TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

En fecha 03 de junio de 2015, fue presentado por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función de distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos, ejercido por el ciudadano: EVER ROA BRETO, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.405.832, debidamente asistido por las Abogadas Rosa María Plessmann Rotondaro y Everiys María Roa Hernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo los Nros. 17.691 y 134.627, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
El 04 de junio de 2015, previa distribución correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, se le dio entrada el mismo día, mes y año, se le asigno la nomenclatura 2555.
El 10 de junio de 2015, se admitió la acción incoada y se ordenó la citación del Procurador General de la República, se solicito copias debidamente certificadas del expediente administrativo de la parte querellante y la notificación al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, al Ministerio Público y a la Defensa Pública.
El 07 de julio de 2015, el Tribunal subsanó un error material, dejando sin efecto los oficios de citación N° JS8CA2589 y de notificación Nros. JS8CA2590, JS8CA2591, JS8CA2592 y JS8CA2593, habiendo ordenado librar nuevos Oficios de citación al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y de notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
El 28 de octubre de 2015, se fijó la Audiencia Preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 05 de noviembre de 2015, con la comparencia de la parte actora representada por sus Apoderadas Judiciales las Abogadas Rosmar Gómez, Everlys Roa y Rosa Plessman, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada. La parte compareciente solicito la apertura del lapso probatorio.
El 08 de marzo de 2016 se fijo la Audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 16 de marzo de 2016, con la comparecencia de la parte recurrida representada por su apoderada judicial la Abogada Everlys María Roa Hernández, y la apoderada judicial del organismo querellado Abogada Velis Milano Luisa Elena, se informó que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días siguientes de despacho.
El día 31 de marzo de 2016 se difirió el dispositivo del fallo para el 5to día de despacho siguiente, en virtud de la carga de trabajo que presenta el Tribunal.
En fecha 14 de julio de 2016, se dictó el dispositivo del fallo, se declaro SIN LUGAR, la acción interpuesta.
-I-
DEL ESCRITO LIBELAR
Indico la parte actora mediante acción incoada, que como Profesional de la Medicina previo concurso, ingresó en fecha 01 de enero de 2013, en calidad de Residente en el Post-Grado Universitario en la Especialidad de Traumatología y Ortopedía a través de la contratación Beca Estudio, en el Hospital General Dr. Miguel Pérez Carreño, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual comprendía hasta el 31 de diciembre de 2015, que desde su inició lo había cursado sin interrupción alguna.
Manifestó que, en fecha 04 de marzo de 2015, fue notificado de la comunicación signada PDGCJ N° 120, de fecha 23 de enero de 2015, emitida por el ciudadano Carlos Alberto Rotandaro Cova, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le notificó que decidió Rescindir del Contrato Beca suscrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presuntamente haber incurrido en lo previsto en el numeral 6 de la Cláusula 14 del contrato, por haberle solicitado dinero a dos (02) pacientes del Servicio de Traumatología y Ortopedía del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño con el objeto de agilizar sus operaciones programadas, que ello se desprendía de denuncias presentadas por los pacientes y de los escritos de los Médicos adscritos al prenombrado servicio, calificándolo por mantener una conducta improba y antiética al valerse de su condición de Medico aun estando en conocimiento de saber que los servicios que presta el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, son de carácter gratuitos.
Arguyó que, en fecha 12 de marzo de 2013, recibió copia certificada del expediente, mediante comunicación DDE-Nº 071.
Señaló que, interpuso el Recurso de Reconsideración en fecha 25 de marzo de 2015, por ante el ente emisor, con fundamento en lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual presentó formal y legalmente fundamentado, la Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Recurrido. Habiendo resultado infructuosas todas las diligencias realizadas, no habiendo obtenido respuesta alguna.
Indicó que, el expediente administrativo, presenta un desorden procesal, inexcusable, carece de relación cronológica y es aval de contradicciones que se suceden una tras otra.
Esgrimió que, no cuenta con un ejemplar del Contrato Beca, razón por la cual desconoce las Cláusulas contenidas en el mismo, en apego a lo previsto en el artículo 51 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que indicó que, estas disposiciones del presupuesto que están legalmente establecidas fueron violentadas por lo que hizo la denuncia.
Igualmente señalo que, se le violentó lo dispuesto en los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no dar inicio al Procedimiento correspondiente (Auto de Apertura) para de seguidas proceder a sustanciar y recoger toda la tramitación a que diera lugar el asunto, por lo según su decir se le vulnero el derecho al Debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49, por cuanto no consta al expediente que quien emite la notificación fue quien ordenó la Apertura del Procedimiento y dicto al acto respectivo y se desconoció a la autoridad administrativa superior. Lo que conlleva, de seguidas a irrespetar flagrantemente su derecho a la defensa.
Además denuncio, la violación de lo previsto en los artículos 51,53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la instancia a cargo de la sustanciación, instrucción y toda la tramitación del expediente no procedió a recoger todas las gestiones a que de lugar el asunto, a cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del caso a decidir y solicitar a los intervinientes en el mismo y las instancias correspondientes de la institución los documentos e informes necesarios y convenientes para la mejor resolución del asunto.
Así mismo que, el reglamento de Residentes establece en su artículo 1, numeral 4 que el Expediente Disciplinario, de un Residentes es un instrumento conformado por una carpeta, la cual se le apertura al cursante por incurrir en faltas que califique para instruirlo conforme lo establece el articulo 9 del prenombrado reglamento.
En cuanto a las presuntas denuncias formulas, indico:
Que supuestamente los Ciudadanos Luís González y Jackson Morillo, lo denunciaron por cuanto les estaba solicitando dinero a fin de agilizar sus operaciones programadas valiéndose de su condición de Medico del Servicio.
Indico que, el paciente Luís González estando hospitalizado por fractura de fémur y pelvis, dijo que la parte actora le había solicitado la cantidad de Bs.200.000,00, para poder ser operado, cantidad de la cual consiguió Bs. 150, monto que el recurrente no acepto, posteriormente se enteró que no lo iban a operar y lo estaban estafando, hechos que ocurrieron aproximadamente en el mes de marzo de 2014. Siendo que la comunicación es de fecha 24 de septiembre de 2014 y se desconoce ante quien fue presentada, por lo que la parte recurrente presume se interpuso ante el Dr. Henry Pérez G. en su carácter de Coordinador de Gestión y Apoyo Técnico pues fue quien emitió el Memorandum HMPC-SDRRHH Nº 00109 al Dr. Bernardo Alan Díaz, en su carácter de Subdirector Médico Docente.
Según el decir del recurrente, en cuanto al paciente Luís González, para el momento de su ingreso, en fecha 28 de marzo de 2014, se encontraba en el Servicio de Traumatología I y no en el Servicio de Traumatología IV, lo cual es conocido por el ente recurrido.
Que presuntamente el Dr. Bernardo Alan Díaz, en su carácter de Subdirector Médico Docente en fecha 11 de septiembre de 2014, emitió Memorandum SDMDHMPC-091, en la cual firmo como el Director del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, la misma seria remitida al Director de Docencia e Investigación, según el cual le remite la comunicación Nº 000102 de fecha 01 de septiembre de 2014, en la cual anexan documentación relacionada con la denuncia presentada por el paciente Jackson Morillo, C.I. Nº V.-24.655.940, quien ingresó a la Emergencia por el Servicio de Traumatología. Según el decir de la parte querellante la misma no tiene constancia de ser recibida y el Oficio que cita como el Oficio N° 000102 no cursa en el Expediente Administrativo, además de observar una serie de incongruencias en la denuncia formulada.
Por cuanto, en la comunicación que emite el ciudadano Jackson Morillo, que cursan al folio ocho (08) del expediente administrativo:
1.- no contiene fecha de emisión ni constancia de la instancia receptora.
2.- Los contenidos en las tres comunicaciones y el acta son contradictorios entre si.
3.- La que cursa al folio diez (10) del expediente administrativo:
3.1.- Contiene la identificación de la Institución en la parte superior.
3.2.- Sus destinatarios son los mismos que aparecen en la comunicación que emitió el Dr. José Zambrano Giacopini al día siguiente, el 11 de agosto de 2014, folio 7.
3.3.- En la comunicación que emite el ciudadano Jackson Morillo y la que suscribe el Dr. José Zambrano Giacopini, la parte querellante observo lo siguientes aspectos:
-Ambas se definen como comunicado.
-Es evidente el empleo del mismo equipo de computación.
-Es evidente el empleo de la misma letra.
-Es evidente que, en ambas, no se resguardó el empleo del margen derecho.
– En las dos comunicaciones se escribió la suma de dinero se colocó BSF luego del ultimó cero de la cantidad, sin dejar espacio (…0BSF)
-En ambas los destinatarios son: La Dirección General, el Departamento de Jefatura de Traumatología I, Traumatología II, Traumatología III, Traumatología IV y el Coordinador Docente, lo cual fue tipiado e impreso de manera idéntica.
-En las dos comunicaciones se colocó el sello correspondiente al Servicio de Traumatología IV.

4.- En los folios ocho (08) y diez (10) del expediente administrativo de fecha 10 de agosto de 2014, que cursan al folio quince (15) del ya prenombrado expediente suscritas por el Director General del ente recurrido, fue recibida en fecha 08 de septiembre de 2014, no se justifica en las mismas la razón por el cual se emitieron el mismo día.
5.- En la comunicación de fecha 13 de agosto de 2014, al querellante le pareció contradictorio lo siguiente:
5.1.- En la redacción de la misma se indica en reiteradas oportunidades el miércoles en la mañana, habiendo sido ese mismo día.
5.2.- Índico la parte actora haber ofrecido la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) para que operara ese mismo día sábado y este comentario no lo menciona en las actuaciones que cursan a los folios ocho (08), diez (10) y trece (13) del expediente administrativo.
5.3.- La comunicación no tiene constancia de haber sido consignada ni recibida ante el ente recurrido.
Expreso que el ciudadano Jackson Morillo, fue trasladado a la Unidad Clínica de Traumatología IV, al área donde esta ubicada la computadora para levantar el acta que cursa al folio trece (13) del expediente administrativo, habiendo observado:
- Que se identifico al querellante con su número de Cédula de Identidad, que es inconcebible y no hay justificación alguna que el denunciante conozca esos datos.
- Los hechos invocados son contradictorios y cursan al folio ocho (08) del expediente administrativo, al señalar que el cobro lo realizo a través de la vecina, y se contradice al manifestar que el denunciante le comunico al Dr. Oscar Mac Gregor que el y su vecina habían hablado con el querellante.
Según escrito del folio ocho (08) del expediente administrativo, para agilizar todo rápido.
- Según escrito del folio doce (12), le había ofrecido 10 mil para que lo operara ese mismo sábado, para que la misma fuera el domingo 10 de agosto de 2014.

Indico que el ente querellado, da como hecho cierto que el se encontrara presente en el área donde ingreso como paciente y fue hospitalizado el ciudadano Jackson Morillo, los días siguientes: viernes 08 de agosto de 2014, luego de 11:00 am, cuando ingreso el paciente, como cursa al folio ocho (08) del expediente administrativo, folio 10 del ya prenombrado expediente, estando ya hospitalizado el paciente el viernes 08 de agosto de 2014 y al folio doce (12) el día miércoles 13 de agosto de 2014 en horas de la mañana.
En tal sentido el querellante manifestó, que no estuvo presente porque no tenía guardias pautadas, solo guardias nocturnas de 12 horas el 07 de agosto y no hay actuación alguna que evidencie su presencia en la sala de emergencia o sala de yeso, o prestándole asistencia medica al ciudadano Jackson Morillo. Que en las historias médicas se puede comprobar que no fue participe de la intervención quirúrgica, por lo que solicita sean desestimados tales alegatos.
Así mismo la parte actora, ratifico el alegato del desorden procesal en el Procedimiento Administrativo, como quedo presuntamente demostrado en sus dichos y denuncio la trasgresión de los artículos 31, 32 y 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alego que, en el expediente administrativo, no existe un orden cronológico.
Indico que, no existe ningún elemento o probanza que evidencie el hecho de la presunta denuncia, que la parte actora no incurrió en falta de probidad, ética o conducta inmoral, que no existe elemento alguno que haya demostrado la falta de parte del recurrente.
Expreso que, no tuvo conocimiento del acto de apertura, por cuanto según su decir que demostrado en el escrito libelar que no se dicto auto de apertura.
Para finalizar, solicito:
1.- Que se declare la suspensión de los efectos del acto contenido en la Comunicación PDGCJ N° 120 de fecha 23 de enero de 2015, se ordene su reintegro a sus actividades como residente del tercer año.
2.- Que en la definitiva se declare la Nulidad Absoluta del objeto de la presente querella.
3.- Que en consecuencia se ordene su reincorporación en su cargo de Médico Residente del Tercer Año, con el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir, determinados por una experticia complementaria del fallo. Además que se ordene que el mencionado Acto, así como el expediente en cuestión, sean eliminado de su expediente personal y de los archivos de cualquier instancia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) u otra donde curse un ejemplar del mismo.
-II-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Mediante escrito de contestación, la abogada Luisa Elena Velis Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.180, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes, tantos en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte actora.
En cuanto a la sección segunda del escrito libelar invocado por el querellante, referido al contrato beca, negó, rechazo y contradijo, todos los alegatos esgrimidos, con respecto a que el ente recurrido no cumplió con el debido proceso, con las averiguaciones pertinentes y con la debida instrucción del expediente, tanto lo establecido en el Reglamento sobre Redimiendo Académico y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado y Residencias Asistenciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como lo establecido en el Artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el ente recurrido actuó apegado al principio de legalidad administrativa y dio cumplimiento al mismo reglamento toda vez que en su cláusula Décima Cuarta numeral 6 establece lo siguiente: “(…) El INSTITUTO podrá rescindir el presente Contrato cuando “El RESIDENTE: … Falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial”
Indico que, la aplicación de las normas contenidas en el Reglamento sobre Rendimiento Académico y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado y Residencia Asistenciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, son de carácter taxativo, por lo cual las verificaciones realizadas por el ente recurrido sobre la situación fáctica realizada por el querellante, con miras a calificarla jurídicamente, estuvo sometida a las siguientes reglas:
a) La administración del ente recurrido, verifico los hechos realmente ocurridos, estuvo apegada al Principio de la Legalidad Administrativa, toda vez que la parte actora: (…) “Todo ello por cuanto aparentemente valiéndose de su condición de médico, solicitó a dos pacientes de Servicios de Traumatología y Ortopedia del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño, una suma de dinero, con el objeto de agilizar sus operaciones programadas”.
b) El ente recurrido encuadro tales hechos en el presupuesto de la norma adecuada en el caso concreto, vale decir, en la Cláusula Décima Cuarta numeral 6 del ya prenombrado reglamento.
Adujo que, con respecto a la Sección Tercera del inicio de Procedimiento, referido al inició de procedimiento de fecha 15 de octubre de 2013, se inició el procedimiento de rescisión de contrato beca, por cuanto el querellante solicitó a pacientes del servicio de traumatología y ortopedia, sumas de dinero con el fin de agilizar operaciones programadas valiéndose de su condición de médico, a los ciudadanos Jackson Morillo y Luís González, que con este viola su derecho a la Presunción de Inocencia hasta que se compruebe lo contrario.
Manifestó que, al querellante no se le vulnero el derecho a la Presunción de Inocencia por el solo hecho que el ente recurrido hubiera dado inicio de oficio a la apertura del inicio del procedimiento por presuntamente haberle solicitado suma de dinero a los pacientes, que ha así ha sido establecido pacíficamente por la Corte primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que solicito sean desestimados tales alegatos.
En cuanto a que no haya habido alguna autoridad competente que haya ordenado la apertura del procedimiento, invocado por la parte actora, señalo que al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, se vislumbra la existencia de apertura, debidamente suscrito por la persona con competencia en la materia Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub-Director Médico Docente del Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”, cargo de acuerdo al nombramiento Nº 003491 de fecha 21 de mayo de 2012, por lo cual desestimo los alegatos de la parte querellante.
Igualmente menciona los folios veintinueve (29) y Treinta (30) del referido expediente, el Oficio S/N de fecha 01 de septiembre de 2014, suscrito por el licenciado Cliver Barboza actuando en su carácter de Subdirector de Recursos Humanos del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño, dirigido al Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Subdirector Médico docente, mediante el cual le remite en original la documentación relacionada con la denuncia de fecha 10 de agosto de 2014, realizada por el ciudadano Jackson Morillo, titular de la Cedula de Identidad Nº 24.665.940, mediante la cual manifestó que el Dr. Ever Roa, le solicitó la cantidad de Bs. 8.000,00, para acelerar su intervención quirúrgica, por lo que desestimo los argumento de la parte actora.
Así mismo, en cuanto a los alegatos esgrimidos por el querellante en cuanto a la no existencia del acto de apertura y como consecuencia se le violo el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, negó, rechazó y contradijo, lo invocado por cuanto se puede apreciar en el expediente administrativo la existencia del mismo.
Alego que, el ente recurrido a través de la sustanciación del expediente, no violo los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como lo manifestó la parte actora, toda vez que el procedimiento cumplió con los parámetros legales. Que en el expediente académico que cursa en autos se dio inicio de oficio al procedimiento administrativo, tal como lo establece el artículo 48, ya que del conocimiento que se tubo de la denuncia, se aperturo dicho procedimiento y que dicho auto de apertura no establezca que se procede de oficio, no significa que viole el debido proceso, por cuanto se entiende, que al existir una denuncia de un tercero, la administración tenia plena Facultad y potestad conforme a la ley de iniciar el procedimiento.
Indico que, igualmente le dieron cumplimiento al artículo 51 de la ya prenombrada Ley, por cuanto se abrió un expediente para sustanciar las denuncias habidas en contra del querellante.
Expreso que, en cuanto a la sección de las llamadas denuncias y actuaciones, la parte actora se limito a denuncias de mera forma, las cuales no invalidan las actuaciones realizadas por el recurrido y no constituyen de forma alguna ningún tipo de violación constitucional o legal.
Así las cosas, en cuanto al alegato de la parte querellante, al indicar que no estuvo presente en la fechas de las denuncias, por que no le correspondían las guardias, así como la fecha en que fue operado el paciente el domingo 10 de agosto de 2014, y que ese día el no tenia guardia, correspondía la guardia al servicio de traumatología IV, no fue participe de dicha cirugía. Negó, rechazó y contradijo lo expresado por la parte actora, toda vez que se lee de las denuncias que cursan en el expediente administrativo porque presuntamente el Dr. Ever Roa Breto le comunicó que en caso de pagar lo operaria un doctor de barba, lo que involucra por esa descripción a tres médicos de servicio de traumatología, por lo cual se presume el ente recurrido que estaría en acuerdo con residentes de Tercer Año R3, los cuales hacían intervención quirúrgica.
Adujo que, el presunto desorden procesal habido en el expediente académico expresado por el recurrente no constituye en si, una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la alteración cronológica de un expediente en si, no altera el contenido del mismo.
Arguyo que, de las supuestas comunicaciones, actuaciones y las supuestas contradicciones entre ellas esgrimido por el recurrente, denuncio de mera forma y fondo, en la primera denuncio la manera en que fue redactada la denuncia, suponiendo que no fue redactada por el mismo denunciante. La misma no desvirtúa los hechos, solo son denuncias de forma. En el segundo punto alego que el denunciante conoce su número de Cédula de Identidad. Todas estas aseveraciones realizadas por la parte denunciante en manera alguna no afectan el fondo de los hechos, el cual es falta de probidad en la cual incurrió la parte recurrente.
Expreso que, el denunciante alego que el Dr. Hansen Duarte emitió un comunicado al Dr. Bernardo Alam de fecha 11 de agosto de 2014, haciendo de su conocimiento el caso de la denuncia del ciudadano Jackson Morillo, que dicha comunicación remite tres anexos y no remite el acta levantada con ocasión de dichos sucesos, lo que para el ente recurrido es vago e impreciso, no teniendo ningún tipo de relevancia con el asunto de fondo.
Indico que, la parte actora manifestó que existe un evidente desorden procesal en cuanto a los recaudos existentes en el expediente, específicamente a los folios ocho (08), diez (10), trece (13), nueve (09), siete (07), doce (12), once (11), catorce (14), tres (03), dos (02) y uno (01), en tal sentido el ente recurrido actuó conforme al principio de legalidad administrativa y realizó todas las actuaciones necesarias a que hubiere lugar para esclarecer el fondo del asunto.
Arguyo que, la parte actora alego en cuanto al pronunciamiento o dictamen de la consultaría jurídica signada con el Nº DGCJ N 89 de fecha 20 de enero de 2015, que la misma incurre en falso supuesto, pues según invoca los recaudos que cursan ante dicho expediente no contienen un auto del que se pueda presumir que lo consigno la dirección medico docente, por lo que negó, rechazó y contradijo tales alegatos, toda vez que existe un auto de apertura que le dio inicio al procedimiento administrativo. Dicho expediente fue sustanciado, en base al procedimiento ordinario establecido en el Titulo III, Capitulo, Sección Primera, Segunda y Tercera de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con la Revolución emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales 759, Acta N° 33, de fecha 11 de octubre de 2011.
Así mismo, negó, rechazó y contradijo, que la consultaría jurídica haya sido escueta, precario e insuficiente, por cuanto en el expediente académico a los folios doce (12) y veinte (20), se evidencia la estructura de dicho dictamen, el cual estableció en su primera parte de los hechos, posteriormente se indicaron los anexos que se incluyeron en el Recurso de Reconsideración el mismo fue declarado IMPROCEDENTE.
Para concluir, solicitó que se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial se circunscribe a la pretendida Nulidad de la Comunicación PDGCJ Nº 120, de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, G/B Carlos Alberto Rotondaro Cova y consecuentemente la reincorporación del querellante como Medico Residente del Tercer Año, con el consecuente pago de los salarios y beneficios dejados de percibir, determinados por una experticia complementaria del fallo. Además que se ordene que el mencionado Acto, así como el expediente en cuestión, sean eliminado de su expediente personal y de los archivos de cualquier instancia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) u otra donde curse un ejemplar del mismo.
Ahora bien para fundamentar su pretensión, la parte actora alegó que como Profesional de la Medicina y previo Concurso, ingresó en fecha 01 de enero de 2013 como Residente en el Post-Grado Universitario en la Especialidad de Traumatología y Ortopedia a través de la Contratación de Beca Estudio, en el Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que el ente recurrido en fecha 04 de marzo de 2015 le notifico que había rescindido de sus servicios.
Que, el Acto Administrativo, impugnado le violo su Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
Así mismo, indico que existe Falso Supuesto, según su decir los recaudos que cursan en el expediente no contienen ni tan siquiera un auto del que se pueda presumir que los consigno la Dirección Médico Docente, por lo que no ha habido alguna autoridad competente que haya ordenado el procedimiento.
Que el Expediente Administrativo no fue debidamente sustanciado indicando que existe un desorden en el mismo, además que la instancia a cargo de la sustanciación, instrucción y toda la tramitación del expediente no procedió a recoger todas las actuaciones necesarias.
Por su parte, la abogada Luisa Elena Velis Milano, actuando en representación de la Institución recurrida, señalo que al recurrente no se le vulnero el Debido Proceso ni su Derecho a la Defensa, toda vez que al mismo se le aperturo el Procedimiento por presuntamente haberle solicitado dinero a dos pacientes del servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, por lo que se le aperturo en base al procedimiento ordinario establecido en el Titulo III, Capitulo, Sección Primera, Segunda y Tercera de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con la Resolución emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales 759, Acta N° 33, de fecha 11 de octubre de 2011.
Así mismo, manifestó en cuanto al alegato del recurrente, en relación con la existencia del falso supuesto existente en el dictamen DGCJ N° 89, de fecha 20 de enero de 2015, que según el querellante, el expediente no contiene un auto del que se pueda presumir que los consigno la dirección medico docente, que la misma no incurre en falso supuesto y que la parte actora se limito solo a indicar que existía un falso supuesto, pero no fundamento sus alegatos.
Así las cosas, del análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente evidencia este Órgano Jurisdiccional, que no es un hecho controvertido la relación de la existencia de un Contrato-Beca que existió entre la parte actora y el organismo recurrido.
Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los vicios invocados por la parte querellante y por lo cual solicita la nulidad del acto administrativo anteriormente reseñado.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, los actos sancionatorios emanados de los organismos administrativos deben ser el resultado de un procedimiento constitutivo en el cual se cumplan todas y cada una de sus fases, resultando dichas formalidades esenciales para su validez ya que la estructura del procedimiento está destinada fundamentalmente a concretar el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado.
Ahora bien, el Tribunal pasa a hacer un análisis del primer presupuesto denunciado por la parte recurrente, como lo es el Derecho a la Defensa, el cual es un derecho fundamental de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante una instancia administrativa o ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da en todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento: escritos de descargos, prueba y evacuación de pruebas, conclusiones.
Por su parte, la jurisprudencia ha establecido que el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En tal sentido observa este Órgano Jurisdiccional que, la parte actora en su escrito libelar, indicó que, “esta demostrado que el expediente lo integran 88 folios detalladamente relacionados, siendo que se dio inicio por las llamadas denuncias en su contra (…). Que se le violó el Derecho al Debido proceso lo que conlleva, de seguidas a irrespetar flagrantemente su Derecho a la Defensa” (…).
Por su parte, la apodera judicial del ente recurrido, negó, rechazo y contradijo que se le haya violado el Derecho a la Defensa, por cuanto “en el oficio de apertura del inicio del procedimiento que el ciudadano solicitó a pacientes sumas de dinero con el fin de agilizar las operaciones, sin haber indicado, (presuntamente solicitó sumas de dinero)”.
Ahora bien, pasa este Tribunal a verificar los siguientes aspectos: si el querellante fue debidamente notificado, si tuvo acceso al expediente administrativo, si el ente recurrido le expidió copias certificadas del respectivo expediente, todo ello a los fines de garantizarle el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, observa: este Órgano Jurisdiccional, que cursa inserto al folio noventa y ocho (98) del expediente administrativo, el oficio DHMPC-SDD N° S/N, de fecha 14 de noviembre de 2014, dirigido al querellante, suscrito por el Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director Médico Docente, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el mismo se le indico a la parte actora: “inicie denuncia, en fecha 15 de octubre de 2013, Procedimiento de Rescisión de Contrato Beca como Médico Residente. En contra de su persona, por haber incurrido supuestamente en el numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta del referido instrumento legal, por cuanto usted solicito a dos (2) pacientes del servicio de traumatología de este hospital, una suma de dinero con el fin de agilizar sus operaciones programadas, valiéndose de su condición de Médico en el Servicio de Traumatología, induciendo a los pacientes a prometer dichas suma de dinero, conforme se desprende de denuncias presentadas por los pacientes: Jackson Morillo y Luís González, titulares de las cedulas de identidad Nº V.- 24.655.940 y 19.205.389, respectivamente, las cuales forman parte del expediente.
Hechos que comprometen su responsabilidad disciplinaria y contractual con este Instituto, independientemente de las responsabilidades que generen por otras leyes.
Dicho expediente será, sustanciado, en base al procedimiento ordinario establecido en el Título III, Capítulo I, Sección Primera, Segunda y Tercera de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS N° 759, Acta Nº 33 de fecha 11 de octubre de 2011. En consecuencia, de acuerdo a lo instituido en el artículo 48 de la mencionada Ley, contará con un lapso de diez (10) días hábiles, el cual comenzará a computarse una vez practicada efectivamente la presente notificación, para presentar sus alegatos y las pruebas que estime pertinentes”.
Así mismo se constato, que la correspondiente Notificación fue recibida por el ciudadano Ever Roa, en fecha 17 de noviembre de 2014, tiene marcada una huella dactilar y fue recibida a las 12:00 p.m. En dicha notificación se le indico al querellante, el procedimiento que debía seguir.
Dentro de está perspectiva, constato este Tribunal Superior que, el ente recurrido le dio cumplimiento de esta manera a lo establecido en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a tenor siguiente:

Artículo 73: “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación l texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 75: “La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el Nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.

Igualmente, se observa que cursa al folio noventa y nueve (99) del expediente administrativo que el ente querellado, dejo constancia en fecha 17 de noviembre de 2014, por auto de esa misma fecha, mes y año, que se había practicado de manera efectiva la notificación del inicio de Procedimiento de Rescisión de Contrato Beca del ciudadano Dr. Ever Roa Breto, el cual fue debidamente firmado por el Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director Médico Docente.
Así mismo, observa este Juzgado que, cursa inserto al folio cien (100) del expediente administrativo, comunicación suscrita por el querellante, de fecha 17 de noviembre de 2012, dirigida al Dr. Bernando Alan Díaz, en su carácter de Sub Director Médico, Docente, del órgano querellado mediante la cual le solicitó copias foliadas de todo el expediente.
Por otro lado se observa que, en fecha 18 de noviembre de 2014, tal como cursa al folio ciento uno (101) del expediente administrativo, el ciudadano Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sud Director Médico Docente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acordó suministrar las copias certificadas.
Cursa al folio ciento dos (102) del expediente administrativo, comunicación de fecha 19 de noviembre de 2014, mediante la cual el hoy querellante, ratifico la solicitud de copias “porque le era imposible presentar sus alegatos de defensa”. Acordándose lo solicitado.
Observa, este Órgano Jurisdiccional, en fecha 21 de noviembre de 2014, tal cual se constata del folio ciento cuatro (104) del expediente administrativo, le fueron entregadas las copias del expediente administrativo al hoy querellante.
En este orden de ideas, observa este Tribunal Superior, que la parte actora en su escrito libelar expreso que no le dieron acceso al expediente administrativo, a la vez que según su decir se tardaron mucho para entregarle las copias del mismo, y que eso le violo su Derecho a la Defensa.
Ahora bien del anterior análisis, se observa que el recurrente fue debidamente Notificado en fecha 17 de noviembre de 2014 y las copias certificadas las recibió en fecha 21 de noviembre de 2014, tal como se constata que cursa al folio ciento uno (101) del expediente administrativo, a las 11:55 a.m., es decir se las entregaron al cuarto (4) día hábil de su solicitud.
Además observa, quien aquí Decide, que cursa al folio ciento cinco (105) del expediente administrativo escrito de descargo promovido por la parte actora, del 01 de Diciembre del año 2014, consignado en esa misma fecha, constante de siete (07) folios útiles. Por otro lado no se evidencio que la parte actora haya promovido pruebas, razón por la cual el órgano recurrido suprimió el lapso probatorio.
Así mismo consta, Opinión Legal al folio 16, suscrito por la ciudadana Julimar Moreno, en su carácter de Directora General (E) del órgano querellado, a tenor siguiente:
“Una vez realizado el análisis detallado de los folios que conforman el presente procedimiento administrativo, instruido al Médico Residente EVER ROA BRETO, este Órgano Consultor pasa a determinar sobre la procedencia o no de la Rescisión del Contrato- Beca suscrito por el I.V.S.S. y el indicado galeno, en los siguientes términos:
1.- Se evidencio que el ciudadano EVER ROA BRETO, fue debidamente notificado de la instrucción del expediente, así como, de las razones que motivaron su inicio, según consta en el folio setenta y cuatro (74), compareciendo durante el procedimiento, a los fines de consignar sus alegatos.
2.- A lo largo del procedimiento de Rescisión del Contrato-Beca del Médico in comento, la Sub-Dirección Médico Docente del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, consigno documentos tendientes a demostrar la responsabilidad del ciudadano investigado, los cuales a consideración de este Despacho, deben ser valorados, toda vez, que son necesarios para esclarecer el fondo del asunto. Por su parte el ciudadano EVER ROA BRETO, no promovió elementos probatorios, a los fines de demostrar que no se encuentra incurso en la causal de rescisión aludida por la Sub-Dirección Médico Docente del referido nosocomio.
3.- Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, este Despacho pudo observar, que el presente procedimiento de Rescisión de Contrato-Beca de Médico Residente se inició en virtud, de que presuntamente el ciudadano in comento incurrió en lo previsto en el numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato Beca de Médico Residente, la cual prevé: “EL INSTITUTO”, podrá rescindir del presente Contrato cuando “EL RESIDENTE”:.. 6.- Falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial”, todo ello, por cuanto aparentemente valiéndose de su condición de médico, solicitó a dos pacientes del servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, una suma de dinero, con el objeto de agilizar sus operaciones programadas. Por su parte, el Médico Residente objeto de la averiguación, debidamente asistido por sus abogados, entre otras defensas alegadas, esgrimió, con respecto a la notificación del procedimiento, que sabiamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es bien expresa y clara, tanto así, que el numeral 5 de su artículo 18, impone y obliga a que todo acto administrativo debe contener una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes; de no ser así, de hacerse vagamente, estaría el administrado en plena indefensión, toda vez, que se estaría violando la sagrada garantía de que “nadie puede ser investigado o procesado sin conocimiento claro y preciso de lo que se le acusa”; que al habérsele entregado las copias certificadas del expediente el día 21 de noviembre de 2014, queda claro que no solo se le imposibilitó contar con los hechos y detalles de su supuesta falta, sino peor, se le coartó y violó, a su parecer, el derecho de poder contar con los días que otorga la mencionada ley para hacer su escrito de descargos, violándosele flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa; mencionó, que no solo nos encontramos frente a una ambigüedad en el acto de notificación, sino que además tergiversa o confunde a su persona como administrado, asimismo, no se expresa de manera clara que ley o que leyes violentó o cuáles son las que regirán el proceso. Aunado a ello, infirió la supuesta violación de su derecho a la defensa y al principio o garantía de que nadie es culpable hasta que se pruebe su falta, al tomar como cierta y probada una declaración o denuncia infundada, temeraria e indemostrable de parte de un paciente que pudo estar no solo molesto por circunstancias que desconoce, sino que pudo estar haciendo eco a intereses ocultos de terceros; expresó que el Dr. Bernardo Alám Díaz, Sub-Director Médico Docente del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, dio por sentado un hecho supuesto como algo no probado, al señalar en la mencionada notificación, que “SOLICITO” dinero a dos pacientes, pronunciándose en referencia al fondo de lo debatido, y lo peor, hacer parecer algo verificado que a su decir, aun y nunca podrá ser demostrado; señaló, que todos los médicos que están bajo el mando del Dr. Bernardo Alám Díaz, antes identificado, trabajan por amor a lo que hacen, además los R2 nada tienen que ver con las programaciones de las intervenciones y menos decidir quién se opera y quién no, correspondiendo a los R3 tomar decisión, por lo que, ni queriendo podría cambiar el cronograma de intervenciones; indicó, que las denuncias interpuestas en su contra son completamente falsas, infundadas, temerarias y lo peor indemostrables; aludió, que si se analizan las historias médicas y los roles de operaciones y/o guardias, se podrá comprobar que uno de los denunciantes fue operado un día domingo, oportunidad en la cual no asistió al Hospital, pues no estaba de guardia; expresó, que los denunciantes señalaron que su persona nunca tomó dinero alguno, contradiciendo a su parecer los hechos y desvirtuando cualquier delito, dejando claro que sus actos, ni administrativamente ni penalmente encuadran en delitos ni en faltas. Respecto a ello, aprecia este Órgano Consultor en lo atinente al primer alegato, que efectivamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 18, prevé los requisitos que debe contener todo acto administrativo para su validez, dentro de los cuales se encuentra la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. En el caso que nos ocupa, se pudo apreciar en el folio setenta y cuatro (74), la notificación realizada al Médico Residente investigado, evidenciándose que la misma cumple con los supuestos previstos en la norma indicada y, en específico, con lo instituido en el numeral 5 de la referida disposición, ya que narra de manera concisa, resumida, precisa y breve los hechos que llevaron al Sub-Director Médico Docente del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, a iniciar el procedimiento tendiente a determinar la veracidad de los acontecimientos narrados, a fin de proceder o no con la rescisión de la relación contractual que une al galeno con el IVSS, en tal sentido, se desestima dicho alegato. En lo concerniente a la supuesta violación al debido proceso y el derecho a la defensa, derivado del retardo en la entrega de las copias certificadas solicitadas, pudo apreciar quien suscribe, que el ciudadano Ever Roa Breto, tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento, así como de las razones de hecho y de derecho que motivaron su inicio, pudiendo acudir dentro del tiempo hábil previsto para ello, a fin de consignar su escrito de alegatos, tal como consta en los folios ochenta y uno (81) al ochenta y siete (87) del expediente, motivo suficiente para que este órgano de consulta pudiera constatar que no existió durante el procedimiento en estudio violación constitucional alguna, por el contrario, se respetaron los lapsos y cada uno de los plazos establecidos en la Ley. En lo referente a la ambigüedad de la notificación denunciada, así como, de la carencia de señalamiento claro que indique la ley o leyes violentadas y las que regirán el proceso, observa esta Dirección General, que el acto contenido en el folio setenta y cuatro (74), se desprenden tanto la norma presuntamente infringida, a saber, numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato-Beca de Médico Residente “EL INSTITUTO”, podrá rescindir del presente Contrato cuando “EL RESIDENTE”:.. 6.- Falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial”, así como, la que regularía el proceso, es decir la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en específico, Titulo III, Capitulo I, Sección Primera, Segunda y Tercera, circunstancias estas, que hacen desacertados los argumentos expuestos previamente. En cuanto al supuesto pronunciamiento de fondo realizado por el Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub-Director Médico Docente del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, es menester indicar, que no se observo ni en el Auto de Apertura del Procedimiento, ni en la notificación del mismo, decisión al fondo sobre el presente caso, toda vez, que no es competencia de la referida autoridad emitir decisión alguna, por el contrario, la actuación del mencionado galeno, estuvo supeditada a la competencia que deriva de su condición d Sub-Director Médico docente, que no es otra que atender las denuncias interpuestas y aperturar el procedimiento pertinente, con el objeto de que se realice la investigación respectiva, razón por la cual, se descarta dicha defensa. Por último, en lo relativo a que las denuncias son infundadas, por cuanto su persona no tenia la potestad de modificar los cronogramas de intervenciones, así como, que no se encontraba en el Hospital, al momento en que fue operado uno de los denunciantes, considera esta Consultaría Jurídica, que dichos argumento, son suficientes para desvirtuar la responsabilidad sobre los hechos acaecidos, pues independientemente de que tuviera o no la facultar de reprogramar las intervenciones, o que efectivamente haya cobrado, solicitó el dinero a los ciudadanos Luís González y Jackson José Morillo, tal como se desprende de las denuncias presentadas por éstos y de las misivas suscritas por médicos adscritos al Servicio en el cual labora, las cuales fueron descritas al principio de la presente opinión, lo que lleva a este Despacho a corroborar fehacientemente, que el ciudadano Ever Roa Breto, tuvo una conducta ímproba y anti ética, al valerse de su condición de médico para requerir dinero a unos pacientes, aun teniendo conocimiento que los servicios de salud prestados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, son Gratuitos.
En virtud de lo antes expuesto, esta Dirección General de Consultaría Jurídica, considera PROCEDENTE, la Rescisión de Contrato Beca, suscrito entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el ciudadano Ever Roa Breto, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.405.832, quien se desempeña como MEDICO RESIDENTE DEL POSTGRADO DE TRAUMATOLOGÍA Y ORTOPEDIA, ADSCRITO AL hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, ubicado en Caracas, Distrito Capital, toda vez, que incurrió en lo previsto en el numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato-Beca del Médico Residente, la cual prevé: “EL INSTITUTO”, podrá rescindir el presente Contrato cuando “EL RESIDENTE”:..6.- Falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial”, en virtud, de que valiéndose de su condición de médico, solicitó a dos pacientes del servicio Traumatología y ortopedia del Hospital “Dr Miguel Pérez Carreño”, una suma de dinero, con el objeto de agilizar sus operaciones programadas”(…)
Finalmente, se observa que en fecha 23 de enero del 2015, el ciudadano G/B Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitió la decisión hoy impugnada, de la cual fue debidamente notificado el denunciante, en fecha 04 de marzo de 2015, tal como consta en el folio once (11) del expediente administrativo, debidamente firmado con letra ilegible, y se lee Dr. Ever Roa, cédula de identidad Nº 16.405.832, con las huellas dactilares del pulgar derecho e izquierdo.
En el prenombrado acto administrativo se le indico al recurrente lo siguiente: “de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podría ejercer contra el mismo, el Recurso de reconsideración por ante esa Autoridad, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber recibido la notificación o acudir por ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, dentro de los ciento ochenta (180) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue emitida por el ente recurrido en fecha 23 de enero de 2015”.
Así mismo se observa que en el transcurso de la averiguación administrativa se cumplieron las etapas legales establecidas dentro de los lapsos.
De acuerdo al estudio de las actas procesales, este Juzgado constato que el hoy querellante tubo acceso al expediente administrativo lo que implico que tenia pleno conocimiento del mismo, efectivamente fue debidamente notificado de los presuntos hechos acaecidos, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 48 segundo aparte de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que interpuso su escrito de descargo en el lapso procesal correspondiente, no habiendo promovido pruebas, motivo por el cual se suprimió el lapso procesal para la evacuación de las pruebas, por lo que se desestima el alegato denunciado por el recurrente, en cuanto a la violación del Derecho a la Defensa. Así se declara.
De seguidas pasa el Tribunal a realizar un estudio de la presunta Violación al Debido Proceso, denunciado por la parte actora.
En su escrito libelar la parte actora denunció que se le vulnero su Derecho al Debido Proceso, por cuanto “al no dar inicio al Procedimiento con el correspondiente Auto de Apertura”, y por cuanto “no cursa al expediente que alguna autoridad competente de la Institución haya ordenado la apertura del procedimiento”, para de seguidas proceder a la Sustanciación y recoger toda la tramitación a que de lugar el asunto se le violó el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De acuerdo a ello, considera que se le violaron los preceptos legales contenidos en los artículos 48, 51, 53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado.
Por su parte la Representación judicial del ente querellado, negó, rechazo y contradijo lo invocado por el querellante, toda vez que se verifico la existencia de un auto de apertura realizado por la persona con competencia para ello.
En cuanto a la violación de los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegó que, el procedimiento cumplió con los parámetros legales. Así mismo que, se vislumbra del expediente administrativo que cursa en autos, que se dio inicio de oficio al procedimiento administrativo, tal como lo indica el ya mencionado artículo 48, una vez conocida las denuncias se aperturo el procedimiento, la administración tiene plena facultad y potestad conforme a la Ley de iniciar un procedimiento.
Así las cosas se observa que, el debido proceso es un principio jurídico procesal que constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, así, el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
En este orden de ideas, se considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley “…

En virtud de la norma transcrita se entiende, el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de cualquier procedimiento, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar, en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias Nº 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa)

.…(omissis)… respectivamente, ha señalado que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, a los fines de determinar si el recurrido le vulneró el derecho al debido proceso a la parte actora, causándole un estado de indefensión tal como éste lo denunció, observa este Juzgado que en el caso de autos, el procedimiento aplicado , fue el establecido en el Titulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, según la norma, la creación del respectivo expediente disciplinario, la formulación de cargos, realizar notificación al Médico Residente a fin de que éste conteste a los cargos que le han sido formulados; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente en la cual se realizaran la promoción y evacuación de pruebas, para posteriormente remitir el expediente a la Consultoría Jurídica de la Institución para que diera su opinión en cuanto a la procedencia de la destitución; y la fase final, en la que el órgano emitió la decisión definitiva.
Aplicando lo anterior al caso bajo estudio, éste Órgano Jurisdiccional pasa hacer las siguientes consideraciones, a fin de constatar si el órgano querellado cumplió a cabalidad con el procedimiento anteriormente descrito, además para determinar las presuntas irregularidades que fueron señaladas por la parte actora en su escrito libelar :

El inicio de la Averiguación. Este requisito, está contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

”El procedimiento se iniciará a instancia de la parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.
En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos sub-jetivos o intereses legítimos, personales o directos pudiesen resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones”.

A tal efecto, se pudo constatar que cursa al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, Auto de Apertura, Nº S/N, de fecha 14 de noviembre de 2014, suscrito por el Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director Médico Docente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según Resolución Nº 003491, de fecha 21 de mayo de 2012, mediante la cual se dejó constancia que por denuncia de los ciudadano Luís González y Jackson Morillo, fue iniciado el Procedimiento de Rescisión de Contrato Beca para el Postgrado de Traumatología en contra del Médico Residente Dr. Roa Breto Ever, por haber incurrido presuntamente en hechos generadores de responsabilidad administrativa y contractual, que fueron encuadrados en el numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta en relación a la presunta solicitud a dos (02) pacientes del servicio de traumatología, de una suma de dinero, prometiéndoles agilizar sus operaciones programadas, valiéndose de Médico en el Servicio de Traumatología, induciendo a los pacientes a prometer dichas sumas de dinero.
De acuerdo a lo anterior este Tribunal, constato que cursa al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, previamente reseñado, la Apertura del Procedimiento Administrativo.
Así mismo, se observa: 1.- Que el Dr. Henry E. Pérez G. en su carácter de Coordinador de Gestión de y Apoyo Técnico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se verifico cursa al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, suscribió Oficio CMPC-SDRRHH Nº 00109, de fecha 25 de septiembre de 2014, remitiendo copias de la denuncia formulada por el paciente Luís González, al Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director, Médico, Docente, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para su conocimiento y fines consiguientes. 2. Igualmente el Lic. Cliver G. Barboza, en su carácter de Sub. Director de Recursos Humanos del Hospital “dr. Miguel Pérez Carreño, suscribió el Oficio HMPC-SDRRHH- N° S/N, en fecha 01 de septiembre del 2014, dirigido al Dr. Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director Médico Docente, de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de remitirle la denuncia presentada por el paciente Jackson Morillo, tal como cursa al folio 29 del expediente administrativo.
Seguidamente, observa este Juzgado, que se Instruyo el Expediente Administrativo e incorporo al mismo las actuaciones relacionadas con la averiguación, de la siguiente manera:
En este orden de ideas, se observa, que el ente recurrido, instruyó el expediente administrativo e incorporó al mismo las actuaciones relacionadas con la averiguación de los presuntos hechos acaecidos denunciados por los pacientes Luis González y Jackson Morillo, cursantes a los folios cuarenta y ocho (48), cuarenta y cinco (45), cuarenta y cuatro (44), cuarenta y tres (43), cuarenta y dos (42), treinta y siete (37), treinta y seis (36), treinta y cuatro (34), y treinta y dos (32) del expediente administrativo.
En este contexto se puede apreciar, que este requisito, está contemplado en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

”Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copias al expediente”.

Así mismo, observa este Juzgador que el requisito de la notificación al Médico Residente investigado, se encuentra previsto en el segundo aparte del Artículo 48, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , el cual es del tenor siguiente:

(...)…y notificara a los particulares cuyos derechos sub-jetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones”. Negritas y subrayado del Tribunal.

En este orden de ideas, previamente quien decide dejo establecido, en el punto relacionado al Derecho a la Defensa que el ciudadano Bernardo Alám Díaz, en su carácter de Sub. Director Médico Docente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, elaboro la notificación respectiva y posteriormente el recurrente fue debidamente notificado.
Habiéndose dado por notificado en fecha 17 de noviembre del año 2014 el hoy recurrente, de acuerdo a la precitada norma le correspondía un lapso de 10 días para interponer su escrito de descargos, siendo los días hábiles los siguientes: martes 18 de noviembre de 2014 primer día, miércoles 19 de noviembre de 2014 segundo día, jueves 20 de noviembre de 2014 tercer día, viernes 21 de noviembre de 2014 cuarto día, lunes 24 de noviembre de 2014 quinto día, martes 25 de noviembre de 2014 sexto día, miércoles 26 de noviembre de 2014 séptimo día, jueves 27 de noviembre de 2014 octavo día, viernes 28 de noviembre de 2014 noveno día y lunes 01 de diciembre de 2014 décimo día.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora promovió su escrito de descargos el día lunes primero de diciembre de 2014 estando dentro del lapso correspondiente.
En este orden de ideas, observa el Tribunal, que la parte actora en su escrito libelar alegó la existencia de un desorden en el expediente administrativo, así como según su decir que los escritos de las presuntas denuncias “no tienen firma”, al respecto este Órgano Jurisdiccional no evidenció que se hayan impugnado en sede administrativa ni en sede judicial los escritos denunciados, por lo que no se enervó su validez, conservando de esta manera su pleno valor probatorio.
Así las cosas, el día 01 de diciembre de acuerdo al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anteriormente precitada, se cumplía el décimo (10) día del lapso correspondiente para hacer el escrito de descargo y al día inmediato siguiente quedaba abierto el lapso correspondiente a la promoción de pruebas.
Visto la anterior, no evidenció este Tribunal que el querellante haya promovido pruebas para desvirtuar las presuntas denuncias en su contra, así como tampoco atacó la validez de los documentos en los que el órgano querellado basó su decisión, observando quien decide que la parte actora en su escrito libelar, tal como se verifica cursante al folio veintidós (22) del expediente judicial, según su decir no promovió elemento probatorios a los fines de demostrar que no se encontraba incurso en la causal disciplinaria: “Es el caso que no puedo demostrar que no solicite dinero, en tal caso correspondía al órgano sustanciador e instructor ordenar las actuaciones pertinentes en búsqueda de la verdad, conocer del asunto, obtener elementos de convicción y acoger todos los principios que han de regir la actuación administrativa para comprobar los hechos y que todo ello constara en el expediente ”(…).
Posteriormente en fecha 20 de enero de 2015, fue suscrita la respectiva decisión, habiendo sido debidamente notificado del acto administrativo en fecha 04 de marzo de 2015, por lo que se observó que, en la causa bajo estudio fueron respetadas las etapas procesales correspondientes, de forma coherente.
Visto lo anterior, este Tribunal Superior, no observo la existencia de violación al debido Proceso, toda vez que en todo momento el denunciante tuvo acceso al expediente administrativo, fue oído al momento de interponer su escrito de descargos dentro del lapso procesal, le fueron respetados los lapsos y se cumplieron las etapas procesales correspondiente e interpuso los recursos a que hubiera lugar en el tiempo útil y necesario. Así se declara.

Por otro lado observa este Tribunal, que la parte actora alego que el acto impugnado esta viciado de Falso Supuesto, y para fundamentar su alegato esgrimió:”(…) no hay algún elemento que evidencie el hecho de que haya incurrido en falta que amerite la sanción de la que he sido objeto pues no efectué alguna acción que equipare con falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial, como lo establece el acto recurrido”.
En este sentido, resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, este ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
También cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
Al respecto, la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, señaló:
” (…) a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”

En este mismo sentido, la doctrina patria, expresa que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación.
Ahora bien, el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, por lo que corresponde a este Juzgador contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la administración para dar causa legitima a su decisión.
Observa este Tribunal, que el acto administrativo impugnado expuso que le fue rescindido “(…) el Contrato Beca, suscrito entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su persona, en virtud, de haberse determinado que su persona incurrió en lo previsto en el numeral 6 de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato-Beca de Médico Residente, la cual prevé: “EL INSTITUTO”, podrá rescindir el presente Contrato cuando “EL RESIDENTE”:…6. Falta de ética, probidad o conducta inmoral en el trabajo asistencial”, toda vez que solicitó dinero a dos pacientes del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, con el objeto de agilizar sus operaciones programadas, tal como se desprende de las denuncias presentadas por éstos y de las misivas suscritas por médicos adscritos a dicho Servicio, las cuales corren insertas en el expediente antes citado, manteniendo una conducta ímproba y anti ética, al valerse de su condición de médico para hacer dicho pedimento, aun teniendo conocimiento de que el servicio público de salud prestado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es estrictamente gratuito”(…).
Visto lo anterior y como se aprecia de los autos, el recurrente en el transcurso del procedimiento administrativo no produjo pruebas que demostrasen que no incurrió en la falta que se le imputo, tampoco se observa que en sede judicial fuere desvirtuado la legalidad de las pruebas aportadas por la administración, que también, fueron evacuadas pruebas testimoniales, promovidas por la parte querellante las cuales no aportaron elementos de convicción en el transcurso del proceso que aquí se ventila, quedando desvirtuado sus alegatos sobre el vicio denunciado. Así se declara.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
En meritó de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EVER ROA BRETO, debidamente asistido por las abogadas Rosa Maria Plessmann Rotandaro y Everiys Maria Roa, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un mismo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el dos (02) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA ACC.,

Abg. BELITZA M. MARCANO R.

En esta misma fecha 02-08-2016, siendo las Tres post-meridiem (3:20 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. BELITZA M. MARCANO R.
Exp. 2555
JVTR/BMMR/67
(Sentencia Definitiva)