TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de agosto de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4124-16(Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 27-06-2016, por las profesionales del derecho NEIDA JOSEFINA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, Defensas Privadas del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 27 de julio de 2016, las profesionales del derecho NEIDA JOSEFINA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, actuando en representación del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
Capítulo I
DE LA ADMIBILIDAD DEL RECURSO

Recurso de Apelación que se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 427 en relación con el artículo 439 numerales 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el derecho que le asiste al imputado de impugnar siempre, todas aquellas decisiones que lesionen derechos y garantías constitucionales, y en específico, las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad.

En tal sentido, consagra el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales es o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. (Negrillas y subrayado de la Defensa)

Asimismo dispone el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
(..)
4. Las que causen un gravamen irreparable..: (Negrillas de la Defensa)

De esta manera, se desprende de manera inequívoca la posibilidad que tiene el imputado de recurrir en apelación contra la decisión en la cual se evidencie la violación manifiesta de disposiciones constitucionales o legales relativas a las reglas que rigen el debido proceso y el derecho a la defensa, apelación que será oída en un solo efecto.

Capítulo II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO)

El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco (05) días hábiles siguientes a la oportunidad en la cual esta Defensa fuera notificada en fecha 17 de junio de 2016, de los fundamentos sobre los cuales versa la decisión mediante la cual se declare sin lugar la solicitud de NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR EXTEMPORÁNEA, interpuesta oportunamente por quienes suscriben, actuando de conformidad con lo expresamente establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a efectos de temporalidad del presente acto de impugnación tenemos como primer día hábil lunes 20 de junio, segundo día hábil martes 21 de junio. tercer día hábil, miércoles 22 de junio, cuarto día hábil lunes 27 de junio , y finalmente, quinto día hábil martes 28 de junio, todos de este año en curso, (siendo los días jueves 23 y viernes 24, ambos del presente mes y año el Tribunal no dio despacho ni secretaria; por tanto se observa procedente la interposición del mismo en términos de temporalidad, en contra de la decisión proferida por el referido juzgado en fecha 16 de junio de los corrientes, conforme a lo previsto en los artículos 440 y 439 numeral 5 eiusdem.

En tal sentido, de acuerdo a los preceptos de ley procedemos a fundamentar el presente acto de impugnación al amparo de los siguientes argumentos:

Capítulo III
ANTECEDENTES

Es el caso honorables Magistrados, que en virtud de los hechos que se le atribuyen a nuestro representado el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, quienes suscriben en ejercicio pleno del derecho a la defensa actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Texto fundamental, y en aras del restablecimiento de los derechos que le asisten, en fecha 06 de junio de 2016, interpuso por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, escrito de solicitud de NULIDAD DE ESCRITO ACUSATORIO incoado en contra de nuestro pre nombrado representado, por parte de la Fiscalía Quincuagésima Novena(59°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto en el ejercicio del referido acto se evidencia franca violación de derechos y garantías Constitucionales en detrimento de nuestro patrocinado.

Dentro de este esquema, a efectos de establecer con mayor precisión la génesis del presente acto de impugnación y en consecuencia develar el gravamen irreparable que genera el fallo hoy recurrido, esta Defensa cumple con indicar que en fecha 30 de marzo de 2016, tuvo lugar la celebración de Audiencia Oral para Oir al Imputado durante la cual acordó en contra de nuestro defendido y otros ciudadanos, se siguiese la investigación vía el procedimiento ordinario, siendo admitidas parcialmente las precalificaciones fiscales con relación a los delitos de SECUESTRO AGRAVADO y EXTORSIÓN, previstos y sancionados en los artículos 3 y 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión respectivamente, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; quedando por tanto sujetos a medida privativa preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de acuerdo al lapso preclusivo previsto expresamente en el dispositivo normativo contenido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en fecha 16 de mayo de este año en curso, esta Defensa ocurre por ante el Juzgado a quo a fin de verificar la interposición del acto conclusivo respectivo, en virtud de haber concluido el lapso de investigación de cuarenta y cinco (45) días continuos en fecha 14 de mayo de este mismo año. En este sentido, destacada esta defensa recurrente y así dejo constancia vía diligencia de consignada debidamente por ante el referido Tribunal-anexa a la presente- que una vez comprobada la no recepción de acto conclusivo positivo ni negativo respecto a nuestro patrocinado siendo como había vencido el lapso legal a efectos de su interposición y conforme a lo previsto en la norma solicito el cese inmediato de la medida de coerción personal a la cual se encuentra sometido actualmente nuestro representado.

En el caso que nos ocupa, sorprende a esta Defensa que una vez agotada la etapa indagatoria sin que la Representante Fiscal emitiera acto conclusivo alguno en contra de nuestro defendido el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REMUNDEZ, circunstancia esta comprobada por parte de quienes suscriben y acreditada en diligencias anexas, de manera atemporal y mágica siendo aproximadamente las 2:57 horas de la tarde alguaciles de este Circuito Judicial enviados por parte de la Presidencia consignan escrito acusatorio por demás infundado, representando esta acción violatoria por inobservancia del principio de preclusividad, y generadora de un ilegitimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías Constitucionales y legales del Justiciable.

Más alarmante aun resulta contenido de nota inserta en “Comprobante de Recepción de Documento” suscrita por la ciudadana MIRYIN VILLEGAS, funcionaria adscrita a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de mayo de 2016, del cual se extrae lo siguiente:

“NOTA: SE DEJA CONSTANCIA QUE EL PRESENTE ESCRITO FUE RECIBIDO POR EL ALGUACILAZGO EL DIA 14/04/2016, A LAS 06;35 PM CONSIGNANDOLA EL DIA DE HOY EN ESTA UNIDAD.”

Nótese que de acuerdo a lo sostenido por parte de la funcionaria adscrita a la referida Unidad, el escrito acusatorio hoy ampliamente cuestionado fue consignado en Alguacilazgo en fecha 14 de abril de 2016.

Ahora bien, en fecha 06 de Junio de 2016, vista la transgresión evidenciada quienes suscriben ocurrieron por ante el Juzgado a quo a efectos de elevar solicitud de NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, siendo que con relación a la pretensión planteada emanar fallo sin lugar, el cual se advierte materializado en argumentos carentes de la debida motivación, así como de los fundamentos jurídicos exigidos por la Ley, y por tanto debe ser considerado, como lo es, proferido en detrimento de los derechos y garantías legales constitucionales que amparan a nuestro patrocinado el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ. Dentro de esta perspectiva tenemos que él a quo sostuvo en su decisión lo siguiente:

"..En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por las profesionales del derecho NEIDA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, en su condición de defensoras privadas del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, este Tribunal observa que en fecha 30/03/2016, solicitó la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°,2°,3°, 237 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero y el artículo 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ.., a quien la representante de la Vindicta Público (sic) por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO, tipificado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numeral 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA AGRAVADA, tipificado en el artículo 218 numeral 1° del Código Penal, donde se acordó Decretar por ante este Tribunal la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la mencionada ciudadana (sic), por la presunta comisión de los delitos ut supra mencionados toda vez que para proceder a la aplicación de la medida de aseguramiento dictada en contra de la referida imputada (sic), se requiere que se encuentre llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1°,2°,3°, 237 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero y el artículo 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha I unes, 16 de mayo de 2016, se recibió procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de Acusación en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ.., constante de treinta y seis (36) folios presentado par la Fiscalía Quincuagésima Novena 590 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, cursante del folio noventa y nueve (99) al folio ciento diecinueve (119) del presente asunto penal.

Asimismo se observa de la revisión del presente asunto penal, que el referido Escrito Acusatorio fue consignado en fecha sábado, 14 de mayo de 2016, a las seis (06) y treinta y cinco (35) horas de la tarde, ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, folio noventa y ocho (98), del presente asunto penal, el cual consigno dicho escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha lunes 16 de mayo de 2016.

De igual forma se observa que al folio noventa y siete (97) del presente asunto penal, consta Comprobante de Recepción de Documento, donde dejan constancia de lo anteriormente señalado.
(..)
Examinando todo lo narrado en la presente decisión, este Tribunal observa que el mencionado Acto Conclusivo en este caso el Escrito de Acusación fue interpuesto en tiempo hábil, es decir dentro del lapso señalado por el cuarto aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera que lo ajustado a derecho es mantener la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 numerales 1°,2°,3°, 237 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero y el articulo 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, a quienes la representante de la Vindicta Publico (sic) los acuso por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, tipificado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numeral 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA AGRAVADA, tipificado en el articulo 218 numeral 1° del Código Penal. En tal sentido, considera quien aquí decide que no existe violación a ningún derecho ni garantía constitucional, es por lo cual se declara sin lugar la nulidad presentada ante este Juzgado Y ASI SE DECLARA”.

CAPITULO IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
CONTRA DECISIÓN EN PERJUICIO RELACIONADA CON SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE ACUSACIÓN FISCAL

A tenor de los antecedentes que preceden, es imperativo para esta Defensa Técnica advertir a esta honorable Sala de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, que el presente acto de impugnación se encuentra dirigido a superar el perjuicio ocasionado a nuestro representado el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, en virtud de la declaratoria sin lugar de solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, elevada al conocimiento del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, pues en el presente caso se observa que adquiere relevancia a los efectos de la violación flagrante evidenciada por esta Defensa Técnica y denunciados en el presente acto, del debido proceso, el derecho a la defensa, principio de legalidad, preclusividad y seguridad jurídica, ampliamente reconocidos y protegidos por nuestro Texto Fundamental, destacando el contenido del primer ordinal del artículo 49, lo que sigue:

“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. 7 (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Desde esta óptica garantista, tenemos que para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea porque no se le da oportunidad de ejercer los medios adecuados que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar, que se le permite su utilización, son ignorados totalmente.

De igual manera, se presenta la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los intervinientes en el proceso. De modo que, en el presente caso nos permitimos asegurar que al convalidar los vicios de constitucionalidad y legalidad que afectan la acusación fiscal presentada por parte del Ministerio en contra de nuestro defendido el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, el Tribunal a quo vulnero, el derecho al debido proceso, disminuyendo el derecho que le corresponde ejercer a esta Defensa en nombre de su defendido, de contar con respuesta oportuna dentro del lapso legal previsto para ello con estricto orden racional y coherente de acuerdo a las previsiones legales preexistentes.

Valga indicar, que en el fallo judicial impugnado el juzgador incurre en el mismo error en el cual incurrió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial cuando aduce que el escrito acusatorio fue consignado por ante la Unidad de Alguacilazgo en fecha 14 de mayo de 2016, significando esta una afirmación falsa por cuanto en el oficio que acompaña al cuestionado acto conclusivo se lee claramente:

"NOTA SE DEJA CONSTANCIA QUE EL PRESENTE ESCRITO FUE RECIBIDO POR EL ALGUACILAZGO EL DIA 14/04/ 2016, A LAS 06:35 PM CONSIGNÁNDOLA EL DIA DE HOY EN ESTA UNIDAD." (Subrayado de esta Defensa).

Lo cual contradice categóricamente lo asentado por parte del Tribunal de la causa, que pretende dar por valida una acusación a todas luces extemporánea, aunado al hecho que de acuerdo a su pronunciamiento se desprenden dos visiones cuestionables:

1) Nos encontramos frente a una violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa, al ser interpuesto el escrito acusatorio al termino de quince (15) días siguientes a la presentación de los imputados de autos, sin tomar en cuenta el lapso de duración de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; viéndose por tanto transgredido el derecho de contar con mecanismos de defensa propios de la etapa de investigación en contravención a lo establecido en los artículos 19, 21, 26, 49 y 51, todos del Texto Fundamental, en concordancia con las disposiciones previstas en los artículos 236, 287 y 295, del Código Orgánico Procesal Penal.

2) O por el contrario, detectada como fuera la ausencia de acto conclusivo en el presente caso, advertida desde tempranas horas por parte de esta Defensa tal como consta en sendas diligencias anexas a la presente solicitud, en las cuales se deja expresa constancia de la omisión fiscal y en consecuencia solicita conforme a la ley el cese inmediato de la medida de coerción a favor del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, en contra del cual no había sido interpuesto acto conclusivo alguno hasta superadas las 2:00 horas de la tarde del día 16 de mayo de 2016; se cometió un error inexcusable en las fechas en razón de la premura del Ministerio Público y el propio sistema judicial con el objeto de “camuflar” la omisión injustificada, resultando todo lo acontecido a todas luces violatorio de derechos y garantías constitucionales y legales en perjuicio de nuestro representando y groseramente avalado por parte todos los operadores de justicia intervinientes.

Dentro de este contexto, a la par de los cuestionamientos anteriores es preciso agregar con respecto a las graves inconsistencias aludidas, que el escrito acusatorio consignado en fecha 14 de abril de 2016 —De acuerdo al contenido de comunicación emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este mismo Circuito Judicial Penal-, es suscrito por parte de la Abg. ANA YSABEL COROBO, en su cualidad de Fiscal Provisoria Quincuagésima Novena (590) del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de mayo de 2016, entonces cabe preguntarse ¿Cómo una acusación de esta data puede ser presentada en fecha anterior? De modo que, este lamentable estado de incertidumbre pareciera acercarnos a establecer con énfasis que en el presente caso se gestó un fraude procesal con la intención de encubrir la omisión fiscal en perjuicio de los justiciables en la cual incurrió el Ministerio Público y convalidó el propio órgano jurisdiccional.

Como sustento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N°: 908, de fecha 04 de agosto de 2000, emitió pronunciamiento con relación a la figura del fraude procesal definiéndolo como:

"..maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas Maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante lo que constituye el dolo procesal stricto sensu o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias de crear determinadas situaciones jurídicas y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo que administre justicia correctamente” (Negrillas de la Defensa).

Dentro de esta visión jurisprudencial, tenemos que el fraude cometido en el presente proceso implica la existencia de un comportamiento del Ministerio Publico avalado por parte de funcionarios de este Circuito Judicial Penal, esquivo de normas adjetivas y constitucionales imperativas y se constituyen en maquinaciones tendientes a disimular el incumplimiento en el cual incurrió el titular de la acción penal, pretendiendo con ello imprimir apariencia de legalidad a pesar de haber incumplido con todas las formalidades esenciales del acto procesal positivo cuestionado. Razón por la cual el día de hoy se ve coartado el derecho al debido proceso, a la defensa, igualdad entre las partes, legalidad y rompe desde todo punto de vista con la garantía de seguridad jurídica y preclusividad de los actos procesales; pues al incurrir el Ministerio Publico en omisión avalado por integrantes del Poder Judicial modifico sustancialmente el curso normal del proceso instaurado en contra de nuestro defendido en quien se ven vulnerados los derechos que le son inherentes sin pudor.

A tenor de las consideraciones previamente erguidas, se observa que la acusación presentada por el Ministerio Publico en la causa penal que dio origen a la presente acción de defensa fue a todas luces extemporánea ya que dicho acto conclusivo fue presentado dos (2) días después de haber precluido el lapso previsto para la duración de la investigación desplegada arbitrariamente en contra de nuestro asistido al ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, lo cual hace invalida la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Novena (590) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al superar con creces el plazo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido debe recordarse al Ministerio Publico que a un acto procesal realizado de forma extemporánea (en este caso la presentación de la acusación), no puede serle reconocida validez alguna toda vez que el establecimiento de los lapsos procesales en la ley, así como su observancia por parte de los órganos del Poder Público, constituye una pilar fundamental para el mantenimiento de la seguridad Jurídica. Esta última supone la creación de un ámbito de certeza (el saber a qué atenerse), que busca suprimir el miedo y favorecer un clima de confianza en la sociedad.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico e implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, siendo éste uno de sus aspectos pues lo que persigue es la existencia de confianza por parte de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico y en su aplicación (Sentencia N° 3.180, de fecha 15 de diciembre de 2004).

Así, en el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercido del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad- (Sentencia N° 1.082, de fecha 19 de mayo de 2006).

Desde esta perspectiva, un claro reflejo del principio de seguridad jurídica está constituido por el principio de legalidad de los procedimientos (nulla poena sine iuditio legale), el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona (Sentencia N° 757, de fecha 5 de abril de 2006).

Esta faceta del principio de legalidad configura la denominada garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia pudiéndose articular el contenido de dicho principio, con base en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 253 y 257 eiusdem.

Ahora bien, el principio de legalidad de los procedimientos, a su vez, se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso. En electo, este ultimo nace y se desarrolla a plenitud a través del primero, es decir, su contenido arropa la legalidad de las formas esenciales para que exista un verdadero, autentico y eficaz contradictorio (Sentencia N° 757, de fecha 5 de abril de 2006), lo cual implica necesariamente, el respeto de los lapsos procesales previstos en la legislación.

En esta misma línea de criterio, la Sala Constitucional, en sentencia N°: 3.530, de fecha 15 de noviembre de 2005, estableció lo siguiente:

"...el objeto del reconocimiento de los derechos fundamentales en las Constituciones y en el ordenamiento jurídico en general, es el de que sirvan de instrumento de garantía para el disfrute de una vida digna y plena de libertades Pero esa libertad en tanto valor ético (sea que se trate de la libertad moral, libertad de decisión, libertad política, social o económica y no meramente de su privación), exige para su ejercicio de unos medios procesales que permitan a los que se vean involucrados en un litigio, acudir a ellos en procura de una protección efectiva. Este estado de cosas que permite un saber a qué atenerse y contar con organismos e instituciones imparciales e idóneas, responde a un valor asociado a la libertad conocido como la seguridad jurídica. Es necesario precisar ahora que la seguridad jurídica despliega sus efectos en tres planos: seguridad en relación con el poder (sea que la fuerza sea ejercida por el Estado o por un particular), seguridad en relación con el mismo derecho (por ejemplo, el principio de irretroactividad de las leyes y el principio de legalidad), y seguridad en relación con la sociedad (la llamada seguridad social). La seguridad jurídica en relación con el poder asegura que tanto en el origen del poder, como en el ejercicio del poder, preexistan procedimientos y garantías razonables que aseguren el disfrute de los derechos fundamentales y la consecuente libertad moral y dignidad humana de las personas.

En este sentido, para alcanzar el objetivo de seguridad jurídica y de previsibilidad se hace uso de una serie de pretensiones procesales que han adquirido en el constitucionalismo actual rango de derechos fundamentales. Su clasificación y caracterización es polémica, pero, teniendo en cuenta lo establecido por los articulos 26, 49, 253 y 257 de nuestra Constitución, razones fundamentales que infieren el acatamiento de los lapsos procesales por parte del titular de la acción penal y jueces como garantía incuestionable de los principios referidos.

Siendo así, en cuanto a la acción desplegada írritamente por parte del Ministerio Público y convalidada por parte del Juzgado a quo en contra de nuestro defendido debe considerar esta honorable Sala de Corte de Apelaciones, vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto se evidencia que el escrito de acusación fue presentado fuera del plazo establecido en Texto Adjetivo Penal, generando con ello un clima de incertidumbre entre los justiciables, en cuanto a los alcances de la validez de los actos procesales (En este caso, de la acusación fiscal), y la duración de las etapas o fases del proceso penal; circunstancias que quebrantan el debido proceso, el principio de legalidad de los procedimientos y de la seguridad jurídica, todo lo cual, a todas luces, resquebrajaría los cimientos de nuestro sistema jurídico.

Dentro de este orden, con relación a lo que debe entenderse por seguridad jurídica apuntamos a lo sostenido por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3180, de fecha 15 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual afirma lo siguiente:

"seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con Io de publicidad." (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Visto lo transcrito ut supra, el referido principio se enmarca en la existencia de confianza por parte de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Todo lo cual, de acuerdo a la posición de la Sala se traduce en la garantía que la justicia se administrara en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (Artículo 26 constitucional),Io que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad en perjuicio de las partes dentro de un proceso, tal y como resulta evidente en el presente caso. De manera tal, que el proceso está constituido por un conjunto de actos que se encuentran sometidos a formalidades determinadas, unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas significan un a garantía para la sana administración de justicia y la aplicación del Derecho, obteniéndose con ello la seguridad jurídica y la certeza que debe tener todo individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos previamente establecidos. En síntesis, la observancia de las formas procesales imperantes no solo forma parte de una garantía de justicia, sino también se materializa en una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en at sistema de justicia, por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, establece los postulados que deben aplicarse a todas las actuaciones en garantía de un debido proceso. En razón a los argumentos esgrimidos, se evidencia que el Ministerio Publico vulnero el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello, la garantía del debido proceso contenida en el artículo 49 constitucional, al presentar un escrito de acusación fiscal fuera del plazo de ley, aunado al hecho cierto que a efectos de hacer valer su pretensión empleo maquinaciones y ardides manipulando el sistema de justicia, logrando consignar indebidamente el acto conclusivo ilegal por ante el Tribunal de la causa, aduciendo su propia incompetencia frente a la Secretaria de Tribunal la Abg. GINA PUERTO ROJAS, ante quien manifestaron —previo respaldo de Presidencia de Circuito- haber traspapelado el escrito acusatorio, circunstancia por demás inexplicable y que indefectiblemente denota poca seriedad del titular de la acción penal, quien pretende imprimir legalidad a su inactividad alegando su propia torpeza. Resulta alarmante que a pesar de las circunstancias en las cuales se gestó el montaje evidenciado, el Tribunal de la causa sostenga una posición errónea y convalide la lesión a derechos fundamentales tan preciados como la vida y la libertad personal, cuidando intereses judiciales en detrimento de los derechos inherentes a las personas que permanecen indebidamente sometidas a su autoridad. Situación ésta que ciertamente acredita la falsedad en la cual incurrió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos -Convalidada en decisión impugnada-, pues - entre otras cosas- la Unidad de Alguacilazgo mal pudo recibir en fecha 14 de abril de 2016, una acusación fiscal extraviada tal y como adujo el Ministerio Público frente al personal que se encontraba en el Tribunal en fecha 16 de mayo de 2016, y mucho menos cuando la propia representante fiscal suscribe el aludido acto conclusivo en fecha 11 de mayo de 2016, es decir, posterior a la recepción por parte de funcionarios adscritos a la Dependencia en referencia.

A mayor abundamiento, es preciso señalar que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá tutelarse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en éste, correspondiendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad. En el presente caso, esta Defensa al observar la grave situación de desigualdad e indefensión generada por parte de la Representación Fiscal acusadora, ocurrió al amparo del a quo a efectos que se permitiera apreciar la justa aplicación del ordenamiento jurídico vigente, al verse solapados los derechos y garantías lesionados; pues si bien el Ministerio Público contó con el lapso previsto en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, a la vista está que el decidor no se permitió efectuar un análisis detallado de las actuaciones que dieron origen a la acción de nulidad planteada.

De manera tal, que una vez evidenciados los hechos violatorios por parte de la Defensa mal podría el Jugador desconocer lo alegado infiriendo que no existe violación a ningún derecho ni garantía constitucional en el presente caso, obviando las circunstancias de hecho alegadas en la solicitud elevada a su conocimiento, por cuanto ésta se sustenta el violación de derechos, garantías y principios fundamentales que debe observar conculcados en razón al contenido expreso cursante en autos, los cuales per se constituyen plena prueba y se explican por sí solos.

Entonces, a la luz de los argumentos que anteceden consideran quienes suscriben que lo alegado por parte del Tribunal de la causa no es válido, en el sentido que estima no observar violación de derechos ni garantías pues la acusación fiscal fue interpuesta en tiempo hábil, en franco desconocimiento de la situación procesal generadora de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

En el entendido que el proceso penal venezolano, este sometido a términos preclusivos consagrados como elementos de la tutela efectiva (artículo 26 constitucional) que garantiza el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente y a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas. De igual manera el debido proceso (articulo 49 numeral 8 constitucional) garantiza la obtención de una justicia sin retardo injustificado. Aunado al sometimiento de los actos procesales a formalidades no esenciales, en las que se establece reglas de actuación para determinar qué y cómo deben realizarse, de acuerdo con las condiciones de tiempo y de lugar, bajo la premisa de actos preclusivos de orden consecutivo legal, para así dotar de manera concreta su validez jurídica, lográndose la materialización de valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad, erigiéndose en definitiva, la forma procesal como Garantía del Proceso Debido.

Se hace irrestricto para el Juez llamado a decidir tenor en cuenta al momento de determinar el alcance de una norma adjetiva, que el establecimiento de formas esenciales no responde a mero capricho del legislador, por lo que en su interpretación y aplicación se debe determinar la finalidad trascendente que envuelve el acto, resaltando quo bajo esta perspectiva el Código Orgánico Procesal Penal no contempla normas rígidas, sino flexibles e idóneas siempre dirigidas a cumplir su función como expresión del proceso judicial constitucional en el que se deben aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas.

Honorables Magistrados, de acuerdo a las razones de hecho y de derecho esgrimidas se colige que el derecho a la defensa y a la libertad que asiste a nuestro patrocinado fue evidentemente lesionado, al actuar a espaldas de la Constitución y al ordenamiento jurídico, derivando todo ello en un estado de indefensión e inseguridad jurídica alarmante. En este contexto, con relación al régimen de las nulidades el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como principio:

"Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado."

Por su parte, se desprende del contenido de la disposición del articulo 175 eiusdem, lo siguiente:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquél las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, a las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República."

De tal forma, que de acuerdo a las disposiciones normativas transcritas ut supra cumplimos con advertir a esta Sala de Corte de Apelaciones, que el Tribunal a quo generó indefensión al convalidar la actuación írrita desplegada por parte del Ministerio Público en detrimento de derechos y garantías constitucionales y legales al otorgar validez al escrito acusatorio incoado fuera del lapso legal previsto para ello en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ello, con fundado en argumentos a todas luces falsos.

Consecuencialmente, visto el gravamen irreparable cometido en perjuicio del debido proceso, derecho a la defensa y principio de legalidad, preclusividad de los actos procesales y seguridad jurídica de nuestro defendido ampliamente identificado en autos, se observa irrestricto ocurrir ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 439 numeral 5° eiusdem, con estricto apego a las disposiciones de ley y en observancia del deber ético de esta Defensa de exigir el resguardo, protección y respeto de las garantías que lo asisten y que en definitiva atiende al llamado de procurar una correcta administración de justicia dentro del proceso instaurado en su contra.

Así, en concordancia con las disposiciones adjetivas anteriormente invocadas se permiten quienes recurren hacer referencia al contenido del artículo 19 constitucional, de acuerdo al cual:

"El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen (Resaltado de la Defensa), Por lo tanto, siendo el Estado el primer garante de la tutela de los derechos que asisten a los justiciables se hace impermisible la observancia de la racionalidad de la solicitud elevada a su conocimiento en el presente caso, pues la negación de los derechos, garantías y principios que se invocan, en todo caso, debe ser contrariado bajo fundamentos revestidos de una amplia racionalidad, no así de manera relajada, sin el menor resguardo de los derechos fundamentales a los cuales el Estado a través de los órganos de administración de justicia está llamado a brindar la debida protección.

En virtud a los razonamientos que anteceden, este Defensa advierte a esta Sala de Corte de Apelaciones el perjuicio ocasionado a nuestro representado el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, pues en este caso concreto de plantearse la continuación del proceso a un eventual juicio oral y público este se vería en estado de disminución frente al Estado, pues en lo alegado se evidencia que la decisión impugnada no cumple con el llamado de Ley por cuanto se gesta en un intento de restringir a toda costa la actividad de esta Defensa e imprimir validez a un acto conclusivo atemporal, viéndose totalmente impedida a actuar en igualdad de condiciones y con las mismas herramientas dentro de un proceso colmado de incoherencias e inobservancias, el cual mas allá de ponderar de forma objetiva peca de arbitrario, restando de valor la solicitud efectuada con estricto apego a las normas que rigen el proceso, en observancia a lo establecido en el articulo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 51 de nuestro Texto Fundamental, y artículos 13 y 127, numeral 12°; del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, visto que nos encontramos en una etapa trascendental del proceso en el caso que nos ocupa y aun no ha sido celebrada Audiencia Preliminar, ocurrimos por ante su competente autoridad con el debido respeto y solicitamos ante esta digna Sala de Corte de Apelaciones revoque la decisión proferida por parte del Tribunal a quo y se sirva ordenar lo conducente en virtud que el fallo aludido opera en perjuicio de nuestro representado el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, por no encontrarse ajustado a derecho y vulnera ampliamente los derechos que le asisten, cercenando la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico procesal que se sigue indebidamente en su contra. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE. En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala en ejercicio pleno de las atribuciones constitucionales y legales que le son conferidas, en aras de garantizar la legalidad procesal, el debido proceso y el respeto a los lapsos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio suscrito por parte de la Fiscal Provisoria Quincuagésima Novena (590) del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido consignada fuera del lapso establecido en el artículo 236 eiusdem, y como consecuencia de ello, decrete el cese inmediato de la medida de coerción personal que opera en contra de nuestro defendido el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ Y ASI PEDIMOS SE DECLARE.

CAPÍTULO V
PETITORIO DE LA DEFENSA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por parte de esta Defensa recurrente, y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales inobservadas por parte del Tribunal a quo en la decisión impugnada, solicitamos formalmente y con el debido respeto a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:

PRIMERO: Se sirva declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de autos interpuesto por esta Defensa Técnica del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REI MUNDEZ, en contra de la decisión infundada proferida en perjuicio por parte del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de junio de 2016. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.-

SEGUNDO: De proceder a su admisión solicitamos muy respetuosamente, se sirva declarado CON LUGAR, en virtud de los argumentos ampliamente esgrimidos en el presente escrito de apelación de autos interpuesto por parte de esta Defensa por evidenciarse en sus fundamentos que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, genera en el justiciable un estado alarmante de indefensión e incertidumbre frente al proceso que se sigue en su contra. Y ASI PEDIMOS SE DECLARE.

TERCERO: Una vez declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto solicitamos con el debito respeto a esta digna Sala de Corte de Apelaciones se sirva REVOCAR la decisión infundada proferida en perjuicio por parte del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de junio de 2016, por operar en detrimento de los derechos y Garantías que le asisten a nuestro defendido el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, y en consecuencia ordene su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, o en su lugar decrete una medida de fácil cumplimiento de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI PEDIMOS SE DECLARE…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (35) al (38) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… Visto el escrito consignado por las ciudadanas de nulidad interpuesta por las profesionales del derecho NELDA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, en su condición de defensoras privadas del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, titular de la cédula de identidad N' V-25.263.408, mediante la cual solícita:
“…omisis… se sirva de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio suscrito por parte de la Fiscal Provisoria Quincuagesima Novena (59º) del Area Metropolitana de Caracas, por haber sido consignada fuera del lapso establecido en el articulo 236 eiusdem, y como consecuencia de ello, decrete el cese inmediato de la medida de coercion personal que opera en contra de nuestro defendido el ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ…omisis…”.

En este orden de ideas, nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional ha sostenido:
"...el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal; de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, conventos o acuerdos Internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos... mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, corno por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito..." (Sentencia n°1115/2004)
Así tenemos, que el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal considera nulidades absolutas, además de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el código establece, aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos tanto en dicho Código como en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, conveníos o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Desprendiéndose del contenido del artículo 179 Ejusdem, que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o jueza deberá declarar su nulidad, mediante auto razonado y señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. Que no procederá tal declaratoria por defectos .insustanciales en la forma, por lo que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, especificando que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
De lo anteriormente expuesto, se desprende con meridiana claridad que en el proceso penal el Juez o Jueza puede, en cualquier estado y grado del proceso, declarar la nulidad absoluta, aun de oficio cuando considere que se han vulnerado derechos y garantías constitucionales, como en efecto sucedió en el presente caso. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 1401 de fecha 14-08- 08, asentando entre otros puntos:
“… en consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela...".
En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por las profesionales del derecho NEMA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, en su condición de defensoras privadas del Ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, este Tribunal observa que en fecha. 30/03/2016. solicito la Fiscalia de Flagrancia del Misterio Público del Área Metropolitana de Caracas, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y el articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Pena, en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, titular de la cedula de Identidad N° V-25.263:408; KEIVER ARMANDO BOLIVAR FLORES, titular de la cedilla de Identidad N° V-24.2874399-, ANGEL MATIAS GUZMAN, titular de la cedula de Identidad N° V-28.887, JORBIS: MANUEL MORAO ARIAS, titular de la cedula de Identidad N° V-23.340.121, a quien representante de la Vindicta Publicó por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO, tipificado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numeral 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, EXTORSION, tipificado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA AGRAVADA, tipificado en el articulo 218 numeral 1º del Código Penal, donde se acordó Decretar por ante este Tribunal la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos up supra mencionados, toda vez que para proceder a la aplicación de la medida de aseguramiento dictada en contra de la referida imputada, se requiere que se encuentren llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y el articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha lunes, 16 de mayo de 2016, se recibió procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de Acusación en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, titular de la cedula de Identidad N° V-25.263.408, KEIVER ARMANDO BOLIVAR FLORES, titular de la cedula de Identidad N° V-24.287.009, ANGEL MATIAS GUZMAN, titular de la cedula de Identidad N° V-28.887, JORBIS MANUEL MORA ARIAS, titular de la cedula de Identidad N° V-23.340.121, constante de treinta y seis (36) folios Útiles, presentado por la Fiscalia Quincuagésima Novena 590 del Ministerio Publicó del Área Metropolitana de Caracas, cursante del folio noventa y nueve (99) al folio ciento diecinueve (119) del presente asunto penal.
Asimismo se observa de la revisión del presente asunto penal, que el referido Escrito Acusatorio fue consignado en fecha sábado, 14 de mayo de 2016, a las seis (06) y treinta (35) horas de la tarde, ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, folio noventa y ocho (98), del presente asunto penal, el cual consignó dicho escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha lunes 16 de mayo de 2016.
De igual forma se observa que al folio noventa y siete (97) del presente asunto penal, consta Comprobante de Recepción de Documentó, donde dejan constancia de lo anteriormente señalado.
A los fines de dar respuesta a la solicitud planteada por la defensa, este Tribunal hace las consideraciones siguientes:
El cuarto aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:
..."si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva..."
El articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece: "La libertad personal es inviolable; y en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será Ilevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, Será juzgada en libertad. Excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso..."
Los artículos 229 y 230, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, regulan el principio general del estado de libertad y la proporcionalidad de las medidas de coerción personal, disponiendo:
"...ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de Libertades una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso...". (Negrillas y subrayado del Tribunal)
“…PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancia de su condición y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Examinando todo lo narrado en la presente decisión, este Tribunal observa que el mencionada Acta Conclusivo en. este caso el Escrito de Acusación fue interpuesto en tiempo hábil, es decir dentro del lapso señalado por el cuarto aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual considera que la ajustado a derecho es mantener la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y el articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Pena, en contra de los ciudadanos MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, titular de la cedula de Identidad N° V-25.263.408, ICEIVER ARMANDO BOLIVAR FLORES, titular de la cedula de Identidad N° V-24.287.009, ANGEL MATIAS GUZMAN, titular de la cedula de Identidad N° V-28.887, JORBIS MANUEL MORAO ARIAS, titular de la cedula de Identidad N° V-23.340.121, a quienes la representante de la Vindicta Publico los acuso por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, tipificado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numeral 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsion, EXTORSION, tipificado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA AGRAVADA, tipificado en el articulo 218 numeral la del Código Penal. En tal sentido, considera quien aquí decide que no existe violación a ningún derecho ni garantía constitucional, es por lo cual se declara sin lugar la nulidad presentada ante este Juzgado. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto, conforme a las disposiciones legales al cual se ha hecho referencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por las abogadas NEIDA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, en su condición de defensoras privadas del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, en virtud de lo cual se mantiene la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 _ 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y el articulo 238 numeral 2, todos del .o Pro al Penal. Publíquese, diaricese y déjese copia de la presente decisión en la sede de este tribunal. Cúmplase…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que los profesionales del derecho DIMAS DAVID SOJO GUERRA y ANGELA GARCIA, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalia Centésima Cuadragésima Octava (148) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
SOBRE LA PROCEDENCIA Y TEMPESTIVIDAD DE LA CONTESTACIÓN DEL
EMPLAZAMIENTO
Se procede a contestar el presente Recurso de Apelación de dentro del término de los tres (03) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, de la decisión dictada por el supra mencionado Juzgado, de conformidad con el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, efectuada la Boleta de Notificación de fecha 30 de junio de 2016, la cual siendo recibida en fecha 08 de Julio de 2016, por esta Representación Fiscal, y a ello, habiendo transcurrido íntegramente los días de despacho del tribunal según calendario, como son los días 11, 12 y 13 de julio de 2016, Ultima fecha esta en la cual se presenta el escrito de contestación de emplazamiento contra el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio del año 2016, por la Abogada NEIDA JOSEFINA PEREZ MORILLO Y ALEJANDRA TOSTA TOVAR en su carácter de Defensoras Privadas del imputado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ; en contra de la decisión dictada en fecha 16-06-2016, por el Tribunal Segundo (20) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la nulidad de la acusación fiscal por extemporánea; siendo así pues, como es presentado el presente escrito de contestación en forma tempestiva contra el Recurso de Apelación de Autos.
PUNTO PREVIO
Desde el punto de vista de la impugnabilidad objetiva, conforme a lo previsto en el articulo 439 y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo, desde el punto de vista del Principio de impugnabilidad subjetiva, con fundamento en el contenido de la Sentencia N° 857, del 08-05-02, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:
"...el recurso de apelación es un mecanismo de impugnación que otorga nuestro ordenamiento jurídico en beneficio del justiciable, quien puede ejercerlo o no según lo considere pertinente. Por lo tanto, no es un derecho que puede ser susceptible de renuncia, simplemente, si no es ejercido en el plazo legal establecido para tal fin, se entenderá que el justiciable esta de acuerdo con lo decidido".
En tal sentido, observan quienes aquí suscriben; la decisión recurrida por la defensa, emanada del Tribunal de la causa, en fecha 16-06-2016; es y constituye un AUTO DECISORIO, al cual, de acuerdo a la normativa procesal vigente, la Única vía para pretender ser impugnada es EL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Articulo 436. C.O.P.P. Decisiones Recurribles
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.
Ahora bien, cabe destacar que el auto al cual se pretende impugnar, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, en cuanto al acto conclusivo acusatorio, y mediante el cual NIEGA a su vez, la solicitud de libertad del acusado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, manteniendo así la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad conforme a los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual es menester considerar que en cuanto al tratamiento del presente medio de impugnación que nos ocupa, es validó considerar que el mismo ha de ser declarado INADMISIBLE POR INFUNDADO y en consecuencia sea ratificada la decisión de fecha 16-06-2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la nulidad de la acusación fiscal por extemporánea, cuya celebración de la audiencia preliminar esta fijada para el día 13 de junio de 2016; ante la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Novena (590) del Área Metropolitana de Caracas en contra del imputado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, KEIVER ARMANDO BOLÍVAR FLORES, ANGEL MATÍAS GUZMAN Y JORBIS MANUEL MORAO ARIAS por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO Y EXTORSIÓN previsto y sancionado en el Articulo 3 con la agravante establecida en el articulo 10 numerales 2, 7, y 16 y el articulo 16 respectivamente de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, RESISTENCIA AGRAVADA, contenida en el articulo 218 del Código Penal vigente, y de lo cual, es y será la fijación de LA AUDIENCIA PRELIMINAR conforme a lo previsto el articulo 309 y 311 del Código Penal Adjetivo, el momento procesal donde la recurrente podrá tratar de enervar su pretensión de nulidad sobre el escrito una vez que haya presentado además conforme a lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las correspondientes excepciones como obstáculo procesal a la acusación fiscal, siendo en si pues, LA AUDIENIA PRELIMINAR la oportunidad ,que permite el proceso para ventilar los requisitos de validez y forma de la ACUSACION FISCAL; de la cual cabe destacar que la misma fue presentada en tiempo hábil, ya que se desprende de las actas que fue consignado en fecha sábado 14 de mayo de 2016, por ante la oficina de Alguacilazgo y consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y en fecha Lunes 16 de mayo de 2016; y es como vemos que EL PRESENTE MEDIO DE IMPUGACIÓN ES PROMOVIDO EN FORMA INFUNDADA, al no revestir los requisitos exigidos por el artículo 440 del Código Penal Adjetivo, el cual de manera imperativa establece que: " EL RECURSO DE APELACIÓN SE INTERPONDRA POR ESCRITO DEBIDAMENTE FUNDADO ANTE EL TRIBUNAL QUE DICTO LA DECISION, DENTRO DEL TERMINO DE CINCO DIAS CONTADOS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN "por una parte, y por la otra, en relación a la solicitud de libertad plena y sin restricciones en favor de MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, se observa que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, a lo cual, menos aún la defensa ha expuesto, cual es el nuevo elemento que en la actualidad ha sobrevenido al respecto y que sirve para fundamentar tal petición, a lo cual; cabe destacar que NO HAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIA DE PROCEDIBILIDAD DEL DECRETO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN QUE PESA SOBRE EL ACUSADO.
A todo evento nos permitimos en acotar que los aspectos que han sido esgrimidos por el recurrente en su medio de impugnación, sus aspectos podrán ser ventilados hasta ahora por la defensa, de MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, durante la Audiencia Preliminar, a fin de que el tribunal de control verifique la licitud y procedibilidad del acto conclusivo que sustenta la pretensión fiscal en los términos que ha sido presentada; y a ello, cabe destacar que le está dado a la defensa, la posibilidad legal a través de las excepciones, previsión del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer los alegatos que pudiera oponer contra el acto conclusivo presentado, sin menoscabo de derechos ni garantías constitucionales de su patrocinado, pero no, pretender enervar los aspectos relativos a la nulidad solicitada en este momento a través del ejercicio del Recurso de Apelación de Autos contra la decisión de fecha 16 de junio de 2016, y a ello, es por lo que se solicita LA NO ADMSIÓN DEL PRESENTE MEDIO DE IMPUGNACION POR INFUNDADO. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE.
CONTESTACIÓN DEL RECURSO Y SU DECLARATORIA SIN LUGAR
Es este aspecto, siendo tratado y resulto por la corte de apelaciones el presente medio de impugnación, y visto los términos en que es promovido, y a lo cual, subsisten los aspectos atinentes en cuanto a lo que los recurrentes esgrimen en dicho recurso, y partiendo de que dichas consideraciones han de ser ventilados ante el tribunal de control, durante la Audiencia Preliminar, a fin de que el tribunal de control verifique la licitud y procedibilidad del acto conclusivo que sustenta la pretensión fiscal en los términos que ha sido presentada; es menester solicitar que sea declarado dicho medio de impugnación y a ello, cabe destacar que se ha dado a la defensa, la posibilidad legal a través de las excepciones, previsión del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer los alegatos que pudiera oponer contra el acto conclusivo presentado, sin menoscabo de derechos ni garantías constitucionales de su patrocinado, pero no, pretender enervar los aspectos relativos a la nulidad solicitada en este momento a través del ejercicio del Recurso de Apelación de Autos contra la decisión de fecha 16 de junio de 2016, y a ello, es por lo que se solicita LA declaratoria sin lugar de MEDIO DE IMPUGNACIÓN POR INFUNDADO. Y ASÍ PEDIMOS QUE SE DECLARE.
PETITORIO
Por todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho aquí expuesto, y en atención al emplazamiento de fecha 30-06-2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con el Articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos: PRIMERO: Se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ. SEGUNDO: Sea declarado SIN LUGAR e Recurso de Apelación, y en consecuencia sea ratificada la decisión de fecha 16-06-2016, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la nulidad de la acusación fiscal por extemporánea. La cual fuera presentado por la Fiscalia Quincuagésima Novena (59º) del Área Metropolitana de Caracas en contra del imputado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, KEIVER ARMANDO BOLIVAR FLORES, ANGEL MATIAS GUZMAN Y JORBIS MANUEL MORAO ARIAS por la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO Y EXTORSION previsto y sancionado en el Articulo 3 con la agravante establecida en el articulo 10 numerales 2, 7, y 16 y el articulo 16 respectivamente de la Ley contra el Secuestro y la Extorsion, RESISTENCIA AGRAVADA, contenida en el articulo 218 del Código Penal vigente, y donde niega la libertad solicitada del acusado in comento, manteniendo así la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal, y en tales términos solicitamos se mantenga dicha medida de coerción personal…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En concreto se observa que la defensa recurrente funda su recurso impugnado la decisión de fecha 16 de junio de 2016, en relación a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta del Escrito Acusatorio realizada por esta, por cuanto considera la recurrente que dicha decisión le causa un gravamen irreparable al darle validez a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico en contra de su defendido, la cual a su entender fue presentada de manera extemporánea, al haberse propuesto el escrito acusatorio vencido los cuarenta y cinco (45) días establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto el motivo de apelación esta Alzada estima necesario realizar algunas consideraciones, a saber:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a suaprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

La disposición transcritas supra refiere un plazo breve para mantener a una persona privada de libertad sin acusación fiscal, como expresión del principio de afirmación de libertad, al establecer un período de duración de la fase preparatoria breve si se encuentra en fase de investigación, dentro del cual, el Ministerio Público, Titular de la acción penal, está obligado a poner un finiquito a la fase preparatoria o de investigación, mediante la presentación de un acto conclusivo, a los fines de evitar que la persona sujeta a una individualización e imputación durante la fase preparatoria, quede sujeta a una investigación penal indefinida, cuya conclusión quede supeditada a la voluntad del ente titular de la acción penal, previéndose como sanción, frente a la falta de presentación oportuna de una acusación, el decaimiento de la medida y el otorgamiento de la libertad sin restricciones del imputado o la sustitución de ésta, por una medida cautelar sustitutiva, de así lo considerarlo el Juez de Instancia.

Ante esta norma penal adjetiva, esta Corte observa, que en fecha 30 de marzo de 2016, el Tribunal de Control Nº 02, en la audiencia oral de presentación de aprehendido, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ y otros.

De modo pues, que a partir del día siguiente al 30 de marzo de 2016, fecha en que se le decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, hasta el día 16 de mayo de 2016, inclusive, cuando dicho documento fuera recibido por el Juzgado 2º en Funciones de Control, transcurrieron los cuarenta y cinco (45) días que tenía el Fiscal del Ministerio Público para presentar el correspondiente acto conclusivo, siendo presentada la acusación en fecha 14 de mayo de 2016, por parte del Fiscal del Ministerio Publico ante la oficina de recepción y distribución de expediente, según oficio 1546-2016 de fecha 10 de mayo de 2016, tal como se observa al folio 98 del expediente original.

De todo lo anterior se infiere, que el lapso de cuarenta y cinco (45) días que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un lapso perentorio que estableció el legislador para mantener detenida a una persona, si después de transcurrido dicho lapso no es presentada la acusación fiscal, la medida de aseguramiento deviene en ilegítima, por lo que dicha norma no impide que el juzgador dentro de ese lapso perentorio pueda revisar la medida de privación de libertad e imponer una menos gravosa de considerar variadas las circunstancias que dieron origen a la misma.

Ahora bien, resalta esta Alzada que si se verificarse una mora en la presentación de la acusación, que no es el caso que nos ocupa, la consecuencia jurídica no es la declaratoria de inadmisibilidad de la misma, por extemporánea, ya que, conforme a la norma analizada, frente a la mora en la presentación tardía del escrito de acusación los efectos jurídicos que en todo caso, irían dirigidos al cese de la privación judicial preventiva de libertad que pese sobre el imputado, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V. gr. en decisión Nº. 586 de fecha 09.04.2007, en la que señaló:

“...Esta alzada deberá decidir en relación con el punto único de impugnación que, de acuerdo con los propios términos de la apelación, expresó el recurrente, consistente en la omisión de valoración, por parte de la primera instancia, del alegato que expresó el quejoso, afirmativo de la ilegalidad de la admisión de la acusación fiscal, por parte del Tribunal de Control, por razón de que la representación fiscal habría presentado dicho acto conclusivo, fuera el lapso legal respectivo. Para su decisión, la Sala estima que es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:
(...)

2-En lo que concierne al Código Orgánico Procesal Penal que comenzó su vigencia en noviembre de 2001, que era el aplicable, como quedó establecido supra, para la regulación de la preindicada Audiencia Preliminar de 30 de abril de 2003, tampoco sancionó con nulidad la extemporaneidad en la interposición del acto conclusivo fiscal y tampoco estableció, como consecuencia jurídica de dicha mora, la inadmisibilidad definitiva de la acusación pública. En efecto,

2.1 Si, dentro del procedimiento ordinario, en la ocasión de la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, éste hubiera decretado o confirmado medida preventiva de privación de libertad contra dicha parte, el Ministerio Público tenía los lapsos que señalaba el artículo 250 del referido Código, para la consignación del acto conclusivo, vencidos los cuales, sin que la representación fiscal hubiera consignado la acusación, la resolución de archivo fiscal o la solicitud de sobreseimiento, la consecuencia jurídica de ello era el decaimiento de la predicha medida cautelar y el Juez de Control tenía que decretar la libertad, plena o con restricciones, del encausado; ello, sin perjuicio de que el Fiscal pudiera presentar, posteriormente, su acto conclusivo. En el caso del procedimiento especial de flagrancia, el vencimiento del plazo que establecía el artículo 373 eiusdem, sin que el acusador público hubiera consignado el acto conclusivo correspondiente acarreaba, igualmente, la revocación de la medida cautelar privativa y el Juez debía decretar la inmediata libertad, plena o con restricciones, del procesado; ello, conforme a doctrina que esta Sala estableció en fallos como el n.o 08, de 14 de enero de 2004, y el 2298, de 24 de septiembre del mismo año;

2.2 Si, en la audiencia de presentación del imputado, éste no era sometido a medida judicial preventiva de privación de libertad, entonces los plazos para la presentación del acto conclusivo eran los que el legislador dispuso en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, luego del vencimiento de los periodos que establecía el artículo 314 del Código de 2001, sin que el Ministerio Público hubiera consignado el acto conclusivo correspondiente, la consecuencia jurídica de ello tampoco era la preclusión de la acusación y la consiguiente inadmisibilidad definitiva de la misma, pues, en dicho caso, lo que derivaba de la mora fiscal era el decreto de archivo judicial, lo cual ni impedía la reanudación de la investigación, previa autorización judicial y, eventualmente, la presentación de la acusación.

2.3 Por último, en relación con la denuncia que se examina, debe señalarse que el único supuesto de acuerdo con el cual la mora fiscal habría producido la extinción de la acción penal y, por ende, la inadmisibilidad definitiva de la acusación, es el que preceptúa el artículo 110 del Código Penal, el cual, en el asunto de autos, era manifiestamente inaplicable, por razón del término de prescripción aplicable según el artículo 108 eiusdem, de manera que ni siquiera con base en el precitado texto legal, habría podido esperarse que prosperara la pretensión de tutela que se materializaría en la declaración de nulidad de la antes señalada Audiencia Preliminar, por razón de la admisión, con ocasión de la misma, de una acusación fiscal supuestamente inadmisible. Así se declara...”. (Negritas de la Sala).

De lo anterior estima esta Alzada, que de haber una tardía presentación del escrito acusatorio ante el Tribunal, que no es el caso que nos ocupa, esto no influye para que la misma pueda ser admitida por el tribunal en el acto de la audiencia preliminar, pues el único efecto jurídico que prevé la ley, como consecuencia de la mora en la presentación tardía del escrito de acusación, incide en la medida de coerción personal impuesta al procesado.

Ahora bien, destaca esta Alzada, en relación al efecto en la medida de Privación Judicial Preventiva de Liberta que pesa sobre el imputado MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, se observa de las actuaciones, que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa recurrente, al partir de un falso supuesto, quizás originado por un error en fecha al momento de la recepción del escrito acusatorio por parte de la Oficina recepcionadora de Documentos, pero que sin embargo no afecta el lapso legal, por cuanto se observa que el Tribunal emite auto en fecha 16 de mayo de 2016, cuando da por recibido el escrito acusatorio; de tal manera que desde el momento de la realización de la audiencia de presentación del detenido que data de fecha 30 de mayo de 2016, hasta el momento en que la Fiscalía 59ª del Ministerio Publico presenta escrito acusatorio ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos según consta del recibido conforme a la nota y sello del Alguacilazgo, el cual se encuentra inserto al folio 98 del expediente original en fecha 14 de mayo de 2016, hasta el momento que es consignado y recibido por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, según consta del sello y recibido por el Juzgado en fecha 16 de mayo de 2016 siendo las 02:57 pm, transcurrieron cuarenta y cinco (45) días exactos para la presentación del referido escrito acusatorio, tal como lo dispone el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que una vez recibido el escrito acusatorio, el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, procede, tal y como se observa al folio 135 del expediente original, a fijar la Audiencia Preliminar , de tal manera que considera quien aquí decide que, la acusación fue presentada dentro del lapso establecido en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, al computarse el lapso desde el día en que se decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber el 30 de marzo de 2016 (exclusive) hasta el día de la presentación de la acusación, 14 de mayo de 2016, hasta la fijación de la Audiencia Preliminar en fecha 16 de mayo de 2016, transcurriendo exactamente cuarenta y cinco (45) días como lo exige la norma in comento.

Por lo que, no verificada la denuncia formulada por la defensa en su escrito recursivo, debe declararse, como en efecto se declara, SIN LUGAR, la apelación ejercida.- Y Así se decide.-

Por otra parte, la defensa señala en escrito de Recurso de Apelación, que la decisión de fecha 16 de junio de 2016, le causa un gravamen irreparable, de tal manera que debe esta Alzada determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Y así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27-06-2016, por las profesionales del derecho NEIDA JOSEFINA PEREZ MORILLO y ALEJANDRA TOSTA TOVAR, Defensas Privadas del ciudadano MISAEL JUNIOR BORREGO REIMUNDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal. SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión objeto de impugnación. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Publíquese, diarícese, notifíquese y 1remítase el expediente en su oportunidad procesal al Tribunal de Origen.
LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNÁNDEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO. DR. JAVIER TORO.

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ.

CAUSA N° 4124-16(Aa)
MRH/JTI/POR /mrh.-