TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL
Exp. Nº 007576.-
En fecha 08 de octubre de 2014, el ciudadano ANTONIO NOGUERA VAZQUEZ, venezolano, mayor de edad y titula de la cédula de identidad Nº 2.113.328, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INVERSORA Y COMERCIALIZADORA DE PARCELAS INCOPACA, C. A., asistido por el abogado José Gregorio Silva Bocaney, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 33.418, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 049/2014, de fecha 17 de marzo de 2014, dictada por al ciudadana Thais Tibisay Oquendo Schneider en su carácter de Alcaldesa del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 16 de octubre de 2014, se admitió el recurso de nulidad interpuesto y se ordenó notificar de acuerdo con el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, requiriéndole al Síndico Procurador Municipal la remisión del expediente administrativo correspondiente.
En fecha 21 de octubre de 2014, se dictó mediante el cual se ordenó la notificación del Presidente de la Cámara Municipal del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 23 de febrero de 2015, verificadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, se fijó el décimo quinto (15to) día de despacho siguiente las 10:30 a.m. para que tenga lugar la audiencia de juicio.
En fecha 19 de marzo de 2015, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, prevista en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comparecieron los abogados JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY, antes identificado y el abogado RUBEN JOSE DURAN MORILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 95.927, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda. Seguidamente el apoderado de la parte recurrente consignó escrito de pruebas. Por su parte la representación judicial del municipio consignó escrito de contestación a la demanda y escrito de promoción de pruebas.
En fecha 09 de abril de 2015, si dictó auto de admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, fijándose oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición y se libró boleta de intimación a la Alcaldesa del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda a fin de exhibir los documentos solicitados por la parte recurrente.
En fecha 05 de mayo de 2015, en virtud de de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de abril de 2015 y su posterior juramentación el día 29 de abril de 2015, del abogado Eleazar Alberto Guevara Carrillo como Juez Provisorio de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes.
En fecha 26 de mayo de 2015, este Juzgado fijó el lapso para presentar informes de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 01 de junio de 2015, el abogado José Gregorio Bocaney, parte recurrente en la presente causa, presentó su escrito de informes de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 03 de junio de 2014, los abogados Rubén José Durán, representante judicial de la parte recurrida y el abogado José Luis Álvarez Domínguez, en su condición de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público con Competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, presentaron escrito de informes de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 04 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual informó que la causa entró en fase de sentencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de octubre de 2015, el abogado José Gregorio Silva, ya identificado, consignó diligencia en la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de noviembre de 2015, el ciudadano Antonio Noguera, parte recurrente en la presente causa, antes identificado, asistido por el abogado Carlos Izquiel, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 156.794, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de noviembre de 2015, el ciudadano Antonio Noguera, asistido por el abogado Carlos Izquiel, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 156.794, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Revisado el contenido de las actas, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previo a las consideraciones siguientes:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos en la forma siguiente:
Alegó que en fecha 14 de septiembre de 1993, el Concejo Municipal del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, aprobó el otorgamiento de la concesión del servicio del cementerio de Guatire a la Asociación Civil “Corporación para el Mejoramiento del Municipio Zamora” (CORMUZA), y por medio del mismo se otorgó a CORMUZA “…las mas amplias facultades para constituir y/o asociarse con compañías, para la construcción y desarrollo de `EL CEMENTERIO´, su operatividad, comercialización y desarrollo o hacerlo a través de la EMPRESA CEMENTERIO PARQUE CIUDAD FAJARDO, C. A. de la cual es accionista”; y en fecha 13 de octubre de 1993, CORMUZA, suscribió contrato de prestación de servicio con la empresa Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A.
Agregó que dicho contrato se extinguió por cumplimiento del objeto y del término, que computado desde la fecha de autenticación del documento, y en fecha 28 de octubre de 2013, se suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios entre el municipio Zamora, con la empresa Inversora y Comercializadora de Parcelas INCOPACA, C. A., previa autorización del Concejo Municipal, según se evidencia de Acuerdo Nº 006/2013 de fecha 19 de octubre 2013.
Indicó que en plena vigencia de la concesión se dictó Resolución Nº 049/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, sustentada a su propio decir, supuestamente en la opinión de la Sindicatura Municipal, en la que se puede leer en una de las consideraciones, que la Sindicatura señaló que el referido contrato de explotación de los terrenos municipales para la prestación del servicio público del cementerio, fue “…considerado leonino por resultar perjudicial para los intereses del Municipio por no cubrir las necesidades de la Colectividad y que dicha explotación del servicio no genera ningún ingreso directo al tesoro Municipal, a excepción del pago de impuestos municipales”.
Sostuvo que el referido acto administrativo se basó en el artículo 88 ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y “…en aras de alcanzar la máxima optimización de los recursos y bienes del Municipio, a fin de tutelar el interés general de la sociedad y salvaguardar el patrimonio del Municipio, podrá revertir por razones estratégicas de mérito, oportunidad o conveniencia, la transferencia de las competencias concedidas a los particulares, en cuanto a la explotación de servicios públicos se refiere, en consecuencia considera necesario revocar la concesión otorgada a la empresa INVERSORA Y COMERCIALIZADORA DE PARCELAS INCOPACA, C. A.”.
Afirmó que el municipio en razón de lo anterior resolvió revocar de pleno derecho la concesión y ordenó a la concesionaria la entrega de todos los bienes para la explotación del cementerio, sin embargo en la notificación no hacía alusión a los lapsos para su impugnación y los órganos competentes.
Trajo a colación sentencia Nº 1867 de fecha 20 de octubre de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual estableció que para que se configure el lapso fatal de caducidad para que se materialice la inadmisibilidad de la demanda es necesario que el destinatario del acto administrativo objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición según lo establece el ordenamiento jurídico aplicable para impugnar el acto.
Por otro lado acotó que en fecha 24 de marzo de 2014, se practicó una notificación mediante Oficio Nº 133, en el cual sólo se informa que se ha decidido revocar la concesión, por resultar “perjudicial a los intereses del Municipio por no cubrir las necesidades de la Colectividad, además de que la explotación no genera ingreso directo al Tesoro Municipal” y que debía hacerse entrega de la administración y los bienes en 30 días.
En este mismo sentido expuso que al no haber sido notificado, ni contener los elementos necesarios para la debida defensa y siendo por tanto una notificación defectuosa, solicitó la admisión de la causa, sin entra a considerar los lapsos de caducidad.
Denunció que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de desviación de poder en la potestad revocatoria de la Administración, “… por el solo hecho de mérito, pero al sustentar el acto en la cláusula tercera, indicando el acto que la potestad se encontraba enmarcada en el vencimiento del plazo (supuesto negado toda vez que la concesión se encontraba en sus comienzos) o `…por incumplimiento de cualquier condición y/o circunstancia establecida en el ordenamiento jurídico´, no establece el acto cuestionado el supuesto contractual bajo el cual revoca, pero coloca la noción de incumplimiento como fundamento para la extinción del contrato”.
Destacó que el acto administrativo impugnado omitió los supuestos establecidos para que opere la revocatoria del contrato por causas imputables a la Administración, caso en el cual y según con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato suscrito, el municipio deberá indemnizar a la concesionaria con el valor del justo precio que defina un perito valuador que será escogido por ambas partes de común acuerdo y de ser éste el caso, se aplicará la normativa vigente o jurisprudencia que exista sobre la materia en caso de no llegar a un arreglo amistoso, ambas partes de común acuerdo sería resuelta a través del arbitraje.
Relató que en el presente caso se procedió a dejar sin efecto la concesión y se procedió al desalojo de los accionistas de la empresa y tomar los bienes sin que mediare procedimiento alguno, además del hecho cierto de que la Administración haciendo uso de la potestad revocatoria según afirma el acto administrativo, aplicó la rescisión del contrato sin seguir procedimiento alguno.
Alegó que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la desviación de poder como vicio para enervar un acto administrativo, y que según las disposiciones contenidas en el artículo 25 eiusdem y su relación con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituye un vicio de nulidad absoluta.
Expuso que la Administración calificando el acto administrativo bajo los supuestos de revocatoria, pretendió extinguir el contrato por supuestos de rescisión, obviando con ello la obligatoriedad de agotar el procedimiento previo y lesionando su derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Cito sentencia Nº 1.722 de fecha 20 de junio del 2000 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los supuestos de procedencia del vicio de desviación de poder y manifestó que la finalidad distinta en el presente caso corresponde a que dictado el acto por causas correspondientes a la rescisión y originando efectos propios de esta potestad, la única finalidad era evitar el procedimiento debido.
Asimismo denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto consideró de manera equivocadamente lesionados los intereses del municipio y de la colectividad, así como la existencia de incumplimientos inexistentes, los cuales deberían constar en un expediente, que se desconoce su contenido y existencia. Adujo que este vicio se agrava cuando tomando para sí un dictamen del síndico procurador, quien es un órgano consultivo, emite una opinión y es acogida sin verificar dichos hechos mediante procedimiento.
En relación al vicio de falso supuesto de derecho, indicó que este se configuró cuando la Administración aplicando el supuesto legal de la revocación y aplicando causas que pueden originar una rescisión, origina consecuencias propias de una rescisión y pretende la reversión de los bienes de la concesión sin pago de indemnización alguna alegando la existencia de irregularidades sobre las cuales nunca se inició el procedimiento necesario para determinarlas y proceder administrativamente a la rescisión.
Finalmente solicitó se declare con lugar la presente demanda ordenando por vía de consecuencia ante la nulidad del acto y la continuación del contrato.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte recurrida expuso sus alegatos en la forma siguiente:
Como punto previo indicó que la parte recurrente no agotó la vía administrativa dispuesta en el artículo 93 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la interposición del recurso de reconsideración. Asimismo afirmó que el artículo 35 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como causa de inadmisibilidad de la demanda el incumplimiento del procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados y entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
Adujo que la regulación de los privilegios de la Administración, son normas de excepción que deben interpretarse restrictivamente y ser consagradas en la ley, el principio de reserva legal es reiterado por el artículo mencionado, en el caso del antejuicio administrativo. A fin de sustentar dichos alegatos, trajo a colación extracto de la sentencia dictada en fecha Nº 00768 de fecha 23 de mayo de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Esgrimió algunos hechos que sirve a su decir, como antecedentes que dio lugar a la revocatoria de la concesión que fue otorgada de manera irregular a la sociedad mercantil Inversora y Comercializadora de Parcelas INCOPACA, C. A.
Inició alegando que en fecha 28 de julio de 1993, se constituyó la sociedad mercantil Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A. en la que uno de sus principales accionistas era el ciudadano Antonio Noguera Vásquez, posteriormente en fecha 14 de septiembre de 1993, el Concejo Municipal del municipio Zamora del Estado Miranda, aprobó el otorgamiento de la concesión de explotación del servicio del Cementerio de Guatire a la Asociación Civil Municipal “Corporación para el Mejoramiento del Municipio Zamora” (CORMUZA), con una duración de veinte años. Seguidamente, en fecha 28 de septiembre de 1993, se suscribió un contrato en el cual CORMUZA, quedó facultado para la asociación con compañías para la construcción y desarrollo del cementerio y su operatividad, comercialización y desarrollo. Posterior a ello, en fecha 13 de octubre de 1993, CORMUZA en representación del municipio, suscribió contrato con la sociedad mercantil Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A., con una participación del 40% de las acciones. Luego de las consideraciones anteriores, señaló que en fecha 28 de septiembre de 2013, quedó extinguida la concesión otorgada.
Sostuvo que es un hecho cierto que la participación de CORMUZA dentro de la sociedad mercantil Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A., es anterior a la concesión de la explotación de servicio de la que fue beneficiada CORMUZA, existiendo una intención previa y conocedora de la situación en la cual se buscó un lucro particular en la explotación del servicio público del cementerio.
Con base en lo anterior, sostuvo que los beneficios económicos destinados al municipio corresponden al 1,25% de la venta de las parcelas, las cuales no fue enterado en ningún momento al tesoro municipal, además que el objeto de la explotación del servicio del cementerio, no puede bajo ninguna interpretación contemplar la venta de bienes inmuebles municipales, por cuanto en el presente caso el terreno se constituye en un ejido municipal, y aun cuando el contrato de explotación se refiere a la venta de las parcelas, la venta de ejidos y bienes municipales debe hacerse conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ordenanzas.
Agregó que tampoco se evidencia rendición de cuentas alguna por parte de la empresa Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A. en relación a la explotación del servicio del cementerio, ni ingresos al tesoro municipal de las cantidades generadas por esta explotación.
Por otra parte sostuvo que en fecha 14 de noviembre de 2005, la Alcaldía del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, ordenó la liquidación de CORMUZA, mediante el Acuerdo Nº 0096-2005, y a pesar de ello, la empresa Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C. A., continuó con la explotación ilegal del servicio de cementerio, en virtud de la premisa básica del Derecho que la suerte de lo principal, lo sufre lo accesorio, por cuanto al liquidar CORMUZA, las acciones que esta poseía en la constitución de la empresa Cementerio Parque Ciudad Fajardo, C.A. pasaron a la Alcaldía del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, además de las potestades delegadas en la corporación liquidada.
Expuso que en fecha 23 de septiembre de 2013 según se evidencia de Gaceta Municipal Nº 061-2013, fue publicado Acuerdo mediante el cual el Concejo Municipal del municipio Zamora autoriza al Alcalde Oswaldo Sifontes a contratar de forma directa con la empresa INCOPACA, C. A.; posteriormente en fecha 28 de octubre de 2013, el Alcalde en representación del municipio, suscribió un nuevo contrato de Prestación de Servicio Público de Cementerio, entre INCOPACA y el municipio Zamora.
Consideró que el Concejo Municipal se apartó de los procedimientos legales aplicables para casos como este, en los cuales lo idóneo era autorizar al ciudadano Alcalde a fin de iniciar los trámites establecidos en la Ley de Contrataciones Públicas. Aunado a lo anterior los supuestos descritos en la Ley de Contrataciones Públicas no eran aplicables al caso en concreto, por cuanto el contrato de concesión suscrito con la empresa Parque Cementerio Ciudad Fajardo, C. A. tenía fecha de inicio y fecha de culminación, por lo que era predecible el inicio de los trámites requeridos a fin de proceder a la selección de contratistas que establece la ley que rige la materia. Siendo que en el caso particular, no se evidencia autorización por parte del Concejo Municipal para la contratación directa de algún servicio o adquisición de algún bien por parte del municipio.
En relación al vicio de la notificación defectuosa por la representación judicial de la parte recurrente en el presente caso, manifestó que la Ordenanza sobre Gaceta Municipal de fecha 27 de marzo de 1981 y su reforma parcial de fecha 26 de febrero de 1997, publicada en la Gaceta Municipal Nº 010-97, señaló en el artículo 5 que “Las Ordenanzas, Acuerdos, Reglamentos, Decretos, Resoluciones y todos los documentos expedidos o que se expidieren por cualquier autoridad del Distrito, en ejercicio de sus funciones, tendrán autoridad y vigor desde su publicación en la Gaceta Municipal. Las autoridades del Poder Público y los particulares en general, quedan obligados a su observancia y cumplimiento”.
Destacó que la referida notificación fue acompañada de un ejemplar de la Resolución Nº 049/2014 y que la misma contempla el alcance y contenido del acto administrativo, así como el lapso perentorio de las acciones y el procedimiento a seguir, así como la instalación de la Comisión de Enlace por parte de la Alcaldía. En relación a lo anterior, trajo a colación extracto de la sentencia Nº 0057 de fecha 19 de enero de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la finalidad de las notificaciones.
Alegó que dada la situación de írrito, leonino y consecuencia nulo el contrato de prestación de concesión de servicio, mal podría el ejecutivo municipal reconocer alguna de las cláusulas, por cuanto el mismo es nulo de acuerdo con lo dispuesto en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 numeral 4. Razón por la cual se dictó la Resolución Nº 049/2014 de fecha 17 de marzo del 2014, publicada en la Gaceta Municipal Nº 033-2014 de fecha 21 de marzo del mismo año.
Sostuvo que la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios de cementerio, o concesión, señala la extinción por incumplimiento de cualquier circunstancia establecida en el ordenamiento jurídico vigente, siendo notorio el incumplimiento del procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones Públicas, el mismo instrumento normativo establece en su artículo 98 que el Órgano o Ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular.
En virtud del contenido de la sentencia Nº 00465 de fecha 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, rechazó negó y contradijo el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte recurrente en la actuación de la administración municipal.
Finalmente solicitó se declare sin lugar la presente causa y se ratifique el contenido de la Resolución Nº 049-14, con los demás pronunciamientos de ley.
III OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 03 de junio de 2015, el abogado José Luis Álvarez Domínguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.165, en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público con Competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, presentó escrito contentivo de la Opinión del Ministerio Público en los términos siguientes:
Trajo a colación extracto de la sentencia Nº 1328 de fecha 11 de noviembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Nº 01522 de fecha 29 de junio de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 3435 de fecha 8 de diciembre de 2003, de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en relación a la garantía al debido proceso y derecho a la defensa.
Adujo que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección al derecho a la defensa se obtiene con la substanciación del debido procedimiento mediante e cual se le garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios dispuestos para tal fin, de manera que el administrado se verá afectado no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino cuando también se omita alguna de sus fases esenciales, lo cual lo privaría de la oportunidad de exponer lo que estime conveniente a fin de reestablecer la situación jurídica que considere lesionada.
Afirmó que en el presente caso, la Resolución Nº 049/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, dictada por la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, se produjo en virtud del contrato de prestación de servicios del Cementerio de Guatire, de fecha 28 de octubre de 2013, suscrito entre INCOPACA y el Municipio, contentivo de la revocatoria de ese contrato y no del contrato anterior como pretende hacer ver la parte accionada en su escrito de contestación, sobre el cual realiza una serie de consideraciones, que a su propio decir, no debe ser el objeto de la presente controversia, por cuanto su análisis por parte de este Juzgado equivale a una motivación sobrevenida de un acto administrativo, realizado no por el Alcalde, como funcionario competente para ello, sino por su representante judicial.
Sostuvo que la Administración goza de la potestad revocatoria, rescisoria y anulatoria, las cuales se encuentran vigentes no solo en materia contractual sino que está dada igualmente a la de los actos administrativos y se encuadran dentro de la potestad de autotutela administrativa. En este sentido trajo a colación el contenido de la sentencia Nº 1031 de fecha 25 de julio de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Indicó que la potestad revocatoria de la Administración, según lo contempla los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, abarca la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia y la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta. Por otro lado, expresó que tal posibilidad de revocación puede ser ejercida mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, el cual de ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos.
Agregó que en el reconocimiento de algún vicio de nulidad absoluta se exige que el acto no haya causado derecho a favor de un particular y que se asegure el procedimiento para que el administrado pueda participar, garantizando así el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aseguró que algunos autores consideran la caducidad como un sinónimo del poder de rescisión de la Administración, en los casos que exista un incumplimiento o falta grave al contrato por parte del administrado, en cuyo caso la Administración con base a su poder unilateral de decisión, es soberana en su pronunciamiento sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, correspondiendo al particular, en caso de inconformidad, activar el aparato jurisdiccional a fin de manifestar dicha contrariedad. Y no se trata, como hace decir la representación judicial del Municipio, el hecho que el particular haya podido ejercer o no lo recursos posteriores, sino el procedimiento debe ser previo al acto constitutivo, mediante el cual se garantice el debido proceso y el derecho a la defensa.
Respecto al caso concreto, adujo que si bien la Administración dictó un acto mediante el cual revocó la concesión, lo que conduciría a un derecho indemnizatorio a favor del administrado, ésta no lo hizo mediante un procedimiento en el que INCOPACA, tuviera la oportunidad de defenderse y promover lo que estimare conveniente, lo cual vulneró flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente en el presente caso. En este sentido estimó que habiéndose verificado la violación al debido proceso invocado por la representación judicial de la parte recurrente lo cual vicia de nulidad el acto administrado recurrido, dicha representación fiscal consideró inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios enunciados.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente acción.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al analizar el fondo de la presente controversia, se evidencia que la misma gira en torno a la pretendida declaratoria de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 049/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, mediante el cual se decidió la revocatoria de la concesión otorgada a Inversora y Comercializadora Incopaca, C. A., relativa a la explotación de lo terrenos municipales para la prestación del servicio público del Cementerio de Guatire, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 88, ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Adujo que en la notificación del acto recurrido se desconocía el contenido del acto en si y ni hacía mención a los recursos para su impugnación y los órganos competentes. Asimismo adujo que el acto impugnado incurrió en el vicio de desviación de poder en la potestad revocatoria de la Administración y denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto recurrido.
Por su parte la representación judicial de la parte recurrida, manifestó entre otras cosas, que la parte recurrente no agotó la vía administrativa dispuesta en el artículo 93 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además que el terreno se constituye en un ejido municipal, y aun cuando el contrato se refiere a la venta de las parcelas, la venta de bienes municipales debe hacerse conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ordenanzas. Por otro lado indicó que según la Ley de Contrataciones Públicas, el Órgano o Ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó de forma irregular y sobre la base de esta disposición la Alcaldía procedió a dictar el acto objeto del presente recurso.
Visto lo anterior, y con base en los argumentos explanados, es necesario destacar que la figura de la concesión por cuanto constituye la naturaleza del contrato suscrito entre las partes involucradas en la presente causa, no es otra que el contrato mediante el cual una persona pública, denominada concedente, encarga a otra persona, denominada concesionario, la realización o explotación de una obra destinada al uso público, la gestión y explotación de un servicio público o bien la ocupación de ciertas dependencias del dominio público, mediante una remuneración que deriva del derecho del concesionario a percibir las tarifas, precios o ganancias, durante un tiempo determinado suficiente para recuperar la inversión efectuada por éste. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la figura de la concesión en el primer aparte del artículo 113, cuando establece lo siguiente:
“(…)
Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”.
En este estado, es necesario destacar el contenido del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del siguiente tenor:
“La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
Asimismo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, acogió el anterior precepto constitucional en el artículo 73 cuando establece textualmente lo siguiente:
“La prestación de los servicios públicos municipales podrá ser objeto de concesión, sólo mediante licitación pública a particulares y bajo las siguientes condiciones mínimas establecidas en el contrato de concesión:
(…)”.
Adicionalmente, se encuentra comprendido dentro de la materia analizada, reglas distintas a las del Derecho común de los contratos, mediante las cuales se autoriza a la Administración a rescindirlos unilateralmente, tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el referido artículo 73, a saber:
“(…)
4. Derecho del Municipio a revisar periódicamente los términos del contrato para su adopción y posibles mejoras tecnológicas.
5. Derecho del Municipio a la intervención temporal del servicio y a asumir su prestación por cuenta del concesionario, en las situaciones que previamente se establezcan.
6. Derecho de revocatoria por parte del Municipio sin menoscabo de la indemnización por el monto de las inversiones no amortizadas, en ningún caso la revocatoria dará lugar a indemnización por lucro cesante.
(…)”.
De las normas precedentes, se desprende que el ejecutivo municipal dentro del ámbito de su competencia se encuentra la suscripción de contratos de concesión con motivo de la prestación de los servicios públicos municipales, además de privilegios de los cuales goza la administración pública municipal, referidos a la potestad de revisar los mismos dentro de las cuales el municipio tiene derecho a revisar los términos en los cuales fueron suscritos, intervenir temporalmente y asumir la prestación del servicio y la revocatoria del contrato previa indemnización del monto correspondiente a inversiones no amortizadas.
Respecto a este último particular referido a la potestad revocatoria de la Administración, este Juzgado conviene traer a colación extracto de la sentencia Nº 3541 de fecha 17 de diciembre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, resulta importante destacar, que la potestad revocatoria de la Administración se encuentra inserta dentro de la potestad de autotutela revisora, la cual a su vez, constituye una categoría de la autotutela genérica. De esta forma, la potestad de autotutela se concretiza en tres categorías fundamentales, a saber: i) la autotutela declarativa; ii) la autotutela ejecutiva y; iii) la autotutela revisora.
En el caso de autos, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración Municipal al momento de entrar a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración. En este sentido, siguiendo a la profesora Rondón de Sansó, la potestad revocatoria configura `una manifestación de autotutela administrativa, esto es, del principio en virtud del cual la Administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación”. (Subrayado de este Juzgado)
Del extracto anteriormente transcrito se infiere que la potestad de autotutela de la administración se encuentra delimitada en tres categorías a saber, declarativa, ejecutiva y revisora. En la cual la potestad revisora es aquella que define la actuación de la administración pública municipal a fin de revisar la adecuación a derecho de un acto administrativo que haya sido dictado con anterioridad por la misma administración, mientras que la potestad revocatoria como parte de la potestad de autotutela administrativa garantiza la legitimidad y conveniencia de los actos suscritos, pudiendo suprimir aquellos que considere necesario a fin de garantizar los intereses propios del municipio.
Por otro lado, es de suma importancia traer a colación el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia en fecha 11 de abril de 1991, en el caso Expresos Ayacucho, S. A., respecto a esta facultad de terminación anticipada de los contratos por parte de la administración pública, en la cual sostuvo lo siguiente:
“(…)
Con la celebración del contrato mencionado se estableció una relación contractual de derechos y obligaciones entre las partes, como quedó establecido. Sin embargo, la Administración, por la misma naturaleza del servicio (transporte terrestre) y del contrato (concesión), mantuvo y mantiene, en defensa del interés público, el control, dirección y vigilancia de la concesión. Es así que en este contexto puede dictar actos unilaterales en la gestión, modificación o resolución del contrato, situación, que por sus efectos, incide de una manera directa en la existencia jurídica del contrato, afectando en definitiva los intereses de la concesionaria. (sic)
(…)
En presencia, sin embargo, de un contrato de concesión, al ejercer la Administración las potestades anteriormente mencionadas (mediante actos unilaterales, modo legítimo de manifestación de su voluntad), plantea el caso sub-iudice el problema de la revocatoria en sí, en el sentido de su posible calificación y naturaleza, a saber: ¿Pertenece el acto de revocación de la concesión a la esfera contractual o debe ser considerada la revocatoria como un acto administrativo unilateral, separado del contrato celebrado?.
La doctrina reconoce la posibilidad de impugnar directamente las decisiones administrativas unilaterales si el acto respectivo resulta ser separable de la conclusión del contrato o del conjunto del procedimiento contractual. (sic)
(…)
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, si el acto administrativo forma un todo indivisible con el contrato, se relaciona con su ejecución y cumplimiento, y al atacar dicho acto, en realidad lo que se cuestiona es la existencia jurídica del contrato por lo cual, el acto resulta ser inimpugnable per se. Ahora bien, en lo que a la concesionaria se refiere, cuando la Administración actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, y por ende, en virtud, precisamente, de la existencia de un contrato, en contra de esa decisión pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad el acto sino, la de definir si en verdad tal rescisión es posible en atención a ese vínculo contractual, como el presente”.
En este mismo sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril de 2003, mediante sentencia 663, estableció lo siguiente:
“Sin embargo, es importante clarificar que cuando la Administración hace uso de facultades contractuales (como la de extinguir el contrato anticipadamente), dicha actuación se traduce en un acto de ejecución del contrato mismo, de manera que en contra de esa decisión que pudiera lesionar los derechos del co-contratante, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad dicho acto, sino la de definir si realmente la rescisión planteada es procedente, de acuerdo con el vínculo contractual, por lo que ante tal supuesto, no existe la disociación necesaria del acto con respecto al contrato que permita su impugnación separadamente de éste”.
De los extractos anteriormente citados se desprende que ambos son contestes al sostener que al estar frente a actos de manifestación de voluntad de la administración referidos a la rescisión de un contrato de concesión, no pudiendo éste ser divisible del contrato principal y haciendo uso de los privilegios que posee la administración de poder terminar el contrato anticipadamente, el acto que revoca la concesión otorgada a un particular, es originada por vínculos contractuales y por lo tanto su impugnación no está dada a realizarse separadamente del contrato principal.
El criterio anterior ha sido ratificado con el paso del tiempo y en razón de la presencia de casos que en igualdad de circunstancias se siguen configurando. Así pues, mediante sentencia Nº 1.063 de fecha 287 de abril de 2006, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, estableció lo siguiente:
“…es menester advertir a los abogados litigantes que el medio procesal de la acción de nulidad no es el mas idóneo, en estos casos de relaciones contractuales, ello en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto de resolución no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente las solicitudes hechas normalmente por los demandantes, las cuales están fundamentalmente referidas a demostrar que las contratistas no han incurrido en incumplimiento de las obligaciones que les imponía el contrato, lo cual supondría la obligación del ente administrativo de que se trate de cumplir con la debida contraprestación. Así, para la Sala, este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos”.
En esta oportunidad la Sala estableció claramente que el recurso de nulidad no es el mas idóneo respecto a controversias suscitadas bajo relaciones contractuales, en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto que se impugna resulta insuficiente a fin de garantizar al recurrente el total de las pretensiones, siendo entonces una demanda por cumplimiento de contrato la mas apropiada a fin de condenar al ente contratante la obligación de cumplir con los términos establecidos en la convención.
Siguiendo esta misma línea, en fecha 09 de agosto de 2006, la misma Sala a través de la sentencia Nº 2.034, estableció lo siguiente:
“(…)
Resulta evidente del texto trascrito, que la sentencia in commento se limitó a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado resolviendo, respecto de la solicitud de `restablecimiento de la situación jurídica infringida´, y a pesar de la generalidad de su planteamiento, que, habiendo optado la actora por interponer un recurso de nulidad en lugar de una acción de cumplimiento o resolución de contrato, no obstante se trataba de un acto rescisorio de una concesión para la prestación de un servicio público, su pretensión resultaba satisfecha con el dictamen correspondiente a la legalidad del acto, que en el caso bajo análisis fue de declaratoria de nulidad del Acuerdo impugnado; en otras palabras, y así se desprende del fallo, la naturaleza del medio de impugnación escogido por la parte interesada hacía improcedente efectuar adicionales pronunciamientos.
(…)
Como puede apreciarse de la jurisprudencia citada, la vía idónea para impugnar la terminación anticipada de los contratos administrativos no es el recurso de nulidad sino el contencioso de las demandas, de modo que encontrándose dirigidos los planteamientos de la actora en la presente causa a desvirtuar el imputado incumplimiento de sus obligaciones como prestadora del servicio de transporte urbano en el Municipio San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo, y a demostrar, por ende, que no existían razones para rescindir la aludida concesión, todo ello a objeto que el órgano jurisdiccional impusiera al ente contratante el cumplimiento de las prestaciones convenidas…”.
Se desprende del contenido precedentemente citado, que frente a situaciones como la del presente caso, relativo a la terminación anticipada de un contrato de concesión otorgado, la vía mejor ajustada a fin de que el recurrente demostrare que el cedente incumplió con los términos establecidos en el contrato suscrito, no es el recurso de nulidad, y en caso contrario, lo es la demanda por cumplimiento de contrato.
Así entonces a fin de esclarecer exhaustivamente lo analizado en el presente fallo, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 1.217 de fecha 12 de agosto de 2009, estableció lo siguiente:
“Visto que con frecuencia se intentan por ante este órgano jurisdiccional recursos de nulidad contra actos emanados de la Administración Pública con el objeto de dar fin al vínculo jurídico nacido de un contrato administrativo, pese a las advertencias de que para estudiar las actuaciones de las partes en el marco del contrato celebrado, así como los conceptos derivados de su ejecución o inejecución, el procedimiento apropiado para conocer de este tipo de pretensiones es el juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 y el encabezamiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela…”.
De las sentencias analizadas con anterioridad, se infiere que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho hincapié en el modo de proceder respecto a la impugnación de los actos emanados de la administración pública cuando éstos deriven de una relación contractual, los cuales es lugar de impugnarse mediante recursos de nulidad, se hace mas idónea la interposición de una demanda de contenido patrimonial.
Ahora bien, visto lo analizado anteriormente y teniendo en consideración que no puede dividirse el acto que termina anticipadamente un contrato administrativo, respecto a un contrato principal -a pesar de constituir una potestad propia de la administración- a los efectos de su impugnación para dilucidar si las razones por las cuales se procedió a la rescisión de contrato eran viables o no, no es idónea la impugnación del acto rescisorio, por la vía de un recurso contencioso administrativo de nulidad, sino en caso contrario, la interposición de una demanda de contenido patrimonial en la cual se pretenda condenar a la administración el cumplimiento de las cláusulas estipuladas y la estimación monetaria de la misma. Por lo que, al no configurarse el acto impugnado como un “acto separable” del contrato suscrito, sino que se deriva de un vínculo contractual, contra el cual existen otras acciones principales, el presente recurso de nulidad resulta jurídicamente inapropiado e inadmisible.
De conformidad con la motivación antes expuesta, este Tribunal declara INADMISIBLE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 049/2014, de fecha 17 de marzo de 2014, dictada por la ciudadana Thais Tibisay Oquendo Schneider en su carácter de Alcaldesa del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ANTONIO NOGUERA VAZQUEZ, venezolano, mayor de edad y titula de la cédula de identidad Nº 2.113.328, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INVERSORA Y COMERCIALIZADORA DE PARCELAS INCOPACA, C. A., asistido por el abogado José Gregorio Silva Bocaney, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 33.418, contra la Resolución Nº 049/2014, de fecha 17 de marzo de 2014, dictada por al ciudadana Thais Tibisay Oquendo Schneider en su carácter de Alcaldesa del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se ordenó la revocatoria de la concesión de administración del servicio público del cementerio denominado “Villa Heroica” ubicado en la jurisdicción del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

DR. ANGEL EDUARDO VARGAS RODRIGUEZ.

EL SECRETARIO.,

ABG. VICTOR BRICEÑO
En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO.,

ABG. VICTOR BRICEÑO
Exp.007576