TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2015-001225/6.945

PARTE ACTORA:
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR, ubicado en la segunda avenida de la Urbanización Montalbán, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, cuyo documento de condominio se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de noviembre de 1.978, bajo el N° 14, Tomo 9, Folio 277, Protocolo Primero; representado judicialmente por los ciudadanos FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA, YUDMILLA TORRES BENCOMO, ROCIO FARIAS CAÑAS, JUDITH MENDOZA y MARISOL MARCANO GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.367.314, V-5.909.879, V-3.392.061, V-4.721.494 y V-10.575.868, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.153, 36.506, 64.282, 64.153 y 109.369, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de enero de 2005, bajo el N° 20, Tomo 1032-A, representada judicialmente por los ciudadanos, YULIMAR SALAZAR y EDER JESÚS SOLARTE GUERRERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.926.409 y V-17.758.672, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.358 y 150.536, respectivamente.
MOTIVO:
Apelación contra la providencia dictada el 26 de noviembre del 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a fin de resolver el recurso de apelación ejercido el 30 de noviembre del 2015 por el abogado FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de noviembre de 2015, que negó la medida cautelar de embargo ejecutivo solicitada por el accionante.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 04 de diciembre del 2015, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 07 de diciembre del 2015, se recibieron las actuaciones, de lo cual se dejó constancia por secretaría el día 08 de ese mismo mes y año.
Mediante auto del 14 de diciembre del 2015, se le dio entrada, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes, los cuales fueron presentados por la representación judicial de la parte accionante constante de nueve (09) folios útiles, y por la parte accionada constante de cuatro (04) folios útiles.
El 15 de enero del 2016, se fijó un lapso de ocho días de despacho para la consignación de observaciones a los informes, los cuales fueron presentados por la parte accionada constante de cuatro (04) folios útiles.
Mediante auto del 28 de enero del 2016 se dijo vistos y se reservaron treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
El 29 de febrero del 2016, siendo el día para dictar el respectivo fallo, y por cuanto no fue posible publicar el mismo por exceso de trabajo se difirió por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esa fecha exclusive.
Se procede a sentenciar, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente juicio se inició en virtud de la demanda introducida por COBRO DE BOLIVARES (vía ejecutiva), por el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A.
Constan en el presente cuaderno de medidas, las siguientes actuaciones:
Copia Certificada del libelo de la demanda de fecha 27 de junio del 2015, y auto admisión de la demanda de fecha 26 de junio del 2015. (Folios 02 al 16).
Decisión de fecha 20 de julio del 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual decretó medida de embargo ejecutivo sobre un inmueble constituido por un local comercial identificado como AM, (supermercado) cuyo propietario anterior era la sociedad mercantil denominada INMOBILIARIA CUAM, C.A. (Folios 17 al 20).
Resultas de la comisión mediante la cual remite oficio N° 633/2015, de fecha 26 de octubre del 2015 constante de cuarenta (40) folios útiles provenientes del Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 27 al 70).
Escrito de solicitud de fecha 16 de noviembre del 2016, suscrita por los co-apoderados judiciales de la parte accionante, constante de cinco (05) folios útiles y dos (02) anexos. (Folios 72 al 97).
Escrito de suspensión de medida de embargo ejecutivo, presentado por la co-apoderada judicial de la parte accionada constante de tres (03) folios útiles. (Folios 103 al 105).
Escrito de alegatos a la solicitud de suspensión de medida de embargo, presentado por los co-apoderados judiciales de la parte actora, constante de tres (03) folios útiles. (Folios 107 al 109).
Sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró:
“…Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoada por el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR contra Sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A., supra identificadas en el cuerpo de esta sentencia, DECLARA:.
PRIMERO: NIEGA EMBARGAR EJECUTIVAMENTE los frutos civiles (cánones de arrendamiento) producidos por el contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A. y la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., solicitado en fecha 24 de noviembre de 2015, por la representación judicial de la parte actora, por cuanto el inmueble embargado ejecutivamente cubre el monto de lo reclamado.
SEGUNDO: FIJA a la parte demandada Sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A., un lapso de Quince (15) días de Despacho siguientes de la presente decisión, para que presente la Fianza que le fuera exigido.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas….” (Copia textual).

Diligencia del 30 de noviembre del 2015, suscrita por el abogado FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante en la cual apeló de la sentencia dictada el 26 de noviembre del 2015.
Auto del 04 de diciembre del 2015, mediante el cual el Juzgado de la causa oyó la apelación ejercida por el abogado FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA, ordenando la remisión del cuaderno de medidas.
Oficio de remisión fechado 04 de noviembre del 2015, dirigido al Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Lo anterior constituye, a criterio de este tribunal ad-quem, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.
De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

De la sentencia apelada.

El Juzgado a quo, como antes se dijo, negó la medida de embargo ejecutivo preventivo solicitada por la representación judicial del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR., de acuerdo con el siguiente razonamiento:
“…Como punto previo, debe esta Sentenciadora emitir pronunciamiento sobre el embargo ejecutivo de los frutos civiles (cánones de arrendamiento) producidos por el contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A. y la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., solicitado en fecha 24 de noviembre de 2015, por los abogados FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA y JUDITH PASTORA MENDOZA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora.
Al respecto se observa:
En fecha 20 de julio de 2015, fue decretado Embargo Ejecutivo sobre un inmueble propiedad de la parte demandada y practicada dicha medida por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de octubre de 2015 y participada según Oficio N° 15-617 al Registrador Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 17 al 26 del presente Cuaderno de Medidas). Ahora bien, en el Acta de Embargo Ejecutivo, cursante a los folios 49 al 52, el Perito Avaluador designado en dicho Acto, ciudadano ALÍ PELAEZ, titular de la cédula de identidad N° V-4.774.760, avaluó el inmueble embargado ejecutivamente en la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 950.000,00).
En este sentido, verificado como fue el libelo de demanda se, pudo constatar del mismo que la parte actora estimó la demanda en la cantidad de (Bs. UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.1.949.908,30), equivalente a Doce Mil Novecientos Noventa y Nueve con Treinta y Ocho Unidades Tributarias (U.T. 12.999,38).
De acuerdo a todo lo anterior, tenemos que el inmueble Embargado Ejecutivamente fue avaluado en la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 950.000,00) y la demanda fue estimada en la cantidad de (Bs. UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 1.949.908,30), evidenciándose que el monto del inmueble embargado, sobre pasa la estimación de la demanda. Así se establece.
En consecuencia, esta Sentenciadora NIEGA EMBARGAR EJECUTIVAMENTE los frutos civiles (cánones de arrendamiento) producidos por el contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A. y la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., solicitado en fecha 24 de noviembre de 2015, por la representación judicial de la parte actora, por cuanto el inmueble embargado ejecutivamente cubre el monto de lo reclamado. Así se declara.
…Omissis…

Con relación al alegato de la representación judicial de la parte actora, que la fianza ofrecida, tiene su fundamento legal, en artículo 590 de la norma adjetiva Civil, la cual refiere a una Medida Cautelar y no Ejecutiva, observa quien aquí decide que, el artículo 633 del Código de Procedimiento Civil, el cual se encuentra enmarcado dentro del Capítulo concerniente a la Vía Ejecutiva, establece:
“En cualquier estado de la demanda quedarán libres de embargo los bienes del deudor, si éste presentare garantía suficiente que llene los extremos del Artículo 590”.
Ahora bien, visto que la representación judicial de la parte demandada solicita se fije caución para afianzar con la finalidad que se proceda al levantamiento de la medida de Embargo Ejecutivo, decretada en el presente juicio en fecha 20 de julio de 2015, sobre un inmueble propiedad de la parte demandada y practicada dicha medida por el juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de octubre de 2015 y participada según Oficio N° 15-617 al Registrador Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
…Omissis…

En este sentido, a los fines del levantamiento de la medida de Embargo ejecutivo decretado en el presente juicio, se exige Fianza Principal y Solidaria de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta por la cantidad de de (sic) CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.094.807,43), que comprende el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales calculadas prudencialmente por el Tribunal en base al 10% del monto demandado. La Fianza exigida debe constituirla empresas de seguros, Instituciones Bancarias o Instituciones Mercantiles de reconocida solvencia. Para consignación de la Fianza antes dicha se fija un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir de hoy, para que la parte demandada cumpla con lo aquí acordado.
-III-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoada por el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR contra Sociedad Mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A., supra identificadas en el cuerpo de esta sentencia, DECLARA:
PRIMERO: NIEGA EMBARGAR EJECUTIVAMENTE los frutos civiles (cánones de arrendamiento) producidos por el contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A. y la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., solicitado en fecha 24 de noviembre de 2015, por la representación judicial de la parte actora, por cuanto el inmueble embargado ejecutivamente cubre el monto de lo reclamado.
SEGUNDO: FIJA a la parte demandada Sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A., un lapso de Quince (15) días de Despacho siguientes de la presente decisión, para que presente la Fianza que le fuera exigida.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas…” (Copia textual). (Folios 111 al 114)

Para decidir se observa;

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito de informes consignado ante esta alzada el 14 de enero del 2016, adujo:
“…Que se evidencian claramente que la juzgadora de instancia cometió un error en la oportunidad de decidir acerca de la procedencia o no del embargo ejecutivo de los frutos y rentas (cánones de arrendamiento) generados por el inmueble embargado ejecutivamente y basamos nuestra tesis de error en lo siguiente…El citado artículo 546 establece LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ de decretar el embargo de los frutos o bienes generados por el bien embargado ejecutivamente, con la sola obligación para el solicitante de demostrar fehacientemente la existencia de dichos frutos (cánones de arrendamiento) lo cuál esta suficientemente probado en los autos al haber consignado el tercero opositor a la práctica de la medida (SUPERMERCADOS UNICASA C.A.) copia del contrato de arrendamiento que existe entre SUPERMERCADOS UNICASA C.A. y la demandada INMOBILIARIA MONTREAL C.A.. En tal sentido, se hace impretermitible aclarar que el decretar o no el embargo de los frutos, no queda a criterio del juzgador sino que por el contrario es su obligación al tenor de lo dispuesto en el artículo 346 eiusdem… En el texto de la sentencia apelada, la juzgadora de instancia utiliza como argumento para negar la medida de embargo ejecutivo de los cánones de arrendamiento (frutos y rentas) que genera el inmueble embargado, el hecho que según su criterio las resultas del juicio estaban lo suficientemente garantizadas solo con el valor del bien inmueble embargado ejecutivamente, lo que desvirtúa la naturaleza del embargo ejecutivo
Es tan cierto lo que aquí afirmamos que el legislador, sabiamente, ordena al juez de la causa el embargo de las rentas o frutos generados por los bienes embargados ejecutivamente, no solo para garantizar las resultas del juicio, (cuando sea necesario) sino que al practicarse el embargo ejecutivo se produce una desposesión material del bien para que ésta posesión recaiga temporalmente en el depositario, razón por la cual al no tener el propietario el bien embargado la posesión de éste, mucho menos puede ser beneficiario de los frutos o rentas que genere dicho bien y así pedimos sea decretado por esta alzada…” (Folios 130 y 131)…” Copia textual.

Asimismo, en lo que tiene que ver con la improcedencia y la fijación de la caución o fianza suficiente, el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de informes mencionó:

“…Que la demandada sustentó su solicitud de suspensión de la medida EJECUTIVA, en las disposiciones que regulan LAS MEDIDAS CAUTELARES O PREVENTIVAS, para lo cual expresamente invoca los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, argumento éste que fue aceptado por la juzgadora en la sentencia hoy recurrida. La causa principal versa sobre el cobro de bolívares derivado de la falta de pago de cuotas de condominio, a las cuales la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 14, les atribuye fuerza ejecutiva.
…Omissis…
Optar por el procedimiento de vía ejecutiva, es una facultad del demandante, que pretende hacer valer su título ejecutivo, en forma más expedita, así el embargo que se decreta en la vía ejecutiva es ejecutivo y no preventivo, RAZÓN POR LA QUE NO PROCEDE LA OPOSICIÓN DEL DEUDOR, ERGA, TAMPOCO PROCEDE LA SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA MEDIANTE CAUCIÓN; así lo ha determinado la doctrina patria sobre la materia...” (Mayúscula, negritas y subrayado de la parte actora). (Folio 131 y 132)

Por su parte la apoderada judicial de la parte demandada en su escrito de informes alegó:

“…Que en lo basado tanto en lo que establece nuestra ley adjetiva como lo solicitado por el demandante en su escrito libelar y por la medida de embargo efectivamente practicada se puede verificar que el inmueble embargado no solamente cubre el monto de lo reclamado sino que sobrepasa con creces la estimación de la demanda y las costas prudencialmente calculadas, no siendo necesario el embargo de otros bienes para garantizar las resultas del juicio.
Asimismo, adujo la representante de la parte demandada, que su representada ofreció constituir fianza principal y solidaria de una empresa de seguros con la finalidad de que se proceda al levantamiento de la medida de embargo decretada en el presente juicio, de conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 633, 589 y 590…” (Folio 136).

Para decidir, se observa:
De la Medida de Embargo Ejecutivo de los Frutos Civiles (Cánones de Arrendamiento).
De una lectura efectuada a la sentencia recurrida, se pudo constatar que el juzgado de cognición fundamentó su decisión en base a que en fecha 20 de julio de 2015, fue decretado embargo ejecutivo sobre un bien inmueble propiedad de la parte demandada y practicada dicha medida por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de octubre de 2015, y participada según oficio N° 15-617 al Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Asimismo, señaló que en el acta de embargo ejecutivo cursante a los folios 49 al 52, el Perito Avaluador designado en dicho acto, ciudadano ALÍ PELAES, titular de la cédula de identidad N° V-4.774.760, avaluó el inmueble embargado ejecutivamente en la cantidad de Novecientos Cincuenta Millones de Bolívares (950.000.000,00), y verificado por el tribunal de la causa como fue el libelo de la demanda, pudo constatar que la parte actora estimó la demanda en la cantidad de Un Millón Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Novecientos Ocho Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 1.949.908,30), equivalentes a Doce Mil Novecientos Noventa y Nueve con Treinta y Ocho Unidades Tributarias (U.T. 12.999,38), evidenciando que el monto del inmueble embargado, supera la estimación de la demanda.
En este sentido, es necesario traer a colación de nuestra norma Adjetiva el artículo 585, que dispone lo siguiente:
“Articulo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Negritas, cursivas y subrayado de esta alzada).

Asimismo, el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 586.- El Juez limitará las medidas de que trata este Titulo, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capitulo II del presente Título.”

Del mismo modo, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 99-453 de fecha 24 de marzo del 2000, en cuanto a las medidas preventivas, estableció:

“…Las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalizad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos derivados del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva; y c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio…”

Al respecto, es ineludible precisar, que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 13 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2006-1051 (Caso: Luis Alfonso Rivero Abreu y Jesusita Marrero contra María M. Moreno).
También resulta importante transcribir el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil;
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”

La transcrita norma establece “…El Tribunal puede decretar, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa…”; esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris.
De acuerdo al criterio jurisprudencial arriba citado, que esta alzada hace suyo, se infiere que las medidas se caracterizan por la instrumentalidad, la urgencia y la provisionalidad, es decir, que tiene que haber el peligro de que la parte accionada no pague o venda el bien inmueble antes de que el tribunal de la causa dicte un fallo definitivo. Asimismo, el Juez limitará los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
En el proceso civil, rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; por ello las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.
En el caso que nos compete quedó demostrado que en fecha 20 de julio del 2015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial profirió sentencia decretando embargo ejecutivo sobre un bien inmueble constituido por un local comercial cuyo propietario anterior era la sociedad mercantil denominada INMOBILIARIA CUAM, C.A., ubicado en la planta avenida del inmueble denominado Centro Uslar en jurisdicción del Distrito Capital, Municipio Bolivariano Libertador, Parroquia La Vega, Urbanización Montalban-La Vega, folios 17 al 22, igualmente, señaló que en el acta de embargo ejecutivo cursante a los folios 49 al 52, el Perito Avaluador designado en dicho acto, ciudadano ALÍ PELAES, titular de la cédula de identidad N° V-4.774.760, avaluó el inmueble embargado ejecutivamente en la cantidad de Novecientos Cincuenta Millones de Bolívares (950.000.000,00).
Ahora bien, de la lectura efectuada al libelo de la demanda, pudo constatar esta alzada, como acertadamente lo señaló el tribunal de la causa, que la parte actora estimó la demanda en la cantidad de un millón novecientos cuarenta y nueve mil novecientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.949.908,30), equivalentes a doce mil novecientos noventa y nueve con treinta y ocho unidades tributarias (U.T. 12.999,38), evidenciando que ciertamente el monto del inmueble embargado, supera la estimación de la demanda.
En este orden de ideas, se presume la existencia del buen derecho, según se desprende de las actas procesales. Sin embargo, no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permitan demostrar el peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama; en efecto, al sobrepasar el monto del inmueble embargado ejecutivamente, la estimación de la demanda, a todas luces la ejecución del fallo está garantizada, en caso que la actora obtenga sentencia a su favor, lo que significa que no se encuentran satisfechos los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva para que ésta le sea acordada, por lo que es forzoso negar la medida cautelar de embargo ejecutivo de los frutos civiles (Cánones de Arrendamiento), y así se resolverá en el dispositivo de este fallo. Así se establece.
De la Fijación de la Caución o Fianza Suficiente.
De la revisión de las actas procesales se constató, que el Tribunal a-quo destacó los artículos 589, su encabezado y 590 del Código de Procedimiento Civil, folios 112 y 113, que establecen lo siguiente:
“Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.”

“Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que éste pudiera ocasionarle.”

Aunado a lo anterior, el Juez del Tribunal a-quo exigió una fianza principal y solidaria de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta por la cantidad de cuatro millones noventa y cuatro mil ochocientos siete bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 4.094.807,43), que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales calculadas prudencialmente por el Tribunal en base al 10% del monto demandado. La fianza exigida debe constituirla empresas de seguros, instituciones bancarias o instituciones mercantiles de reconocida solvencia y fijó un lapso de quince (15) días de despacho siguiente, contados a partir de la decisión de fecha 26 de noviembre del 2015, para que la parte demandada cumpliera con lo acordado.
El apoderado judicial de la parte actora en su escrito de informes alegó que: “…La vía ejecutiva, es un procedimiento ordinario que tiene la especialidad de iniciarse con el decreto de EMBARGO EJECUTIVO de bienes del deudor, por ello, la vía ejecutiva, tal como está desarrollada en nuestra sistemática procesal, requiere de un instrumento puramente ejecutivo, ya sea público o auténtico, o que tenga fuerza ejecutiva por mandato legal (como en el caso de autos), que pruebe fehacientemente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida o exigible de plazo vencido…” (Copia textual).
Ahora bien, la apoderada judicial de la parte demandada alegó en su escrito de informes lo siguiente:
“…Por otra parte, mi representada ofreció constituir fianza principal y solidaria de una empresa de seguros con la finalidad de que se proceda al levantamiento de la medida de embargo decretada en el presente juicio, de conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 633, 589 y 590…” (Copia textual).

En el caso que nos compete, es oportuno precisar la sentencia de fecha 25 de mayo del 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, en el expediente N°99-993, que expresó:
“…Al respecto debe observar la Sala, que si bien el dispositivo de la recurrida ordena suspender la medida de embargo preventivo, la fianza que la sustituye está vigente. Quiere esto decir, que la tutela cautelar no ha desaparecido al levantarse la medida preventiva de embargo; simplemente ha experimentado el mecanismo de sustitución contemplado en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. Un pronunciamiento en este sentido, acordando la fianza en sustitución del embargo, es una situación técnica, de hecho, que no amerita un examen o revisión de la situación jurídica de la parte actora, en cuanto a los presupuestos que deben cumplirse para el decreto de la medida cautelar, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. En otras palabras, la decisión que resuelve la idoneidad de la fianza, no toca aspectos inherentes a los elementos jurídicos que generan la procedencia de la cautelar, y por ello, la necesidad misma de esta tutela no está en discusión. Quedan vigentes, independientemente de la figura jurídica que pueda considerarse adecuada para proteger las resultas del juicio. Siguiendo el anterior razonamiento, el derecho acordado a la parte actora, de obtener una eventual sentencia favorable que pueda ser ejecutada de forma material, no ha quedado desvirtuado ni desconocido; pero el legislador, a través del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, le señala claramente el Juez que de acordarse caución o garantía suficiente, deberá suspender, no el derecho de la parte a la cautela, sino la figura jurídica que en ese momento la desarrolla… …Al estar vigente la tutela cautelar, el mecanismo sustitutivo del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil no genera el fin de dicho procedimiento, por cuanto es una interlocutoria, y por ello, el presente recurso de casación deberá ser declarado inadmisible en el dispositivo del presente fallo…” (Copia textual)

Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…”

Igualmente el artículo 590 de nuestra norma adjetiva instituye:
“Articulo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición solo se admitirán:
1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3° Prenda sobre bienes o valores.
4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez…” (Copia textual) (Negritas del Tribunal)

Así las cosas, la fianza judicial que hoy nos ocupa, fue exigida hasta por la cantidad de cuatro millones noventa y cuatro mil ochocientos siete bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 4.094.807,43), que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales calculadas prudencialmente por el Tribunal de la causa en base al 10% del monto demandado.
En este orden de ideas, la fianza exigida tiene su fundamento legal, en el artículo 590 de la norma adjetiva Civil, el cual refiere que cuando no se configuran los extremos exigidos para el otorgamiento de la medida, el juez puede acordarla solicitando fianza, por su parte el artículo 633 ejusdem, establece: “…En cualquier estado de la demanda quedarán libres de embargo los bienes del deudor, si éste presentare garantía suficiente que llene los extremos del Artículo 590…”. En consecuencia, encuentra esta alzada ajustada a derecho la decisión de la recurrida, al exigir fianza principal y solidaria de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del levantamiento de la medida de embargo ejecutivo decretado en el presente juicio, por lo que es forzoso para esta superioridad, confirmar la recurrida, lo que se hará en el dispositivo de este fallo. Y así se establece.-
DECISIÓN
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado FERMÍN ERNESTO MARCANO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.153, en su carácter de co-apoderado judicial del la parte actora; CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR, contra la decisión dictada el 26 de noviembre del 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se NIEGA la medida de embargo ejecutivo sobre los frutos civiles (cánones de arrendamiento) solicitada por la parte actora, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA), sigue el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COMERCIAL USLAR, contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL C.A. TERCERO: Se ratifica la decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la fijación a la parte demandada sociedad mercantil INMOBILIARIA MONTREAL, C.A., un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que el tribunal de la causa reciba el presente cuaderno de medidas, como consecuencia de haber quedado definitivamente firme el presente fallo, para que presente la fianza que le fuere exigida.
Queda CONFIRMADO el fallo apelado.
En virtud de que la presente decisión se pronunció fuera del lapso legal correspondiente se ordena la notificación de las partes mediante boleta, que a tal efecto se ordena librar.
Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los ocho (08) días del mes de agosto del dos mil dieciséis (2016).- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZA,

Dra. MARÍA F. TORRES TORRES

LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA M. LÓPEZ REYES

En la misma fecha 08 de agosto del 2016, siendo las 11:45 a.m., se publicó y registró la anterior decisión constante de quince (15) páginas.

LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA M. LÓPEZ REYES

Expediente Nº AP71-R-2015-001225/6.945
MFTT/EMLR/er.-
Sentencia Interlocutoria.