REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 1 Caracas, 16 de agosto de 2016 206° y 157° AUTO DE ADMISIÓN JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES. EXP. No. 3921 Corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre la admisibilidad de la recusación planteada por los profesionales del derecho DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI Y IVANNA NAZARETH GONZÁLEZ, actuando en su condición de Fiscales Nonagésimos Terceros (93°) a Nivel Nacional con competencia en materia contra la Corrupción, en contra del profesional del derecho JESUS PEREZ FARIAS, Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad a lo establecido en el articulo 89 numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Jurisdiccional, a los fines de decidir, observa lo siguiente: I FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN Cursa a los folios uno (01) al nueve (09) de la presente pieza, el escrito de recusación antes descrito, del cual se extraen los siguientes alegatos: “III DE LA CAUSAL DE RECUSACION PREVISTA EN EL ARTICULO 89 NUMERAL 7 DE LA LEY ADJETIVA PENAL Ahora bien, al realizar un análisis del contenido del pronunciamiento emitido por el Juez Décimo noveno de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa que el mismo yerra al pronunciarse en relación al fondo del asunto y en torno a aspectos que no les fueron sometidos a su consideración, circunstancias estas que hacen censurable su modo de proceder, tal y como se desprende de la causal de recusación prevista en el artículo 89 numeral 7o de nuestra ley adjetiva penal, todo lo cual se puede evidenciar de una transcripción del extracto de la aludida decisión, en la que se señala: …omissis… En este orden de ideas, es necesario destacar que nos encontramos en una fase del proceso que no es la adecuada para acreditar responsabilidades de forma concreta, cuestión que le corresponde a los Tribunales de Juicio, sino de establecer la verdad de los hechos mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción, de conformidad a lo establecido en los artículos 13 y 262 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: en consecuencia, al encontrarnos en el desarrollo de la fase destinada a la investigación, en la cual no se ha realizado la individualización de los imputados, llama poderosamente la atención a esta Representación Fiscal, que el juez al emitir su pronunciamiento excluye de responsabilidades a los ocupantes del inmueble, más aun cuando lo que se sometió a su conocimiento fue únicamente una solicitud de las Medidas Cautelares Innominadas, que tiene por objeto evitar la continuidad del daño al patrimonio Público. Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance dado al concepto de incompetencia y se ha dicho que no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que "obrar fuera de su competencia" como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretende vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la ley, no le han sido conferidas, tal y como se señaló ut supra. -IV- DE LA CAUSAL DE RECUSACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 89 NUMERAL 8° DE LA LEY ADJETIVA PENAL En el presente caso, el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desplegó durante todo el íter procedimental que se desarrolló en la presente causa, una serie de conductas censurables cuya consecuencia devino de forma inexorable, en una violación constante de normas de eminente orden público, al no cumplirse uno de los presupuestos necesarios para la validez del presente proceso judicial, en el cual se encuentra involucrado directa o indirectamente intereses patrimoniales de la República, o como lo es en el caso que nos ocupa, un Instituto Autónomo, que lo constituye la notificación de cualquier actuación que pudiese afectar dichos intereses patrimoniales, de conformidad con lo establecido en los artículos 77, 109 y 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y tal notificación debe hacerse en la Procuraduría General de la República, órgano que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "...defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República". La importancia de dicha notificación la revela la consecuencia jurídica contemplada en la última de las normas citadas (artículo 110), al señalar que la falta de notificación o la notificación defectuosa, según sea el caso, justificará la reposición de la causa al estado de su realización, en cualquier estado y grado del proceso, por vulnerarse una norma de evidente orden público. De lo expuesto anteriormente se puede colegir, que de dicha actuación del Juez antes señalado se derivan unas series de consecuencias perjudiciales para los intereses patrimoniales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, ya que declaró con lugar, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2016, la oposición a la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado en referencia en fecha 15.03.2015, ordenando suspender la ejecución de la medida antes referida, relativa a la entrega inmediata libre de personas y de bienes, del inmueble constituido por un local sótano, ubicado en la Parroquia La Pastora, "Residencias Santa Elena", calle El Carmen, esquina de Santa Elena, Municipio Libertador, del Distrito Capital, perteneciente en propiedad fiduciaria al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y ordenando a su vez, restituir el referido inmueble a la empresa INDUSTRIAS FERSAR, C.A., en las mismas condiciones que se encontraba para el momento que dicho Juzgado adoptó en fecha 15.03.2016, contrariando lo establecido en dicho auto, ya que el mismo se fundamentó en el contenido normativo inserto en los artículos 518. 111 numeral 11° y 242 numeral 9o del Código Orgánico Procesal vigente: 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se evitase la continuidad del daño patrimonial que se mantenía vigente para la época, en la persona del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. y que se pudiese cumplir con lo - » preceptuado en el Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Todo lo cual hace que se vea debilitada la posición y/o intereses del aludido Fondo. ya que se presenta en el caso que nos ocupa, por la falta de notificación a la Procuraduría General de la República, que se pudiese levantar las medida cautelar innominada supra mencionada de una manera mas expedita, debido a que al no tener dicho ente el conocimiento de la presente causa por no habérsele notificado de la misma, no pueda hacerse parte y. como consecuencia de ello, no pueda proceder a oponerse al levantamiento en cuestión, favoreciendo con esta manera de proceder por parte del Juez que se recusa mediante el presente escrito, a nuestra contraparte, ya que le facilita el camino para la recuperación del inmueble controvertido, todo en violación de normas de orden público.” II DE LA ADMISIBILIDAD DE LA RECUSACIÓN Revisado el escrito de recusación presentado por los abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI Y IVANNA NAZARETH GONZÁLEZ, actuando en su condición de Fiscales Nonagésimos Terceros (93°) a Nivel Nacional con competencia en materia contra la Corrupción, en contra del abogado JESUS PEREZ FARIAS, Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa que los recusantes han señalado de manera expresa en los términos del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, las causales en la cual podría estar incurso el Juez recusado, para así apartarse del conocimiento del asunto sometido a su conocimiento, signado bajo el Nº 19C-S-708-16, nomenclatura de ese Tribunal. Ahora bien, conforme a lo establecido en los artículos 88 y 95 del Código Orgánico Procesal Penal, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, relacionadas con la legitimidad del recusante, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez y la oportunidad procesal en la que se plantea, por lo cual se procede a indagar sobre los mismos de la siguiente manera: Según se constató de las actas que conforman la presente causa, los abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI Y IVANNA NAZARETH GONZÁLEZ, actuando en su condición de Fiscales Nonagésimos Terceros (93°) a Nivel Nacional con competencia en materia contra la Corrupción, tienen legitimidad para recusar, conforme a lo preceptuado en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que manifiestan actuar en su condición de Fiscales del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 2, 26, 49, 257, y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 37 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, concatenado con el numeral 9 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, consagra el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 95: Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”. A los fines de determinar si el escrito de recusación cumple con el segundo requisito dispuesto en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia que ha sido sometida al conocimiento de esta Sala; se verificó, que en el presente caso hubo la consignación del escrito contentivo de la recusación dirigida ante el juez, donde además se expresaran los motivos o fundamentos de tal recusación, no obstante, verificó esta Corte de Apelaciones que dicho alegato del recusante no aparece soportado en medio de prueba alguno que haya sido acompañado con el escrito de recusación para su evacuación. Según se extrae del escrito presentado, se ofreció como prueba el expediente original que se encuentra en el Tribunal a quo, pretendiendo el recusante que esta Sala de la Corte de Apelaciones recabe la prueba que se ofrece, la cual es indispensable para demostrar y permitir corroborar las causales de recusación invocadas contra el juez, máxime si se valora que los argumentos expuestos van dirigidos a atacar la opinión de fondo que pudo haber realizado el juez en una decisión (causal objetiva), que tampoco fue consignada con el escrito de recusación. La Sala de Casación Penal, en la sentencia 123 del 23 de abril de 2012 estableció que: (…) Ahora bien, las causales propias de la inhibición o recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de similitud, y es que éstas deben ser probadas. En este orden de ideas la doctrina especializada ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la inhibición queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada. Ahora bien, el recusante al no promover en su escrito prueba alguna que sustente sus alegatos en la incidencia de recusación planteada, violenta su deber de realizar la misma de una manera fundada, por requerimiento del artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual responde a la carga procesal que tiene el recusante de probar los fundamentos de hecho o derecho esgrimidos, en la oportunidad legal establecida y mediante pruebas legales, pertinentes y necesarias. El incumplimiento de la carga probatoria ocasiona la improcedencia de lo planteado, ya que es imposible verificar por esta Corte de Apelaciones la decisión que es el punto neurálgico de la recusación, o las notificaciones de las partes, circunstancias que debieron ser acreditadas mediante un acervo probatorio legal, pertinente y necesario y, como toda carga, la promoción de pruebas debe hacerse dentro de las oportunidades que la ley establece, puesto que los lapsos procesales son de estricto cumplimiento ya que conservan el equilibrio procesal al establecer idénticas oportunidades para la defensa de las partes. No siendo sustentada la presente recusación con los medios probatorios dentro de la oportunidad legal correspondiente, hace devenir la misma en infundada, por lo tanto inadmisible por mandato del artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente criterio acogido por esta Alzada, es sustentado por precedentes jurisprudenciales pacíficos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatoria observancia para esta Corte de Apelaciones, siendo importante destacar la sentencia número: 164 del 28 de Febrero de 2.008, cuyo extracto se cita: (…) En efecto, en dicha decisión el a quo sostuvo que “(…) el recusante no demostró lo alegado en su escrito de recusación, al no presentar sus probanzas al respecto (…)”, pues “(…) una vez recusado un Funcionario Judicial, que en este caso, es el Juez unipersonal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, debió ofrecer las correspondiente probanzas para sustentar lo solicitado en la audiencia oral y pública y no en el día siguiente (…)”, toda vez que “(…) el término señalado en la norma contenida (sic) 96 del Código Adjetivo Penal, debe entenderse que es para admitir y evacuar los correspondientes medios probatorios que, debieron ser ofrecidos y consignados juntamente con el escrito de recusación, para que el recusado al contestarlo pueda presentar las de descargo, ya que pretender lo contrario, vale decir, concebirlo para la promoción de los mismos, coloca en situación de desventaja a la parte recusada y en total estado de indefensión, porque no tiene oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión e impide proponer pruebas que desvirtúen o enerven lo alegado por quien lo considera incurso en una causal que lo excluye de conocer el Asunto (…) La disposición señalada por la parte accionante (artículo 93) se encuentra inserta en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De la Jurisdicción”, Capítulo VI “De la Recusación y la Inhibición”, cuyos artículos 85 al 101 regulan las causales y procedimiento aplicable a las instituciones procesales de la recusación y la inhibición en el proceso penal, estipulando el plazo máximo que tienen las partes procesales para proponer la recusación de los funcionarios enumerados en el artículo 86 del mencionado Código Procesal Penal (a saber: jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos, intérpretes y “cualesquiera otros del Poder Judicial”). En todo caso, según la precitada norma, la recusación del funcionario judicial puede proponerse hasta el día hábil anterior fijado para el debate oral. Ahora bien, dicha norma fija el día anterior a la fecha de celebración de la audiencia oral para recusar al funcionario judicial de que se trate, plazo que ha sido establecido en procura de impedir dilaciones indebidas del proceso penal, censuradas por el artículo 26 constitucional; sin embargo, en el caso de autos el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta admitió darle el trámite correspondiente a la recusación sobrevenida y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de dicha Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la misma por considerar que la parte recusante no presentó oportunamente el acervo probatorio que respaldara su solicitud. Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la sentencia N° 1.659 del 17 de julio de 2002 (caso: “Darío Simplicio Villa Klancier”) dictada por esta Sala, en la cual asentó que las pruebas deben promoverse con el escrito de recusación, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, el capítulo VI del Título III del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo relativo a la recusación e inhibición de funcionarios del Poder Judicial, dispone en el artículo 93, el procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia, dice textualmente: ‘El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto’. Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal (…)”. (…) En este sentido, esta Sala advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no debió entrar a la decisión de fondo ya que la recusación intentada resultaba inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal,…(Resaltado de esta Corte de Apelaciones) Por todos los argumentos esgrimidos anteriormente, este Tribunal dirimente declara INADMISIBLE LA RECUSACIÓN incoada por los abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI Y IVANNA NAZARETH GONZÁLEZ, actuando en su condición de Fiscales Nonagésimos Terceros (93°) a Nivel Nacional con competencia en materia contra la Corrupción, por no haber sido sustentados los fundamentos de la presente recusación con los medios probatorios dentro de la oportunidad legal correspondiente, todo ello conforme lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y los precedentes jurisprudenciales antes descritos. ASÍ SE DECLARA. IV DISPOSITIVA Por lo anteriormente expuesto esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara INADMISIBLE, el escrito de recusación presentado por los abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI Y IVANNA NAZARETH GONZÁLEZ, actuando en su condición de Fiscales Nonagésimos Terceros (93°) a Nivel Nacional con competencia en materia contra la Corrupción, contra del Abg. JESUS PEREZ FARIAS Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo preceptuado en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y los precedentes jurisprudenciales a los cuales se ha hecho referencia en la presente decisión. Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo de la presente admisión. LOS JUECES, DR. JIMAI MONTIEL CALLES PRESIDENTE-PONENTE DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO JMC/ACAB/NMG/JY/VM.- EXP. 3921