TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 09 de Agosto de 2016
205° y 156°

PARTE DEMANDANTE: JOSE ANTONIO GARANITO DE ABREU, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° E-81.171.699, inscrito en el RIF con el N° E-81171699-8 con domicilio en los Teques, Estado Miranda, en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 11 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 74-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS HUMBERTO CRUZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-10.096.353, domiciliado en Caracas, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 64.531
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 11 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 74-A; en la persona de su Presidente ciudadano: ADRIAN ENRIQUE ZAMBRANO LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-6.323.705, domiciliado en la Calle Peñalver, cruce con Villegas, N° 67, Sector Guanarito, Turmero, Municipio Santiago Mariño del estado Aragua
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (OPOSICION DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA)
EXPEDIENTE: N°.8122.
I
NARRATIVA

El presente cuaderno de medidas se abrió por auto dictado por este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 16 de Mayo de 2016, con motivo de la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por JOSE ANTONIO GARANITO DE ABREU (Folio 1).
En el libelo de demanda (folios 1 al 14 ) la parte demandada pidió al Tribunal de la causa que decretara medida Cautelar Innominada que consistía en La suspensión de los Efectos de las siguientes actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, que a continuación se describen, hasta tanto no se decida la presente causa: 1) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas la celebrada en fecha 10 de junio de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 01 de julio de 2015, anotada bajo el número 27, Tomo 102-A, mediante la cual se acordó y aprobó el nombramiento del comisario, nombramiento del administrador, aumento del capital y la modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales, que refiere al capital social y representado en acciones y socios.
2) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 06 de Agosto de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 17 de Agosto de 2015, anotada bajo el número 48, Tomo 130-A, mediante la cual se ratificó lo acordado y aprobado en el acta de asamblea de fecha 10 de Junio de 2015, anteriormente descrita.
3) Acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 02 de Septiembre de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 04 de Septiembre de 2015, anotada bajo el número 38, tomo 143-A, mediante la cual se acordó y aprobó la modificación de la cláusula novena y décima tercera de los estatutos sociales de PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, y nombramiento de la Junta Directiva.
El 31 de Mayo de 2016 el Tribunal, con fundamento en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida Cautelar Innominada.
II
DE LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 22 de julio de 2016, el ciudadano ADRIAN ENRIQUE ZAMBRANO LUGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la Cédula de Identidad Nº V-6.323.705, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A., debidamente asistido por la ciudadana EUMELIA VELASQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la Cédula de Identidad Nº V-3.732.355, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.448, formuló oposición al decreto de la medida Cautelar Innominada, dictada por este Despacho Judicial el 31 de Mayo de 2016, (folios 18 al 23) alegando el mencionado ciudadano lo que en resumen se cita:
En razón de que la solicitud de la medida Innominada, debe tener un fin distinto al fondo de la demanda, por tanto no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del libelo…. (omissis) que la cautelar por su carácter provisional, no puede constituir la violación a su vez de derechos fundamentales, por ello no puede constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo, que si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal, entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso. Que si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Que en el Decreto de mediada innominada de suspensión de efectos de las Asambleas Extraordinaria de Accionistas de la empresa PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUN, C.A., de fecha 20 de Mayo de 2015, 120 de Junio de 2015, 06 de Agosto de 2015 y 02 de Septiembre de 2015, no se consideraron ni se analizaron, cuales eran los datos que podían ocasionar la falta de decreto cautelar, así como tampoco se efectuó la verificación de los requisitos necesarios para su procedencia y en el caso de las cautelares innominadas la falta absoluta de la comprobación del tercer requisito periculum in damni, genera el rechazo de la cautelar, evidenciándose de autos que el Tribunal tan solo se limitó a decretar la cautelar sin ninguna fundamentación jurídica valida ni verificación de los requisitos cautelares, ni la constancia de aportación de medio probatorio alguno que lo levara a la convicción de la existencia de un fundado temor de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al solicitante de la cautela y que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo… (OMISSIS). Que incurre en vicio de petición de principio, que consiste en dar por demostrado precisamente lo que tiene que ser demostrado y no existe prueba alguna de que la modificación estatutaria pudiese causarle daños a la accionista, cuando se trata de la rentabilidad de la empresa representada en los dividendos a ser obtenidos por todos los accionistas que es razón de ser del negocio, cosa distinta sería si éste no fuese su interés. Sobre el fumuis boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, el Tribunal consideró cumplido el mismo en base a un conocimiento incompleto, por cuanto no preciso cual de los instrumentos acompañados al escrito libelar sirvió para obtener el convencimiento que derecho reclamado se configura, incurriendo en un error de juzgamiento, prescindencia total y absoluta de motivación, motivación errónea o mal juzgamiento y error de juicio, no se explicaron razones para su decreto, no se señalaron pruebas que sirvieron de fundamento para dar por cumplidos requisitos de procedencia, adolecen del vicio de ilegalidad, por no estar satisfechos ni demostrados los supuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es ausencia del Fumus Boni Iuris, Periculum In Mora y Periculum In Damni. Que el demandante mantuvo una conducta negligente, omisiva y ahora con el mayor desparpajo pretende invalidar el aumento de capital; acordado en Asamblea a la cual no concurrió, no formuló oferta alguna dirigida a la adquisición de las nuevas acciones, entonces fueron adquiridas y pagadas en dicha oportunidad por el demandado, de lo cual se infiere que no le fueron afectados sus derechos. Sobre la presunción del buen derecho, que considera el juzgador como cumplido es el derecho de preferencia que tienen los accionistas con lo cual incurre en el mismo error de juzgamiento señalado anteriormente y en apreciación adelantada de mérito de la causa, por cuanto no tomo en cuenta que se trata de una compañía anónima contemplada en el artículo 242 y siguientes del Código de Comercio. El Tribunal confunde el fumus boni Iuris con el Periculum In Mora, por cuanto si al señalar que se podrían afectar los derechos del accionista demandante con la aprobación del aumento de capital, no se está en presencia de una presunción grave del derecho que se reclama sino del periculum in mora. En cuanto al temor fundado o periculum in damni, que no existe en las actas procesales prueba alguna de este requisito, lo cual no puede inferirse de los argumentos utilizados por el solicitante para su justificación, que exista temor de que se le pudiera causar lesiones de difícil reparación al accionante…. (OMISSIS)…”
III
DE LAS PRUEBAS
Abierta la articulación probatoria de ocho (8) días a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes hicieron uso de su derecho y a tales efectos aportaron sus probanzas de la siguiente manera:
A.- Pruebas promovidas por la parte actora. Los apoderados de la parte actora promueven: 1) Reproduce el merito probatorio de los autos con indicación de su reproducción con fin y objeto de las documentales consignadas para el decreto de la medida marcados con numero 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 c.1, 1.4 c.2, 1.4 c.3, 1.4 c.4, 2) Promueve como prueba documental de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, copia simple de la querella, “Marcado 2.1”, interpuesta por el actor contra el ciudadano ADRIAN ENRIQUE ZAMBRANO LUGO, quien ostenta el cargo de Presidente de Procesadora Industrial Premium, C.A., con quien además compartía las mismas funciones de administración y disposición sobre la mencionada sociedad mercantil; 3º) Acta de entrevista “Marcado 2.2” sostenida ante el Cuerpo de Investigación (CICPC), Delegación Estadal Aragua, Sub Delegación Maracay por María Antonieta Micucci Rondón (esposa del querellado); 4º) Actuación notarial (Inspección Judicial extra litem), Marcado 2.3 practicado por la Notaría de Cagua del estado Aragua en fecha 26 de Febrero de 2015; 5º ) Oficio Nº GRC-2016-61265, de fecha 27 de Abril de 2016, “Marcado 2.4” emanado del Banco de Venezuela, donde consta el destino de las transferencias desde la cuenta bancaria de Procesadora Industrial Premium, C.A., 6º) Experticia documentologica “marcado 2.5”, efectuada en la Sub-Delegación Maracay del CICPC, la cual recayó sobre el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Procesadora Industrial Premium, C.A., celebrada en fecha 20 de Agosto de 2014, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 03 de Septiembre de 2014, anotada con el Nº 4, Tomo 112-A. 7º) Acta de registro de morada “Marcado 2.6”, practicada en las instalaciones de la compañía de Procesadora Industrial Premium, C.A., de fecha 31-08-2015, que refiere a la orden de allanamiento, emanada del Juzgado 8º Primera Instancia Estadal en funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. 8º) Copias reconstruida del libro de acta de asamblea de la compañía de Procesadora Industrial Premium, C.A., “Marcado 2.7”.
Prueba de Informes: De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve prueba de informes o informaciones para que sea evacuada a través del Banco Mercantil , C.A., requiriéndoles información acerca de los cheques firmados por el ciudadano JOSE ANTONIO GARANILO, titular de la Cédula de Identidad Nº E-81.171.699, conjuntamente con su socio Adrian Zambrano, en la cuenta corriente de la Sociedad Mercantil Procesadora Industrial Premium, C.A., en el periodo comprendido entre los meses de Abril y Agosto, ambos inclusive del año 2015.
B.- Pruebas de la parte demandada opositora. La parte demandada en su escrito de promoción ofreció las siguientes documentales: 1) Hizo valer en todo su contenido y valor probatorio copias de actas de Asambleas contenidas en el expediente Nº 72002 en el Registro Mercantil Primero del estado Aragua, correspondiente a la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUATRIAL PREMIUM, C.A., que se encuentra en el expediente 8122; 2º) Contenido del Capítulo IV del escrito de demanda donde la parte actora solicita medida cautelar innominada y del cual se evidencia que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil; 3º) Comunidad de Pruebas: De acuerdo con el Principio de la Comunidad de la Prueba el cual tiene plena aplicación en el caso de auto una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a quien las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y a su vez el Juez valorarlas aun en perjuicio de aquel que las produjo.

El tribunal mediante auto de fecha 05 de Agosto del 2016, dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por las partes.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA OPOSICION A LA MEDIDA INNOMINADA
En torno al decreto de Medidas Cautelares establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...” (Énfasis del Tribunal).
En el mismo orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“...Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 02713, de fecha 20 de Noviembre de 2001, estableció lo siguiente:
“…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como de la violación del derecho que se reclama, elementos estos que deben presentarse de manera concurrente...”
Para pronunciarse sobre lo solicitado, este Juzgador estima prudente que debe el decreto de la medida cautelar Innominada deben estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable en este caso, el cual determina:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”
Esto quiere decir que las medidas preventivas, constituyen disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar de esta forma la insolvencia del obligado o demandado, antes de la sentencia.
El objeto fundamental de las medidas cautelares - y en este punto coincide la Doctrina - es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece:
“…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra……omissis……”

Finalmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que, de conformidad con el artículo 585 eiusdem, pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa. De ello se colige que las medidas cautelares deben acordarse sólo para garantizar a las partes las resultas de un proceso, es decir, que la ejecución del fallo definitivo que en tal se dicte no resulte ilusoria.
El juez antes de examinar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así tenemos que el conocido “fumus boni iuris” cuya traducción literal del latín es: “humo del buen derecho”, la entendemos como coloratura imprescindible de juridicidad y de razón, suficientes para llevar a la convicción del juez, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa y mediante un proceso de cognición reducida o “sumaria cognitio”, que el solicitante está muñido de verosimilitud en su reclamo y que el retardo en el juicio habrá de causar daños a esos derechos, por hacer ilusoria la ejecución del fallo. En otras palabras, se requiere que la apariencia de certeza del derecho reclamado, sea suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese derecho. Esta fórmula es principista, pues siendo la naturaleza jurídica de la sede cautelar proteger un derecho verosímil hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la decisión cautelar, por mora de una mayor certeza, significaría la negación de la institución cautelar.
El juicio de valor propio de la “sumaria cognitio”, en sede cautelar estará dirigido a determinar a) que el derecho invocado como pretensión tiene o no, verosimilitud; b) que la pretensión no sea contraria a la ley, al Orden Público, a las buenas costumbres y que no sea temeraria y, c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de verosimilitud. Serán los elementos de prueba que exige el texto articular, acompañados al libelo o a la solicitud los que constituyan la base de tal juicio de valor, al punto de constituir “presunción grave” del derecho reclamado.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Por otra parte, es reiterado el criterio pacífico que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia, en todas las salas, que conforme al pronunciamiento del Juez, que resuelve una medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela, y de ningún modo puede aludir o valerse de alegatos relacionados con el fondo. (Sentencia del 10 de Mayo de 2010 (T.S.J) Casación Civil.- Inversiones 2006 C.A., contra Almacenadora Fral C.A.,
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal.
Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.
La potestad de administrar justicia esta asignada por la Constitución a una de las ramas del Poder Público, que es el Poder Judicial, el cual, a través de los diferentes Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y más allá, al control directo del cumplimiento de la Constitución y las Leyes, y, en especial, del principio de la legalidad y del principio “favor o pro libertatis”. Siendo las medidas cautelares un elemento importante de la tutela jurisdiccional, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto auxiliares de justicia y eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias ninguna relación guardan con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales: Asegurar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga sobre el mérito principal del pleito.
La competencia para decretar las medidas cautelares corresponde al Juez del Tribunal por donde se ventile la causa, como modo de hacer valer la tutela judicial efectiva, “pendente lite”.
Así mismo, es importante señalar que en nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).
La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de una medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.
Dicho esto y de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece que:

“…Los Jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados…”.

En el presente caso, la medida cautelar Innominada decretada, consistía en La suspensión de los Efectos de las siguientes actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, que a continuación se describen, hasta tanto no se decida la presente causa: 1) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas la celebrada en fecha 10 de junio de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 01 de julio de 2015, anotada bajo el número 27, Tomo 102-A, mediante la cual se acordó y aprobó el nombramiento del comisario, nombramiento del administrador, aumento del capital y la modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales, que refiere al capital social y representado en acciones y socios.
2) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 06 de Agosto de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 17 de Agosto de 2015, anotada bajo el número 48, Tomo 130-A, mediante la cual se ratificó lo acordado y aprobado en el acta de asamblea de fecha 10 de Junio de 2015, anteriormente descrita.
3) Acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 02 de Septiembre de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 04 de Septiembre de 2015, anotada bajo el número 38, tomo 143-A, mediante la cual se acordó y aprobó la modificación de la cláusula novena y décima tercera de los estatutos sociales de PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, y nombramiento de la Junta Directiva.

En relación a las medidas Cautelares Innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, cuando refiere que:

“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.”

A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Febrero de 2.009, que señala:
“Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes. Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra. Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada..”

En primer lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.
Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente

“…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”

2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó:

“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante. ..”

Así el autor nombrado precedentemente, refiere que:
“…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada.

En segundo lugar, la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador le establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo.
Observa este Sentenciador, respecto a la medida cautelar concedida en fecha 31 de Mayo de 2.016, y referida la suspensión temporal de las decisiones tomadas en las asambleas de fechas 10 de Junio de 2.015, 06 de Agosto de 2015, y 02 de Septiembre de 2.015, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fechas 01de Julio de 2.015, anotada bajo el número 27, Tomo 102-A, la segunda registrada en fecha 17 de Agosto de 2015, anotada bajo el número 48, Tomo 130-A y 04 de Septiembre de 2015, anotada bajo el número 38, tomo 143-A, debe señalar este juzgado que vista la verosimilitud de certeza del derecho reclamado está suficientemente acreditada, así como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo y el fundado temor de que se pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y de este modo que están llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se confirma y ratifican en los términos consagrados en este fallo.
Es asi como atendiendo al procedimiento cautelar en el presente juicio, en el decreto se hizo la relación y se indico las documentales que permitió a este sentenciador, en sede cautelar, apreciar sin entrar en valoración alguna de ciertos elementos que lo llevaron a la convicción de declarar la procedencia de la cautela solicitada, aunando al hecho que este sentenciador fue cuidadoso al observar que en el petitorio del libelo de la demanda se pretende es la declaratoria de la nulidad de unas documentales con reconocimiento por parte de la demandada o en su defecto por el Organo Jurisdiccional, caso distinto a lo contemplado en la solicitud de la medida cautelar ya decretada que únicamente refiere es a la suspensión de los efectos temporales de las documentales mientras dure el presente juicio. Y así se establece

Con respecto a lo alegado por la parte que se opone a la medida cautelar innominada manifiesta en el “CUARTO” de su escrito que: “…En razón de que la solicitud de la medida Innominada, debe tener un fin distinto al fondo de la demanda, por tanto no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del libelo”,
Sobre este particular considera este sentenciador que no resulta procedente lo expuesto por la demandada opositora pues considerar lo contrario sería prescribir el sistema cautelar, lo que ha sido tratado suficientemente por nuestra jurisprudencia patria en sentencia N° 971 de fecha 19 de diciembre de 2.007 de la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:
“Sobre el particular, la Sala en decisión de fecha 15 de julio 1999, reiterada, entre otras, mediante sentencia del 25 de mayo de 2000, caso: Rosa María Contreras Carreño, contra Carlos Nadal Yépez y otros, estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre pero se en este tipo de pronunciamiento. Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción. El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara. Esto es precisamente lo ocurrido en el caso concreto, pues, como puede advertirse en la transcripción que se hiciera de la parte pertinente de la sentencia recurrida, el juez de alzada, con fundamento en que su decisión tocaría el fondo de la controversia, se excusó inexplicablemente, de pronunciarse acerca de las medidas solicitadas, negando de esta forma el derecho de la parte de obtener una decisión expresa, positiva y precisa de su petición.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar y atendiendo al presente caso tipo innominada sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.”
III
DISPOSITIVA
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA formulada por ADRIAN ENRIQUE ZAMBRANO LUGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la Cédula de Identidad Nº V-6.323.705, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 11 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 74-A debidamente asistido por la ciudadana EUMELIA VELASQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la Cédula de Identidad Nº V-3.732.355, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.448.
SEGUNDO: SE RATIFICA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA decretada en fecha 31 de Mayo de 2016, la cual textualmente es del tenor siguiente: …“PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por el abogado ciudadano LUIS HUMBERTO CRUZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-10.096.353, domiciliado en Caracas, inscrito en el inpreabogado bajo el número 64.531 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE ANTONIO GARANITO DE ABREU, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° E-81.171.699, inscrito en el RIF con el N° E-81171699-8 con domicilio en los Teques, Estado Miranda, en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 11 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 74-A. En consecuencia del petitorio contenido en el escrito de solicitud de la parte actora este Tribunal DECRETA: AL PRIMERO: La suspensión de los Efectos de las siguientes actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, que a continuación se describen, hasta tanto no se decida la presente causa: 1) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas la celebrada en fecha 10 de junio de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 01 de julio de 2015, anotada bajo el número 27, Tomo 102-A, mediante la cual se acordó y aprobó el nombramiento del comisario, nombramiento del administrador, aumento del capital y la modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales, que refiere al capital social y representado en acciones y socios.
2) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 06 de Agosto de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 17 de Agosto de 2015, anotada bajo el número 48, Tomo 130-A, mediante la cual se ratificó lo acordado y aprobado en el acta de asamblea de fecha 10 de Junio de 2015, anteriormente descrita.
3) Acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 02 de Septiembre de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 04 de Septiembre de 2015, anotada bajo el número 38, tomo 143-A, mediante la cual se acordó y aprobó la modificación de la cláusula novena y décima tercera de los estatutos sociales de PROCESADORA INDUSTRIAL PREMIUM, C.A, y nombramiento de la Junta Directiva…”
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Dado, Firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Maracay, a los nueve (09) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
ABG. MAZZEI RODRÍGUEZ RAMIREZ.
EL SECRETARIO TITULAR,
ABG. RICHARD APICELLA
En esta misma se registró y publicó la anterior sentencia siendo las 10:00 AM
EL SECRETARIO TITULAR,
ABG. RICHARD APICELLA
Exp. N. 8122
MRR/RA