reflexiones siguientes:

De acuerdo al principio de congruencia el juez debe expresar en su sentencia de mérito los términos en que quedó establecida la controversia debiendo resolverla conforme a lo alegado y probado de autos. En este sentido, debe determinar previamente este sentenciador los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, el cual queda fijado con los alegatos explanados por las partes, tanto en la demanda como en su contestación, estando centrada la pretensión de la accionante a que:

a) Devolver en forma documental y hacer entrega de la propiedad de las porciones del terreno objeto del contrato de cuentas en participación celebrado entre las partes, con las respectivas construcciones inconclusas sobre ellas edificadas.-
b) Cancele los porcentajes respectivos de las viviendas y construcciones cuya condición se ha cumplido de acuerdo al contrato y que han sido señaladas con anterioridad a ello ó sea condenado por el Tribunal.
c) Cancele los intereses que se adeuden sobre las cantidades que sean estipulado, más las costas procesales que igualmente demandó.

Por otra parte, la demandada en el acto de contestación, alega el incumplimiento involuntario a consecuencia de una causa extraña no imputable a las partes y que ello era eximente de culpa por lo tanto no podía haber una responsabilidad por incumplimiento contractual. Que el lote de terreno aportado al contrato de cuentas en participación fue con el fin específico de construir o edificar una parte del urbanismo Lomas del Bosque pues la otra parte se construiría sobre un lote de terreno del ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, por ello se unificó tanto el terreno de LA PARTICIPANTE (ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ) como del ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, en un sólo lote indivisible y destinado en su totalidad a la Urbanización LOMAS DEL BOSQUE, que con fundamento a los contratos mercantiles de cuentas en participación, tanto del ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ como de LA PARTICIPANTE (ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ), se desarrolló el urbanismo denominado URBANIZACIÓN LOMAS DEL BOSQUE, la cual se encuentra enclavada en un lote de terreno que posee un área aproximada de NOVENTA Y SIETE CON CERO PUNTO CINCO HECTAREAS (97,05 HAS.); que La extensión de terreno de NOVENTA Y SIETE CON CERO PUNTO CINCO HECTAREAS (97,05 HAS.); siendo el resultado de la integración de los lotes de terreno aportados tanto por la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ (40,05 has.) como por ALEXIS ROJAS SUAREZ (57,00 has.), en forma independiente cada uno de ellos. Que se edificaron en el área una cantidad total de viviendas, plantas de tratamiento, obras de paisajismo, obras de electrificación, obras de vialidad, acueductos, drenajes de aguas servidas u aguas de lluvia, áreas sociales, áreas verdes y un (01) club de esparcimiento para los propietarios y se fueron protocolizando todas las viviendas, que se ha venido haciendo de manera progresiva y por etapas, pagándose a LA PARTICPANTE todas las cantidades que se pactaron en el contrato derivados de las protocolizaciones de las viviendas, no debiéndose por ese concepto cantidad alguna.

Sostiene además, que cuando se iba a iniciar la construcción de los dos (02) últimos urbanismos, EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSES) se produjo una situación inherente al lote de terreno aportado y al urbanismo por parte de los PARTICPANTES, que tiene que ver con la permisología necesaria para poder edificar ese proyecto, en ese sentido la empresa encargada de conceder las factibilidades eléctricas "permisos", CORPOELEC, no los otorgó para esos urbanismos; que con ello se hacía imposible ejecutar la parte que faltaba del urbanismo y se crea una verdadera causal de incumplimiento involuntario debido a una causa extraña no imputable a las partes, sobrevenida posteriormente a la relación contractual y por ello se realiza la última prórroga del contrato teniendo presente que si no se obtenían los permisos había que realizar una nueva prórroga o su cumplimiento se hacía suspensivo como lo establecieron las partes para el caso previsto en la cláusula segunda del contrato originario, es decir el tiempo que implicaba la inejecución de la obra por ese hecho tenía que sumarse al cumplimiento de la obligación en el término establecido. Que en los términos del artículo 1.271 del Código Civil, dicha causal impide la construcción del urbanismo hasta tanto se resolviera esa situación que dependía estrictamente del estado y de las políticas de electrificación, es decir, de un tercero como lo es CORPOELEC y del Estado, y no directamente de LA PARTICIPANTE ni de LA ASOCIADA; que fue en el mes de agosto del año 2014, cuando se entregó la factibilidad eléctrica tanto para el conjunto residencial EL SAMAN y LAS LOMAS (TOWN HOUSES), es decir, que antes de esa fecha era imposible ejecutar el contrato por una causa extraña a las partes; que dicha causa extraña no era previsible pues ya se venía ejecutando el proyecto por etapas y de manera sucesiva y todo se había ejecutado con normalidad; que la causa extraña fue sobrevenida.

En cuanto a los hechos controvertidos que deben ser analizados está el incumplimiento o no de la obligación contenida en el contrato de cuentas en participación de fecha 07 de noviembre de 2006, modificado en fecha 19 de mayo de 2008 y 16 de mayo de 2011, causa alegada por la parte demandada.

En tal sentido, este sentenciador considera que debe examinar el contrato de cuentas en participación y sus obligaciones principales, en efecto, de acuerdo al contenido del contrato mismo y a lo alegado por las partes esta evidenciado la existencia de un contrato mercantil de los denominados CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, el cual se encuentra regulado por los artículos 359 y siguientes del Código de Comercio,, en efecto, el Código de Comercio establece:

Artículo 200° Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil.(subrayado del Tribunal)…

Artículo 201° Las compañías de comercio son de las especies siguientes:
…omissis…

Hay, además, la sociedad accidental o de cuentas en participación, que no tiene personalidad
jurídica. (Subrayado del Tribunal)
La compañía en nombre colectivo y la compañía en comandita simple o por acciones existen bajo una razón social.

Artículo 359° La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

Artículo 361° Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación, aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están limitados a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios.

Artículo 363° Salvo lo dispuesto era los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes.

Artículo 364° Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito.

Por otra parte, debemos mencionar lo que dispone el Código Civil al respecto:

Artículo 19° Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:
…omissis…
Las sociedades civiles y las mercantiles se rigen por las disposiciones legales que les conciernen.

Artículo 1.649° El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común.

Artículo 1.652° La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa.

Artículo 1.653° Si no hay convención sobre la duración de la sociedad, se entiende contraída por tiempo ilimitado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.677. Si se trata de un negocio que no debe durar sino por un tiempo determinado, la sociedad se presume contraída por todo el tiempo que debe durar este negocio.

En este sentido, tenemos que el contrato de cuentas en participación, según MARGHIERI citado por LORETO ARISMENDI, es definida de la siguiente manera: “La asociación en participación es un contrato, mediante el cual dos o más personas cumplen, en interés común, una especulación o una operación comercial sin que su vínculo aparezca jurídicamente a los terceros, los cuales contratan con una sola de las personas asociadas, respecto de la cual adquieren derechos y asumen obligaciones”.

Ahora bien, el contrato suscrito por la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., tenía como objeto que la demandante participara de alguna forma en la construcción y desarrollo del Urbanismo denominado LOMAS DEL BOSQUE, que estaba siendo proyectado por CONSTRUCTORA ARVE, C.A., siendo que su participación sería el aporte de un lote de terreno mediante la devolución de un porcentaje establecido por las partes en el contrato, mientras se fuera construyendo el urbanismo por etapas. En efecto la parte actora cumplió con su obligación de aportar a las cuentas el lote de terreno de 40,05 has, y la demanda por su parte fue cumpliendo con su obligación de construir, vender el proyecto y pagar el porcentaje a la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, realizándose por etapas, tal y como quedó demostrado en el proceso, al igual que se fueron cancelando los porcentajes que le correspondían a la parte demandada; hasta que en los últimos dos (02) urbanismos no fueron entregados los permisos o factibilidad eléctrica para poder construir el urbanismo, siendo que la legislación venezolana es sumamente estricta sobre las condiciones para edificar un urbanismo.

Por otro lado, se desprende de los documentos públicos contenidos en el presente expediente que ciertamente la parte demandante aportó a la cuenta un inmueble el cual fue unificado conjuntamente con el inmueble aportado por el ciudadano ALEXIS ROJAS SUAREZ, que posteriormente fue parcelado tal y como consta de documento de parcelamiento, ese urbanismo, LOMAS DEL BOSQUE, que era un solo documento de condominio el cual se fue ejecutando por etapas y se fueron protocolizando las viviendas construidas, con ello, realmente se demuestra que la parte demandada venía cumpliendo a cabalidad con su compromiso inicial contractual, es decir, durante la vigencia del contrato y de acuerdo a documento de parcelamiento que riela en el expediente y el cual fue consignado ante esta superioridad, la parte demandada venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales, hasta las dos (02) últimas urbanizaciones que no le fue concedida la permisología por parte de CORPOELEC, con lo cual no podría construir ni vender las viviendas objeto del contrato de cuentas en participación. Y así se decide.-

En efecto de lo anterior esta superioridad se permite citar lo dispuesto en la Ley contra la Estafa Inmobiliaria:

Artículo 33. De los servicios. Corresponde al constructor, contratista, productor y promotor de viviendas, realizar las solicitudes de factibilidad de los servicios de agua potable, agua servida, electricidad, gas, telecomunicaciones y vialidad urbana ante los entes competentes para cada materia. La entrega de factibilidad de los servicios solicitados debe ser realizada por los entes al constructor, contratista, productor y promotor de viviendas, quien debe consignarlo ante la Alcaldía respectiva para poder obtener el respectivo permiso de construcción y solvencia. La aprobación o no, debe ser realizada en un lapso de veinte días hábiles posterior a la presentación de las solicitudes. El constructor, contratista, productor y promotor de Viviendas debe consignar a la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, el permiso de construcción y la solvencia emitida por la Alcaldía.

Artículo 34. Obligatoriedad de los servicios. No podrá comenzarse la construcción de ninguna obra que no cuente con planos y proyectos que garanticen la dotación de los servicios Corresponderá a la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, certificar de manera previa la efectiva dotación de los servicios esenciales, antes de la culminación de la construcción de la obra.

Artículo 35. Nulidad por falta de permisología. Son nulos todos los actos administrativos que autoricen o permitan la construcción de viviendas o infraestructuras que no cuenten con la permisología y factibilidad adecuada para la instalación de los servicios básicos esenciales para la habitabilidad de inmuebles...

Artículo 36. De la aprobación del proyecto e inicio de la obra
El constructor, contratista, productor y promotor de viviendas, debe consignar ante el órgano competente de la municipalidad respectiva, el proyecto conjuntamente con los estudios especiales y técnicos del urbanismo o edificación, para la solicitud de la solvencia municipal y el permiso para la construcción de la obra.

De lo anterior se desprende que el proyecto de construcciones debe cumplir con la obligatoriedad de presentar todos los estudios realizados previamente, antes de otorgar el respectivo permiso de construcción. Estos estudios debes ser: impacto ambiental, impacto vial, capacidad y factibilidad de los colectores de aguas servidas y drenajes, suministro de agua potable, suministro de electricidad, suministro de gas doméstico y servicio de telecomunicaciones, entre otros. Estos estudios deben soportar toda la nueva demanda demográfica, que se producirá en el sector y se adicionará a los existentes.

Artículo 37. De la entrega por etapas. Cuando se trate de obras ejecutadas y entregadas por etapas, se debe solicitar y presentar la permisología de acuerdo al inicio de cada etapa, ante la municipalidad respectiva.

De lo observado de todas las disposiciones antes mencionadas en concordancia con lo dispuesto por la Ley de Ordenación Urbanística sobre la ejecución de urbanizaciones, en sus artículos 77, 79, 80, 81, 85, 86 y 87, se establecen las obligaciones del constructor de obtener la permisología necesaria para iniciar la construcción de un urbanismo, lo que determina que si la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A., no obtenía la debida permisología para la construcción del urbanismo pese a las gestiones realizada para su aprobación tal como quedó demostrado, en razón a ello, no podía continuar con el cumplimiento del contrato, al contrario la referida empresa continuó con sus intentos de obtener los correspondientes permisos necesarios, como lo es la factibilidad eléctrica, que tenía que obtenerse por cada etapa, lo que lleva a este sentenciador a concluir que si alguno de los organismos competentes para ello no otorga la respectiva permisología se hace inejecutable el objeto del contrato, y que la empresa demandada ciertamente actúo como un buen padre de familia, además se encargo de demostrar que efectivamente construyó, vendió y protocolizó una serie de viviendas a los particulares y no solo eso sino que le entregó a la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ o a la persona que ésta determinará, todas las cantidades de acuerdo con el contrato, todo lo cual quedó demostrado en el expediente. Y así se decide.-

Al analizar los supuestos de las normas transcritas y las pruebas aportadas al proceso, queda demostrado que la parte demandada ciertamente venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales desde el año 2006 y que venía pagando las cantidades derivadas del contrato de cuentas en participación, pero al llegar al final del urbanismo específicamente los conjuntos LAS LOMAS y EL SAMAN, se le presentó inconvenientes debido a la permisología requerida por el estado para empezar las etapas urbanísticas, teniendo como consecuencia que dichas obras no se ejecutaran con celeridad como ya se venían haciendo, por cuanto existía un requisito que no se podía cumplir porque la empresa CORPOELEC, a pesar que la parte demandada, lo había solicitado en varias oportunidades y además ya se lo habían otorgado para las otras etapas del urbanismo, no procesó el correspondiente permiso en tiempo oportuno, derivándose la consecuencia jurídica del incumplimiento involuntario por parte de CONSTRUCTORA ARVE, C.A., es decir, esta causa se establece como una verdadera causa extraña no imputable a las partes y específicamente por el denominado hecho del príncipe que está contemplado en el artículo 1.271 del Código Civil, dicha causa tiene como consecuencia que exime a la parte que la alega de la responsabilidad contractual o extracontractual por incumplimiento, pues sería en todo caso una especie de incumplimiento involuntario, no ajeno al ejecutante, por cuanto es una eximente así como lo explica el doctrinario Maduro Luyando en su conocido ‘Curso de Obligaciones’:

“…que los hechos, obstáculos o causas que impiden al deudor el cumplimiento de la obligación, reciben en doctrina la denominación genérica de ‘Causa Extraña No Imputable’ y configuran el incumplimiento (sic) involuntario por parte del deudor, quien queda exonerado del deber de cumplir la prestación y de la responsabilidad civil que el incumplimiento de la obligación pueda acarrearle, señalando al propio tiempo como condiciones para la procedencia de la causa extraña no imputable, las siguientes: i) la causa extraña no imputable debe producir la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación; ii) el hecho que impida el incumplimiento debe ser inevitable e imprevisible; iii) si en la cadena de hechos determinante del incumplimiento aparece un hecho imputable al deudor, sea por dolo, negligencia o imprudencia, aquél no puede ser liberado y cesa la causa extraña no imputable; iv) debe ser sobrevenida, esto es, debe ocurrir después que las partes han asumido la obligación, …
… indicando al propio tiempo como hechos constitutivos de la misma el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero, el hecho del príncipe, la culpa de la víctima o del acreedor. En cuanto al hecho del tercero, los nombrados autores comentan, en primer lugar, que el tercero debe ser totalmente ajeno al civilmente responsable; en segundo lugar, que no es indispensable que el hecho del tercero deba reunir todos los requisitos de la causa extraña no imputable; en tercer lugar, que habría que demostrar en todo caso que el hecho del tercero jugó un papel preponderante en la producción del daño y no necesariamente que fue la causa exclusiva del mismo; en cuarto lugar, que el hecho del tercero no tiene necesariamente que ser culposo”.

En definitiva al haber pactado las partes edificar un urbanismo para ser vendido por etapas necesariamente tenían que dar cumplimiento a todas las disposiciones de carácter legal para poder realizar las edificaciones, objeto del contrato, y que sin esos requisitos no se cumplían no podría cumplirse el objeto del contrato, en consecuencia no puede condenarse a una parte para que cumpla con una obligación si su ejecución depende de una causa extraña y específicamente de la denominada hecho del príncipe que es eximente de culpa por incumplimiento, pues el incumplimiento del cual se trata ese caso es de los denominados incumplimiento involuntario temporal, como quedó demostrado. Y así se decide.-

Por otro lado existe la imposibilidad de que la parte demandada pueda devolver el inmueble aportado a la cuenta, por cuanto ya el mismo pasó a integrar uno solo y corresponde a un urbanismo, muchos menos podría este Tribunal pronunciarse sobre la posibilidad de entrega de porción alguna si no fue determinada por la parte demandante en su pretensión, en todo caso correspondía a la parte actora demandar la resolución del contrato y el pago de las cantidades adeudadas por concepto del contrato de cuentas en participación, por cuanto no puede reintegrarse el inmueble aportado porque fue destinado a la venta y cambió de su forma originaria, debiendo concluir este Juzgador que no puede ser reintegrada la cosa aportada cuando esta ha sido destinada a la venta. Y así se decide.-

En consecuencia, el presente Recurso de Apelación debe ser declarado CON LUGAR y la demanda interpuesta por la parte actora SIN LUGAR, toda vez que lo que ha existido es un incumplimiento involuntario de la parte demandada por el hecho del príncipe, lo cual la exime de culpa, de esta manera queda revocada en todas y cada una de sus partes de la sentencia recurrida y así quedara expreso en la dispositiva del caso. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 10 de marzo de 2016, por el abogado LUIS MIGUEL LOPEZ SERRANO, en contra de la decisión de fecha 03 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por la ciudadana ISAIRA BRITO DE VELASQUEZ, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ARVE, C.A.
TERCERO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 03 de Marzo de 2016, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
CUARTO: Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida en este procedimiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín, doce (12) de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-
LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ.-

En esta misma fecha siendo las 11:28 A.M. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ.-

PJF/nrr/c",)
Exp. N° 012381.-