TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 8 de agosto de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000036
PARTE ACTORA: MERCANTIL, C. A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de noviembre de 2015, bajo el Nº 38, Tomo 195-A, identificado con el Registro Único de Información Fiscal (RIF) Nº J-00002961-0.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ARMANDO HURTADO VEZGA, PENELOPE DE CASTRO OSORIO, BETTY PEREZ AGUIRRE, JOSE ANTONIO LORENZO, ANTONIO CASTILLO CHAVEZ, JOSE MANUEL MUGUESSA ALFARO, MARY HURTADO y RAFAEL ALVARO RAMIREZ PULIDO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.158.589, V-10.531.710, V-3.950.298, V-12.293.577, V- 6.507.218, V- 2.506.281, V-2518.888 y V-5.199.970, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 28.406, 63.628, 19.980, 137.198, 45.021, 9.878, 9.941 y 38.267, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CORPORACION YEN 17, C.A., domiciliada en el estado Vargas e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del estado Vargas, en fecha 15 de marzo de 2012, bajo el Nº 45, Tomo 23-A., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-400575915, y ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.820.799.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora, y en tal sentido se observa:
Por auto de fecha 21 de julio de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera MERCANTIL, C. A. BANCO UNIVERSAL contra la sociedad mercantil CORPORACION YEN 17, C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ y a éste en su propio nombre, en su carácter de fiador, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 29 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000214, que en fecha 1 de agosto de 2016, la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 3 de agosto de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que consta en documentos de préstamos Nos 28901213 y 28901314, anexos marcados “C” y “D”, de fechas 30 de enero de 2015 y 12 de noviembre de 2015, respectivamente, que su representado le otorgó a la sociedad mercantil CORPORACION YEN 17, C.A., , representada por el ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, en su carácter de director, dos contratos de préstamos a interés por las cantidades de DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.000.000,00) y UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.500.000,00), en el mismo orden enunciado, que la demandada declaró recibir en dinero efectivo, a su entera y cabal satisfacción, para ser destinadas en operaciones de legítimo carácter comercial.
Que la sociedad mercantil accionada se obligó a devolver la cantidades de dinero dadas en calidad de préstamo, en plazos improrrogables de DOCE (12) meses contados desde la firma de cada uno de ellos; así, el instrumento Nº 28901213 mediante CUATRO (4) cuotas trimestrales y consecutivas, cada una por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS ( Bs. 500.000,00) siendo exigible el pago de la primera cuota al vencimiento del primer trimestre contado a partir de la fecha de firma de contrato, y las demás en fechas igual de los trimestres subsiguientes hasta obtener su total y definitiva cancelación, y que el instrumento Nº 28901314, mediante DOCE (12) cuotas mensuales y consecutivas por la cantidad de VIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 125.000,00), siendo exigible el pago de la primera cuota al vencimiento del primer mes contado a partir de la fecha de firma del referido instrumento, y las demás en fechas igual de los trimestres subsiguientes hasta obtener su total y definitiva cancelación.
Que adicionalmente fue convenido por las partes, que los referidos préstamos, devengarían intereses retributivos a favor de la accionante, calculados sobre saldos deudores durante el plazo de vigencia del contrato, a la tasa máxima activa que al inicio de cada mes el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (B.C.V) permita cobrar a los bancos, salvo que el banco actor decidiere emplear para el cálculo de los intereses retributivos correspondientes una tasa de interés inferior. En caso de mora, establecieron intereses moratorios en un 3% anual adicional.
Que asimismo la prestataria autorizó a su representado a debitar o cargar de su cuenta bancaria identificada con el Nº 01050151281151061573, en el Mercantil C.A., Banco Universal, todas aquella cantidades de dinero que se adeudaren con motivo de la celebración y ejecución de los mencionados contratos, que se serían consideradas de plazo vencidos los indicados contratos en caso la falta de pago de una de cualesquiera de las cuotas de amortización a capital o la falta de pago de dos cualesquiera de las porciones de intereses en las oportunidades en que según tales contratos serían exigibles, razón por la cual sería exigible el pago total e inmediato de las obligaciones contraídas.-
Que en dichos contratos se constituyó como fiador solidario y principal pagador, el ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, a fin de garantizar el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de la deudora para con su representada, fianza esta que se mantendría vigente hasta que su representada obtuviera el pago de todas las obligaciones contraídas en los citados contratos.-
Que dichos préstamos fueron liquidados en la cuenta antes identificada que mantiene la prestataria en el banco, según notas de créditos Nos 28901213 y 28901314, reflejadas en los estados de cuenta correspondientes a los meses de enero y noviembre de 2015, que acompaña marcado “E”.
Que en virtud de dichos contratos la sociedad mercantil adeuda a su representado al 30 de junio de 2016 las siguientes cantidades:
• Por concepto del préstamo Nº 28901213: QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 536.950,00) discriminado así: quinientos mil bolívares por capital y treinta y seis mil novecientos cincuenta bolívares por intereses moratorios desde el 29 de febrero de 2016, exclusive, al 30 de junio de 2016, inclusive, a la tasa del 27% anual en virtud de abonos realizados;
• Por concepto del préstamo 28901314, UN MILLON CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.198.281,66), discriminado así: un millón ciento veinticinco mil bolívares por capital y setenta y tres mil doscientos ochenta y un bolívares con sesenta y seis céntimos por intereses moratorios desde el 12 de enero de 2016, exclusive, al 30 de junio de 2016, inclusive, a la tasa del 27% anual.
Que por cuanto han resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago es por lo que proceden a demandar, a la sociedad mercantil CORPORACION YEN 17, C.A., en su carácter de deudora principal de las obligaciones y al ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, en su carácter de fiador principal y solidario de las obligaciones, para que convengan en pagar o sean condenados por el tribunal al pago de las cantidades mencionadas, que suman UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.735.231,66), más los intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.
Finalmente en el CAPITULO VI del libelo, denominado SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA la representación actora solicitó lo siguiente: “…Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, lo cual se desprende de la mora del deudor principal la empresa mercantil CORPORACIÓN YEN 17, C.A., antes identificada, en su carácter de deudor principal representada en ese acto por su presidente ciudadano JESUS ALBERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, antes identificado, y éste mismo en su carácter de fiador principal y solidario de las mencionadas obligaciones, tal y como lo expresamos en el cuerpo de la presente demanda, obligaciones éstas derivadas de los préstamos a interés Nos. 28901213 y 28901314, antes identificados, otorgados por nuestro representado MERCANTIL C.A. Banco Universal, solicitamos respetuosamente de ese Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Ordinal Primero del Código de Procedimiento Civil, puesto que fueron acompañados documentos que demuestran la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, se decrete medida preventiva de EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada…” (Negrillas de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar con instrumentos de crédito de fechas 30 de enero de 2015 y 12 de noviembre de 2015, distinguidos con los Nos 28901213 y 28901314, respectivamente, marcados “C” y “D”, en el mismo orden enunciado, insertos del folio 15 al 25 ambos inclusive, cursantes en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2016-000214.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de la obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes el fumus boni iuris así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.817.509,65) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA TRES CENTÍMOS (Bs. 347.046,33), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.082.277,99), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de la parte demandada, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLVARES incoara MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL contra la sociedad mercantil CORPORACION YEN 17, C.A., y el ciudadano JESUS ALVERTO FABBRICATORE RODRIGUEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.817.509,65) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA TRES CENTÍMOS (Bs. 347.046,33), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.082.277,99), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y dos minutos de la mañana (8:32 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 496/2016.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.