TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, Ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

PARTE DEMANDANTE: Richard José Gutiérrez Santana, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº V-6.856.205; representado judicialmente por: Carmen Sulbaran Villamizar, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con la matrícula nro. 81.869; con domicilio procesal en: Avenida Lecuna, Miracielos a Hospital, Edificio Sur 2, Piso 1, oficina 112, diagonal a Ingeve Caracas.

PARTE DEMANDADA: Ninoska Dolores Cruz Maizo, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de Identidad nro. V.-5.305.505; representada judicialmente por: Antonio Bravo Mayol y Carlos Alberto Bravo Hevia, inscritos en el Inpreabogado con las matrículas nros. 19.883 y 139.987, en su orden. con domicilio procesal en: No acreditado en autos.

MOTIVO: Partición

SENTENCIA: Interlocutoria

CASO: AP71-R-2016-000452

I
Antecedentes

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de marzo de 2016, por la abogado en ejercicio de su profesión Carmen Josefina Miere Blanco, en su carácter de mandataria judicial del ciudadano Richard José Gutiérrez Santana, en su condición de parte demandante, contra el auto proferido en fecha 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2016 esta Alzada le dio entrada al presente asunto, y luego de la revisión de las actas procesales se evidenció la carencia del auto donde se oye el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, y en tal sentido se ordenó librar oficio dirigido al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remitiera copia certificada faltante, la cual fue enviada por el a quo mediante oficio Nro. 341-16 de fecha 21 de junio de 2016.
Seguidamente, el 6 de julio de 2016, este Tribunal Superior le dio nuevamente entrada al presente asunto y fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha, para que las partes interesadas presentaren los informes correspondientes, derecho que no fue ejercido por las partes en la oportunidad legal respectiva.
En fecha 21 de julio de 2016, la abogada Carmen Sulbaran, consignó escrito de alegatos.
Cumplidas las formalidades de Ley, procede este Tribunal Superior a resolver el asunto sometido a su conocimiento, y lo hace en los siguientes términos:
II
Sintesis de la Controversia

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de marzo de 2016, por la abogado en ejercicio de su profesión Carmen Josefina Miere Blanco, en su carácter de mandataria judicial del ciudadano Richard José Gutiérrez Santana, en su condición de parte demandante, contra el auto proferido en fecha 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
La representación judicial de la parte actora en la copia certificada del libelo de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, expresó que mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2004, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre Richard José Gutiérrez Santana y Ninoska Dolores Cruz Maizo; que dentro de dicha unión matrimonial adquirieron un único bien inmueble constituido por un apartamento bajo régimen de propiedad horizontal, distinguido con el Nro. doce (12) planta 4, del edificio “MADRE KABRIN”, situado en la urbanización Valle Abajo, avenida Orinoco Nro. 142, manzana I, Parroquia San Pedro en Jurisdicción de Municipio Libertador Distrito Capital; y que en vista de que los ex cónyuges no lograron llegar a acuerdo alguno respecto a la partición de la comunidad conyugal ocurría a demandar a la ciudadana Ninoska Dolores Cruz Maizo en partir y liquidar el único bien de la comunidad conyugal.
Seguidamente, el a quo en fecha 2 de abril de 2013, dictó sentencia interlocutoria en el presente juicio en los siguientes términos:
“(…) DE LA OPOSICIÓN
Este Tribunal pasa a pronunciarse respecto de la referida oposición y observa que en el presente caso la defensora judicial de la parte demandada solo ejerció este derecho de manera genérica, aunado al hecho que no se encuentra apoyada la presente oposición en la discusión sobre el carácter o cuota de las partes, por tal motivo considera quien suscribe que no existe controversia ni discusión y debe considerarse procedente la partición, en consecuencia, se declara no ha lugar la oposición formulada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En tal sentido este Tribunal declara procedente la presente partición, en consecuencia, procédase al nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
IV
Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara: PRIMERO: NO HA LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la defensora judicial de la parte demandada. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoada por el ciudadano RICHARD JOSE GUTIERREZ SANTANA contra la ciudadana NINOSKA DOLORES CRUZ MAIZO, ambas partes suficientemente identificadas en el presente fallo, en consecuencia, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, haciéndoles saber que quedan emplazadas para comparecer a este Tribunal a las 11:00 a.m., del Décimo (10mo.) día de despacho siguiente a la fecha de haberse practicado la última notificación, a fin de que se proceda al nombramiento del partidor, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Dos ( 2) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. (…)”

Posteriormente, el partidor designado por el Tribunal de Primera Instancia, el 9 de agosto de 2013, Adolfo Bremo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.422.027, en el cumplimiento de su misión, concluyó:

“(…) En consideración de los factores anteriormente descritos y analizados, en la presente partición, se describe la situación del balance de cuentas: el total activo dio como resultado CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.992.434,91), el cual será partido en partes iguales, y eso viene siendo el 50% para cada condómino, se desprende que el cincuenta por ciento del activo dio como resultado DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS, (Bs.2.496.217,46) para cada Cónyuge, por otra parte el total de las deudas adquirida (pasivo( es de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 157.000,00) como son partes iguales, el cincuenta por ciento (50%) c/u, quedando un saldo para cada consorte de SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES, (Bs. 78.500,00), de la deuda para cada Cónyuge, dicho de otro modo: activo menos el pasivo queda un saldo de DOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS, (Bs. 2.417.717,46), para cada cónyuge
Ahora bien, ante la imposibilidad de ser dividido real y físicamente el único bien inmueble que forma parte del activo de la comunidad conyugal, se hace necesario proceder a su venta en Subasta Pública, liquidar la cuota parte en efectivo de cada uno de los condómino, y solventar el Pasivo antes especificado por lo que el Tribunal, deberá autorizar su venta y los términos en que se habrá de realizar la misma. (…)”.

En este estado, el Tribunal de primera instancia, en fecha 29 de enero de 2015, dictó sentencia en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, en el caso que nos ocupa, consta que en fecha 18 de septiembre de 2014, fue consignado el escrito de partición, presentado por el ciudadano ADOLFO BREMO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 1.422.027, Contador Público de este domicilio, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nro. C.P.C. Nro. 1.383; en su carácter de partidor en el presente juicio, el cual realizó la partición correspondiente, adjudicando el porcentaje adecuado a cada uno de los comuneros. Asimismo, se evidencia de las actas procesales que ni la parte actora, ciudadano RICHARD JOSE GUTIERREZ SANTANA, representado por la Abogada CARMEN SULBARAN; ni la parte demandada, ciudadana NINOSKA DOLORES CRUZ MAIZO, representada por los Abogados EUSTORGIO ENRIQUE ALCALÁ OLIVIER y ANDERSON FRANCISCO ALCALÁ OLIVIER; no ejercieron por si mismos o por medio de sus apoderados judiciales objeción al Informe de Partición presentado en este Juicio, en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de su presentación conforme lo establecen las normas supra citadas; razón por la cual, este Tribunal considera procedente declarar concluida la presente partición, lo cual se hará de forma expresa en la dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO UNDÉCIMO DE INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CONCLUIDA LA PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL habida entre los ciudadanos RICHARD JOSE GUTIERREZ SANTANA y NINOSKA DOLORES CRUZ MAIZO, conforme a lo dispuesto en el articulo 785 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expuestos en el Informe de Partición presentado en fecha 18 de septiembre de 2014, por el ciudadano ADOLFO BREMO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 1.422.027, Contador Público de este domicilio, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nro. C.P.C. Nro. 1.383, en su carácter de partidor en el presente juicio. En consecuencia, se ordena la venta en subasta pública del bien inmueble perteneciente a la comunidad, de conformidad con el artículo 1.071 del Código Sustantivo, tal como fue recomendado por el Partidor.
Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Así las cosas, el recurrido auto dictado en fecha 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente signado con el N° AP11-V-2011-000355, declaró lo siguiente:
“…Visto el escrito de fecha 6 de mayo de 2015, suscrito por la Profesional del Derecho CARMEN SULBARAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nro. 81.869, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, mediante el cual solicitó que se efectúe el pago que finiquita la partición de la comunidad conyugal y se le adjudiquen el cien (100%), del bien inmueble de acuerdo a los principios constitucionales que establece el estado, este Tribunal a los fines de proveer observa:
Que en fecha 2 de abril de 2013, se declaró no ha lugar la oposición formulada por la defensora judicial ad-litem de la parte demandada ciudadana NINOSKA DOLORES CRUZ MAIZO, ampliamente identificada; y, se declaró con lugar la Partición de la Comunidad Conyugal, ejercida por el ciudadano RICHARD JOSÉ GUTIERREZ SANTANA, motivo por el cual se emplazó a las partes para que comparecieran por ante este Despacho a las 11:00a.m., del décimo (10mo) día de despacho siguiente a la fecha de haberse practicando la última notificación, a los fines de que se procediera al nombramiento del Partidor.
Que en fecha 13 de mayo de 2014, el ciudadano VICENTE RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad Nro. 5.855.802, en su carácter de perito evaluador designado en la presente causa, consignó escrito informe técnico de avalúo.
Que en fecha 18 de septiembre de 2014, el ciudadano Adolfo Bremo, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-1.422.027, en su carácter de partidor del presente juicio, consignó en cuatro (4) folios útiles informe de partición.
Que en fecha 29 de enero de 2015, este Juzgado declaró concluida la partición de la comunidad conyugal, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre la ejecución de la presente partición este Juzgado considera prudente establecer lo siguiente: nos encontramos ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, titulo V, capitulo II, del Código de Procedimiento, en sus artículos 777 y 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos, los cuales disponen expresamente lo siguiente:
“Artículo 777: La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
”Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
“Artículo 780: La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en el procedimiento de Partición, disciplinado en los artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos fases o etapas completamente distintas una de la otra, que se tramita por el procedimiento de partición propiamente dichas, en esta última fase se ejecutaran las diligencias necesarias de determinación, valoración y distribución de los bienes a partir. La fase cognoscitiva culmina con una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva.
Para que el juicio de partición entre a la fase de partición propiamente dicha, se requiere que no haya habido discusión sobre el carácter o cuotas de los interesados, ni tampoco sobre el dominio común de los bienes a partir, siendo en consecuencia, procedente dar por terminada la fase contradictoria o cognoscitiva, declarando procedente la partición con sus respectivas costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que impone al Juez la obligación de condenar en costas a las parte vencida en un proceso o una incidencia, ya que, las mismas no pueden ser implícitamente sobre entendidas, debiéndose en este caso emplazar a las partes, para el décimo día siguiente para la designación del partidor. Y en caso, de que se discuta uno de los elementos antes indicados, el proceso se continuara por el procedimiento ordinario, hasta que se produzca sentencia definitiva declarando con o sin lugar la oposición formulada.
El demandado en partición, tiene la oportunidad de hacer oposición a la misma, con dos (2) opciones a saber: La primera oponerse a la partición, discutiendo el dominio común sobre los bienes a partir, el carácter con que actúa la parte actora y la cuota que se atribuye en el libelo; la segunda, no formular ninguna oposición, respecto al dominio común sobre los bienes, ni discutir el carácter que se atribuye en el libelo ni la cuota que se le asigna. En este último caso, el Tribunal, necesariamente debe declarar terminada la fase cognoscitiva o contradictoria y emplazar a las partes, para la designación del partidor de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Cabe destacar que el juicio de partición esta consagrado como un juicio especial por algunas variantes que presenta sobre el juicio ordinario, es así, como se infiere que la contradicción o negación sobre el dominio común de los bienes señalados por el actor, como bienes partibles, es decir, cuando el demandado formula contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos bienes, y, cuando se discute el carácter o cuota de los interesados, es cuando el procedimiento entra en fase de juicio ordinario.
En este orden de ideas, conviene traer a colación el artículo 1.078 del Código Civil el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1.078.- Si dentro de un término que fijará el Juez ninguno de los copartícipes hiciere objeción, la partición quedará concluida, y así lo declarará el Tribunal.
Si entre los herederos hubiere menores, entredichos o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal, previo detenido examen de la partición, para que ésta quede sellada.”
Igualmente el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 785: Presentada la partición al Tribunal se procederá a la revisión por los interesados en el término de los diez días siguientes a su presentación. Si éstos no formularen objeción alguna, la partición quedará concluida y así lo declarará el Tribunal.
Si entre los herederos hubiere mejores, entredichos, o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal, previo un detenido examen de la partición.”
Del análisis efectuado a las normas antes citadas, se desprende que una vez presentada la Partición por el Partidor del Tribunal, las partes tendrán diez (10) días a contar de la fecha de su presentación para su revisión y formulación de objeciones, estableciendo que en el caso de no formularse objeciones la partición quedará concluida y así deberá declararlo el Tribunal.
De igual forma, el Artículo 1.071 del Código Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 1.071: Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará también su venta por subasta pública.
Cuando las partes sean todas mayores y consientan en ello, la venta podrá hacerse por las personas que designen.”
De la norma in comento, se puede establecer los inmuebles que no puedan dividirse, se hará su venta en subasta pública, cuando sean todas mayores y consientan en ello.
Aplicando las normas antes transcritas este Juzgado infiere que si bien es cierto que el ciudadano RICHARD JOSÉ GUTIERREZ SANTANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.856.205, en su carácter de parte actora, representado por la abogada CARMEN SULBARAN, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 81.869, solicitó se sirva a efectuar el pago que finiquita la partición de la comunidad conyugal y se le adjudiquen el cien (100%), del bien inmueble de acuerdo a los principios constitucionales que establece el estado, consignado dos (2) cheque de gerencia por el Banco Mercantil por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Setecientos Diecisite Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 2.417.717,46) y la otra del BOD, por la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (400.000,0), para ser entregada a la ciudadana NINOSKA DOLORES CRUZ MAIZO, por lo tanto, no es menos cierto que se evidencia de las actas procesales que el ciudadano RICHARD JOSÉ GUTIERREZ SANTANA, antes identificado, no manifestó su voluntad de comprar o no los derechos de los otros comuneros, y por cuanto el presente juicio se encuentra en fase de ejecución debiendo procederse de conformidad con el artículo 1.071 del Código Sustantivo, en virtud que el objeto de la presente partición es un (1) bien inmueble constituido por apartamento bajo régimen de propiedad horizontal, distinguido con el Nro. doce (12) planta 4, del edificio “MADRE KABRIN”, situado en la urbanización Valle Abajo, avenida Orinoco Nro. 142, manzana I, Parroquia San Pedro en Jurisdicción de Municipio Libertador Distrito Capital, razón por la cual este Despacho, hace de su conocimiento que las partes podrán hacer valer sus derechos de preferencia, con respecto al inmueble en el acto de venta por subasta pública. Cúmplase. (…)”

Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2016, se oyó apelación en un solo efecto de la apelación ejercida por la parte demandante del auto dictado en fecha 29 de febrero de 2016, y ordenó la remisión de las copias certificadas correspondientes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario.
Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito ante el Tribunal cuyo auto fue recurrido, en el cual expuso lo siguiente:
Que luego de la sentencia dictada el 29 de enero de 2015, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró concluida la partición, lo procedente en derecho era que a petición de la parte interesada, el Tribunal fijaría mediante decretó un lapso que no sería menor de tres días ni mayor de diez días, para que el deudor efectuara el cumplimiento voluntario, y no comenzaría la ejecución forzada hasta que hubiesen transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiera cumplido voluntariamente la sentencia, conforme lo impone categóricamente el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, manifestó la voluntad de su mandante de dar cumplimiento voluntario de la sentencia supra identificada, en los mismos términos señalados por el partidor designado, el ciudadano Adolfo Bremo, y que a tales fines consignaba en ese acto el pago de la parte actora, mediante dos cheques de gerencia, y que de esa manera su representada obtuviera el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble objeto de partición.
En fecha 11 de abril de 2016, el Tribunal de Primera Instancia, dictó un auto mediante el cual ratificaba en todas y cada una de sus parte el auto proferido por ese Despacho en fecha 29 de febrero de 2016, y les hizo saber a las partes intervinientes que podrían hacer valer sus derechos de preferencia con respecto al inmueble en el acto de venta por subasta pública; el mismo fue apelado por la parte demandada, y dicha apelación fue negada mediante auto de fecha 13 de abril de 2016, por tratarse de un auto de mero trámite.
Luego, en fecha 21 de julio de 2016, la representación judicial de la parte demandada consignó ante esta Alzada escrito de alegatos, en el cual manifestó lo siguiente:
Al referirse al auto de fecha 29 de Febrero de 2016, dictado por el Tribunal de Primera Instancia, observo que:
“(..) [E]l Juez al momento de pronunciarse en el auto antes señalado yerro por cuanto de la negativa de la adjudicación directa que pudiera presentar un comunero, solo era posible negarla con fundamento a la siguientes circunstancias: Primero: Cuando los acreedores (terceros) de la comunidad hubieren embargado dichos bienes o se opusieran a dicha adjudicación; Segundo: Cuando la mayoría de los comuneros considerasen necesaria la subasta del bien para el pago de la deuda, por cuanto en este, no existían acreedores a la comunidad, ni embargo de bienes, ni oposición de dichos acreedores a la solicitud, ni otros comunero como da a entender la decisión del auto objeto de la apelación
A pesar que el artículo 1070 del Código Civil, el legislador le permite a cualquiera de los coherederos que pueda pedir en especie su parte de los bienes muebles o inmuebles de la herencia; y condiciona dicha solicitud a que, en caso de que existieren acreedores que hubieren embargado los referidos bienes o que, se opusieren a la adjudicación en especie; o si, la mayoría de los coherederos estimare necesaria la venta para el pago de las deudas y cargas de la herencia, en razón de la cual, los referidos bienes deberían sacarse en subasta pública. Esta disposición, consagra una preferencia a los comuneros frente a los posibles adquirientes en virtud de una venta derivada de una subasta pública es por lo que al momento de solicitar la adjudicación del inmueble se le fundamento al Tribunal los motivos del porque solicita que se le adjudiquen en especie el inmueble que forma parte del patrimonio de dicha comunidad, tal como se desprende del escrito consignado el 6 de mayo de 2015, donde se fundamenta la solicitud de la adjudicación. (…)”
Siendo así, es importante precisar que de las copias certificadas remitidas a este Alzada, se desprende que la pretensión de la representación judicial de la parte actora al recurrir del referido auto de 29 de febrero de 2016, es con el fin de que el mismo sea revocado, y así se le adjudique el cien por ciento (100%) del inmueble objeto de partición.
Sobre este particular aspecto, es que gira el debate por el cual fue remitido el expediente a este Tribunal Superior; es decir, el problema surge con ocasión de establecer si el Tribunal de Primera Instancia actuó acorde a lo establecido por nuestra normativa vigente al negar la adjudicación directa presentada por un comunero.
Desde esta perspectiva, es que el particular asunto será abordado.

III
Motivaciones para Decidir

La partición es un derecho a favor del comunero de acudir a los órganos jurisdiccionales en virtud de lo establecido en el artículo 768 del Código Civil que consagra el principio de que “a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad”. Siendo esto así, López Herrera señala en su libro de Derecho de Sucesiones, que cada uno de los comuneros es titular de la acción de partición y, al propio tiempo, puede ser demandado por ese mismo concepto, por todos y cada uno de los demás comuneros.
Este juicio especial establecido en nuestro ordenamiento jurídico en el Título V, Capitulo II del Código del Procedimiento Civil, se divide en dos fases: una contenciosa y otra no contenciosa, siendo que a la primera solo procederá si en la fase de contestación el demandado se opusiera por alguna de las causales establecidas en el artículo 778 de la referida norma adjetiva, a lo cual se abriera el procedimiento ordinario respectivo; pero si tal oposición no ocurriese, o de ocurrir, luego la sentencia que resuelva el punto controvertido, se seguirá con el procedimiento especial que tramita la partición propiamente dicha. En el presente caso, se observa que el 19 de septiembre de 2012, la abogado América Del Valle Gómez Pérez, defensora judicial de la demandada, presentó escrito de oposición a la demanda ante el Tribunal a quo la cual fue declarada no ha lugar por ese Tribunal en fecha 2 de abril de 2013.
En dicho procedimiento especial en el que se tramita la partición, se nombrara el partidor de conformidad a lo establecido por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente.
El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”

Seguidamente, el Partidor luego de juramentado, presentara el Informe de la Partición en el cual expresará “(...) los nombres de las personas cuyo bienes se dividen y de los interesados entre quienes se distribuyen, se especificarán los bienes y sus respectivos valores, se rebajarán las deudas; se fijará el líquido partible, se designará el haber de cada partícipe, y se le adjudicará en pago bienes suficientes para cubrirlo en la forma más conveniente, siguiendo a tal efecto las previsiones del Código Civil. (…)” (Artículo 783 del Código de Procedimiento Civil). Se evidencia de las copias certificadas remitidas a esta Alzada, que el ciudadano Partidor Adolfo Bremo, luego de cumplir los requerimientos de Ley, determinó:”(…) ante la imposibilidad de ser dividido real y físicamente el único bien inmueble que forma parte del activo de la comunidad conyugal, se hace necesario proceder a su venta en Subasta Pública (…)”
Acto seguido, los condóminos tendrán un lapso de diez (10) días para formular objeción alguna, y no de haber objeción la partición quedará concluida mediante sentencia dictada por el Tribunal; lo cual en el caso de marras, al no ocurrir objeción por parte de los miembros de la comunidad que se esta liquidando, el Tribunal de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2015, declarando concluida la partición de la comunidad conyugal.
Ahora bien, se evidencia del auto de cuya apelación aquí se decide, que la parte recurrente consignó escrito en fecha 6 de mayo de 2015, en el cual solicitó a ese Tribunal que se efectuara el pago que finiquita la partición de la comunidad conyugal y se le adjudicara el cien por ciento (100%), del bien inmueble, a lo que ese Juzgado en virtud de lo establecido en el artículo 1071 del Código Civil, en referencia al único bien inmueble objeto de la partición, que el mismo no era susceptible de división y que debido a ello las partes debían de hacer valer sus derechos de preferencia con respecto al referido inmueble, en el acto de venta por subasta pública.
En este estado, vale traer a colación tanto el artículo 1070, como el referido artículo 1071 del Código de Civil, que establecen lo siguiente:
“(…) Artículo 1.070.- Cada uno de los coherederos puede pedir en especie su parte de bienes muebles o inmuebles de la herencia, sin embargo, si hubiere acreedores que hayan embargado los muebles o que se opusieren a ello, o si la mayoría de los coherederos juzgare necesaria la venta para el pago de las deudas y cargas de la herencia, los muebles se venderán en pública subasta. En todo caso el mueblaje y otros enseres de uso inmediato y personal del cónyuge del de cujus se considerarán como bienes propios de éste y no se incluirán en el acervo hereditario. (…)” (Subrayado nuestro)

“(…) Artículo 1.071.- Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará también su venta por subasta pública.
Cuando las partes sean todas mayores y consientan en ello, la venta podrá hacerse por las personas que designen. (…)” (Subrayado nuestro)

El artículo 1070 previamente trascrito, establece que los comuneros podrán pedir en especie su parte de bienes muebles o inmuebles que -del caso que nos atañe- pertenece a una comunidad conyugal. Ahora bien, a juicio de quien aquí decide, no podemos interpretar que las únicas excepciones al artículo in comento sean las allí descritas pues parece que la intención del legislador en el artículo 1071 del Código Civil, es precisamente que aquellos bienes inmuebles objeto de partición, que no puedan dividirse cómodamente, y que sean adjudicados a mas de un comunero deban también llevarse a subasta pública, o en todo caso, la venta podría hacerse por las personas que estos designen.
Esto es así, ya que en el presente caso al ser un único bien inmueble objeto de la partición, no puede pensarse que alguno de los comuneros tenga un derecho preferente sobre el otro, y por lo tanto pueda este solicitar la adjudicación del cien por ciento (100%) del mismo, siendo distinto que ambas partes hubieran consentido en que se trasmitiera el cien por ciento (100%) de la propiedad a uno de ellos, previo el pago correspondiente.
Es por lo cual, en base a los argumentos antes expuesto, considera esta Superioridad que el Tribunal de Primera Instancia actuó acorde a lo establecido por nuestra normativa vigente al negar la adjudicación directa presentada por un comunero, y enviando el bien inmueble objeto de partición a Subasta Pública, sin perjuicio de que los ex cónyuges puedan llegar a un acuerdo y designar una persona a la cual realizar la venta del referido inmueble, por lo que el recurso de apelación propuesto por la demandante debe ser declarado SIN LUGAR, confirmándose así el auto apelado, y así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de marzo de 2016, por la abogado en ejercicio de su profesión Carmen Josefina Miere Blanco, en su carácter de mandataria judicial del ciudadano Richard José Gutiérrez Santana, en su condición de parte demandante, contra el auto proferido en fecha 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Se condena en costas a la parte recurrente conforme a lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, y Remítase en su oportunidad. Déjese copia certificada de la anterior decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria,

Abg. Damaris Martínez

En esta misma fecha, siendo las ________________________ (________), se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria,

Abg. Damaris Martínez

RRB/DM/AmbarDMedina.-