TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 12 de diciembre de 2016
206° y 157°
EXPEDIENTE: 4031.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NORMA YOLANDA CEIBA TORRES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, en contra de la decisión dictada el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia oral para oír al imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado ene l artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio treinta seis (36) al cuarenta y cuatro (44) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Va hacer referencia a lo alegado por la Defensora, la Defensora en su exposición manifiesta que la Fiscalía del Ministerio Público no fundamenta la medida judicial privativa de libertad, iguallmente que no existen llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal quiere dejar constancia de lo siguiente, en este acto se esta realizando la audiencia para oír al imputado conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto una persona que se encuentra solicitada se esta poniendo a la orden de este Juzgado, a tal fin que esta Juzgadora verifique si se mantiene la orden de aprehensión la cual fue dictada por este Juzgado o se le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se puede observar que existe una solicitud emanada de la Fiscalía Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual solicita que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de unas personas, la cual esta dividida en los hechos, las fundamentación de de Derecho, así como la calificación jurídica que considera la vindicta pública que nos encontramos presente, es decir el Ministerio Público en esta Audiencia lo que hace es ratificar lo que ya había solicitado ante este Juzgado, solicitó la defensa que se investigue al entorno familiar, el cual este Tribunal no tiene facultad para decirle al Ministerio Público que es el titular de la acción penal, a quien debe o no investigar sobre unos hechos que llevan ante su despacho fiscal, manifestó que su defendido ha decidido colaborar con al investigación que lleva a cabo, eso es bueno ya que habla bien del imputado, manifiesta la defensa que su defendido no ha engañado a la víctima en el presente caso, en esta etapa no se puede asegurar ni desvirtuar nada ya que estamos en la etapa de investigación, manifestó que la Juez dice que era un monto mayor, no podemos decir que lo dice al Juez, lo dicen las actas y una experticia contable, se lee de las actas y en función de eso se le realizó una pregunta al imputado a los fines de despejar las dudas en la presente audiencia, manifiesta la defensa que su imputado no conoce a las otras personas que están siendo procesadas y en consecuencia a ello solicita que se aparte del delito de asociación para delinquir, como lo dije anteriormente estamos en la etapa investigativa del proceso por lo cual no podemos establecer algo que no se encuentra contenido en las actas. PRIMERO: Se ADMITE la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, el delito de ESTADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se acuerda continuar la presente continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: Se declara CON LUGAR la Medida Judicial Preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, asignándole como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL 26 DE JULIO. CUARTO: Se acuerda las copias solicitadas por la defensa por considerarlas procedentes, La defensora privada solicita el derecho de palabra y expone: Esta defensa en representación del Ciudadano ELBERT FLORES, ejerce el recurso revocatorio por cuanto considera que mi defendido esta siendo privado de libertad por capricho de la víctima, visto que se puede desprender de las actuaciones procesales que la ciudadana Gloria Fernández fue puesta a la orden de este Juzgado a la cual se le decreto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, siendo que la víctima es una persona jurídica representada por el señor Celayaran, en el cual ocupa cargo de gerente general el cual manifiesta que el otorgo y autorizo el uso de unas transferencias así como de las claves para el manejo de las cuentas, reconociendo así su propia torpeza, es por ello que esta defensa le parece injusto que detengan a una persona que no guarda relación con los hechos aquí presentado, es por ello que tenemos que sentarnos analizar lo contenido en las actuaciones para así poder establecer si efectivamente podemos responsabilizar a mi defendido con los hechos que se le atribuye el Ministerio Público, le pido al tribunal que utilice su parte humana y se sensibilice en el presente caso ya que mi defendido nunca ha estado detenido, y lo están involucrando injustamente en el presente caso, es por ello que esta defensa solicita que se le reconsidere la medida y se le otorgue una medida menos gravosa y de posible cumplimiento. Esta Juzgadora toma la palabra a los fines de dar contestación al Recurso ejercido por la Defensora Privada: Manifiesta la defensora que su defendido esta pagando por un capricho de la víctima, no se puede evidenciar que sea un capricho de la víctima, ya que no esta establecido en actas tenemos que verificar si efectivamente están llenos los extremos de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ver si efectivamente cumple la procedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no se puede pronunciar si la persona cometió o no dicho delito, ya que para eso esta la etapa investigativa, para que se inicie la investigación a los fines que se pueda presentar un acto conclusivo, cuando la defensa manifiesta que existe un capricho, es una opinión respetable mas no compartida por esta Juzgadora ya que el tribunal de control no procesa caprichos, verifica son elementos de convicción, la defensa manifiesta que existe una persona la cual fue presentada antes el Juzgado que se verificó que efectivamente la misma tenía unas transferencia con montos mayores, y de forma incomoda la defensa indica que le llama poderosamente la atención por que a dicha persona le fue otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad expresándome de una manera por ortodoxa y con un lenguaje corporal amenazante, poniendo en duda la probidad del Tribunal, y se deja constancia, que se le hace un llamado de atención a la defensa que se dirija al Tribunal con respeto, y que realice su defensa con alegatos fehacientes, y no que deje entrever y ponga en duda el criterio del tribunal, la decisión que el Tribunal haya tomado con respecto a otra persona que fue presentada séte este tribunal a la defensa no le atañe, ya que ella no es defensa de esa persona, la defensa de manera muy segura asevera que fue lo que paso en audiencia así como lo que dijo o dejo de decir la víctima en el presente proceso, no podemos traer a colación las resultas o lo que paso en una audiencia donde no tiene nada que ver la personal que esta siendo puesta a la orden de este Juzgado , corresponde a la defensa desvirtuar los alegatos establecidos por el Ministerio Público, la defensa indica que le tribunal tiene que se humano y sensibilizarse sobre el presente caso, por decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, no quiere decir que esta Juzgadora no es humana ni actúa de forma sensible, esta Jugadora tiene que verificar las actuaciones procesales, tener en cuenta la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, el procedimiento a seguir y si procede o no la medida solicitada por el Ministerio Público, en ningún concepto de sensibilidad del ser humano y la sensibilidad va acompañado para tener un equilibrio y tomar una decisión lo mas ajustada a derecho, esta Juzgadora revisa la medida solicitada por la defensa y la declara sin lugar manteniendo la decisión antes dictada…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al dieciocho (18) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la profesional del derecho NORMA YOLANDA CEIBA TORRES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“…. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Es el caso ciudadanos magistrados, que la decisión que la Juez Vigésima Cuarta en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, aún cuando la misma fundamenta los alegatos de hecho y derecho que invoca esta defensa, no hace un análisis de los elementos suficientes que incriminan a mi patrocinado en los delitos imputado, como Juez garantista y constitucional, no toma en cuenta las garantías y principios que envuelven y arropan a mi defendido como lo es la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y principio INDUBIO PRO REO, toda vez que efectivamente, no está clara la participación de mi defendido en el hecho por el simple hecho de recibir unas transferencias, las cuales arrojan un monto menor, el cual se puede resarcir, y que por ser un delito patrimonial, como lo expuso esta defensa es un delito que no es pluriofensivo, lesiona solo el patrimonio de una persona jurídica, lo cual no quiere decir que las mismas no pueden ser víctimas de delito, lo que se quiso decir, es que es una solo víctima, no hay multiplicidad de victimas. La Juez del Tribunal de instancia, violenta los principio y garantías constitucionales del DEBIDO PROCESO, ello por cuanto a su vez vulnera el DERECHO A LA DEFENSA, por cuanto el imputado consigno en el acto documento varios los cuales fueron rechazados, aduciendo la juzgadora que los mismos no guardaban relación con los hechos, cuando en realidad se trataba de su curriculum vitae, del cual se desprende que mi patrocinado es músico, estados de cuentas que acreditaban las transferencias que realiza la imputado de autos marycarmen a mi defendido, facturas varias que acreditaban que el dinero que recibía era para el pago de los arreglos de los vehículos propiedad de la ciudadana marycarmen, partida de nacimiento que acredita mi patrocinado es padre responsable, exámenes médicos que demuestran que sus padres padecen enfermedades crónicas como cáncer y isquemia cardiovascular, así como otros documentos, la negativa de recibir ni siguiera a modo de efectos videndi, de educación, de humanidad, lesiona gravemente ese derecho de que tenemos todos a los que se le sigue un proceso a SER OÍDO, y a DEFENDERSE, de los cargos que se le quiera imponer, vulnera gravemente el DEBIDO PROCESO. De igual manera, esta defensa hizo uso del derecho de palabra para exponer los alegatos de defensa a favor de mi defendido, siendo que la Juez no analiza las circunstancias propias de cómo ocurrieron los hechos, no analiza las circunstancias que favorecen a mi patrocinado, ello por cuanto como consta de las actas, y de la experticia financiera, en todo caso el único elemento que vincula a mi defendido en la presente causa, es que mi defendido ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, conocía a la ciudadana MARY CARMEN MARQUES, la cual está señalada de cometer el hecho punible, haber estafado a la Empresa MUEBLERÍA EXTERNI C,A, pero lo que no está demostrado es si la mencionada ciudadana actuó sola o con asociados, porque el simple hecho de la transferencia, no demuestra asociación, esta defensa expuso claramente, solicitando que los delitos imputados ESTAFA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINGUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 y 99 ambos del Código Penal en relación con el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por el Ministerio Publico no fueron fundamentados, no expuso en forma clara e inequívoca, precisa y circunstanciada como participo mi defendido en el hecho, individualizando su conducta a los fines de encuadrarla en la conducta típica de los delitos imputados, presume esta defensa que estafo a la Mueblería Externi C.A, porque recibió dinero a través de transferencias bancarias de la co-imputada de autos, pero esas transferencias no fueron de la cuenta de la Mueblería Externi C.A., fueron de la cuenta personal de la ciudadana Mary Carmen, y de igual manera será que el Ministerio Publico presume incurrió en asociación porque conoce a Mary Carmen Marques y estaba saliendo con ella, entonces en toda relación de amistad, de romance o noviazgo hay asociación?. Ahora bien honorables magistrados, el Ministerio Púbico, violente las Garantías del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Oralidad y Formalidad de los Actos, puesto que no basta que presuma debe fundamentar, argüir con argumentos de hecho y derecho, y exponerlo de forma ORAL, CLARA Y CIRCUNSTANCIADA. Sin embargo, del Acta de presentación entre paréntesis reza textualmente: (Se deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró los hechos que motivo la aprehensión del hoy imputado). ESO ES FALSO.
Honorables magistrados, esto no ocurrió el Ministerio Público, ¡nunca narro los hechos que motivaronla injusta captura, ni fundamento porque la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad/Ahora honorables magistrados, lo triste no es la imputación fiscal, lo lamentable y realmente grave es la decisión judicial, por cuanto es el juez quien investido de constitucionalidad y como garante de la Ley, debe ser celoso y sigiloso de su cumplimiento, a los fines de garantizar los Principios Fundamentales del DEBIDO PROCESO, DERECHO A QUE SE LE DIGA EL DELITO Y LE SEA EXPLICADO SUFICIENTEMENTE AL IMPUTADO CUALES SON LOS DELITOS Y EL FUNDAMENTO DE LOS DELITOS DE LA IMPUTACIÓN, DERECHO A LA DEFENSA, A SER OÍDO.

Efectivamente, ciudadanos magistrados, la ciudadana Juez de instancia, rechaza los documentos consignados, como punto previo niega a la defensa lo alegado y expone que esta audiencia no es un acto de presentación sino una ratificación de Medida Privativa, y esta defensa se pregunta /.acaso en una audiencia de ratificación de privativa igualmente no se le deben exponer los cargos v lo se le debe fundamentar la Medida de Privación de Libertad?.

Vale decir que la ciudadana Juez, al motivar y argumentar con fundamentos de hecho y de derecho, incurre en contradicciones y violaciones graves a derechos procesales como lo es la IGUALDAD PROCESAL, EFECTO EXTENSIVO, PARCIALIDAD, los cuales están previstos en el texto constitucional, en el código orgánico procesal penal, ello al negar el Recurso Revocación, la misma juez da por sentado una debida protección a una persona que no víctima, puesto como se dijo anteriormente, el ciudadano JOSÉ CELEYARAN, es el Representante Legal y también pudiera ser investigado, y el mismo, autoriza unas transferencias y obviamente llama la atención que autorice las transferencias que realiza la ciudadana MARY CARMEN MARQUES, quien es la imputada de autos, las transferencias hechas a su secretaria personal ciudadana GLORIA FERNANDEZ, quien recibe no solo transferencias de la cuenta personal de la imputada MARY CARMEN MARQUES, sino las recibe directamente de la cuenta de la empresa MUEBLERÍA EXTERNI C.A., (victima), lo cual la llama poderosamente la atención a la defensa, lo cual dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, debe ser extensiva a mi defendido con más razón, porque él mismo ni siquiera es persona que labora en la MUEBLERÍA EXTERNI C.A., y que el monto de sus trasferencias recibida es menor.

Ciudadanos magistrados, en el caso de marras se evidencia, no se encontraban UJenfisJos extremos exigidos por el tipo penal, que se le pretende imputar a mi defendido, es por consiguiente que la recurrida incurrió en el Acto de Presentación de Imputado, vicios que ANULAN DE NULIDAD ABSOLUTA el acto de presentación de mi defendido, principalmente al no fundar su decisión de Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra de mi defendido ciudadano ELBERT FLORES, y realizar el acto con mucha ligereza, dando por sentado que el Ministerio Público, ratificó, pero al ratificar y luego de oír su declaración, y formulación de preguntas, solicitar si ratifica la Medida y no exponer en forma oral y con su debida motivación, los fundamentos que tomo en consideración para dictar ese fallo, y de igual manera motivar suficientemente porque favorece a un imputado (caso de la ciudadana GLORIA FERNANDEZ,) y no aplica efecto extensivo del Recurso de Revisión que le fue otorgada a la misma, quien estaba en iguales circunstancias que mi defendido, puesto que también tenía la medida de Orden de Búsqueda y Captura, toda vez que mi defendido, compareció libremente lo cual como lo manifestó la misma juez habla bien de él mismo.
DERECHOS LESIONADOS POR LA RECURRIDA
Estimado Magistrados, como se expuso en el capitulo anterior incurre la recurrida en violación del debido proceso, derecho a la defensa, la igualdad, y Pero la recurrida también lesiona derechos y garantías constitucionales como lo son:
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Efectivamente ciudadanos magistrados, la sentencia es violatoria del Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
EL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO. Contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD, INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DEL JUEZ: Contenido en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal
EL DEBIDO PROCESO: Contenido en el artículo 49 del Testo constitucional
LA ORALIDAD, INMEDIACIÓN, CONTRADICTORIO: Principios
contenidos en los artículos 14, 16, 18, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES: Contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo en EXP N° 003139, en fecha 20 de Julio de 2001 emanada de la Sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia, con ponencia del magistrado DRA PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZ, se dejo sentado lo siguiente:
Judicial Privativa de Libertad, o lo que es lo mismo la debida motivación que debe contener todo fallo emanado de un Tribunal de control, que es lo que no hizo el Juez de instancia, motivar razonadamente, como es que mi defendido está o inculpado en los hechos es decir, narrarle en forma oral y suficientemente motivada, cuales fundamentos tomo en consideración para acoger todo lo solicitado por el Ministerio Publico y dictarle la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad y considerarlo incurso en los delitos de ESTAFA Y ASOCIACIÓN.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 439 los motivos de procedencia del Recurso de Apelación:
Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: omisis...
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código "omsis
Esta decisión, violatoria de derecho a la defensa al debido proceso, por ser ilógica e inmotivada la sentencia recurrida, violatoria de Derechos y Garantías la cual se realiza" con prescindencia de las formas que son esenciales al acto y que sin los cuales tal decisión es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
Declaración de Nulidad
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos
insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse
las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento
que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las normas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento
El Juez o Jueza procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

En tal sentido, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá del presente Recurso de Apelación que restablezca el Orden Jurídico infringido, como lo es el DEBIDO PROCESO, el respeto a lo previsto en ley, con el debido análisis de ley y de los hechos, con respeto a las partes con los derechos y Garantías del Proceso, los principios de igualdad, derecho a la defensa, oralidad, contradictorio, y derecho a ser oído, los cuales han sido quebrantados a mi defendido ciudadano ELBERT FLORES, con la decisión dictada en su contra en fecha 19 de Octubre de 2016 por el Jugado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie en relación a los siguientes particulares:

PRIMERO: ADMITA el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Octubre del 2016 la cual acordó CON LUGAR LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA de mi defendido ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, por cuanto en el acto de su presentación se obviaron las formalidades esenciales al acto de presentación, los cuales vicios que solo pueden ser subsanadas con la NULIDAD DE ACTO VICIADO, todo de conformidad con lo previsto el artículo 179 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se Declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 19 de Octubre de 2016.

TERCERO: En consecuencia de la Declaratoria con lugar del presente Recurso de Apelación, se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, por cuanto VULNERA DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, INCURRIENDO LA CIUDADANA JUEZ, en violación de ley, por la inobservancia de los artículos 8,9 12, 13, 14, 18, 436 todos del Código Orgánico Procesal Penal, causando un perjuicio grave a mi defendido, decretando una Medida Judicial Privativa de Libertad, poniendo en peligro la vida de una persona inocente, en consecuencia, sea revocada la medida privativa se ordene el conocimiento de la presente causa a una Juez imparcial, distinta a la ciudadana Juez vigésima cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que realice nuevamente la audiencia observando los derechos y garantías que fueron violentados por la juez antes mencionada…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa desde el folio ciento veinticuatro (124) al folio ciento treinta y seis (136) del cuaderno de apelación, escrito de contestación suscrito por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“…

CAPITULO II
OPINIÓN FISCAL,

Esta Representación Fiscal en relación al escrito de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho abogada: NORMA YOLANDA CEIBA TORRES, observa:

Toda vez que de las actuaciones, se deprende que el hoy imputado de autos, recibió de la imputada: MARY CARMEN MARQUES PEÑA, transferencias de su cuenta personal varias transferencias que hacen un total aproximado de 13.000.000, 00 Bsf. dinero este que desvio dicha ciudadana valiéndose de su cargo de gerente de finanzas de la persona juridica Muebles Externi C.A., ubicada en el Municipio Baruta, lo que evidencia que estos ciudadanos actuaban en conjunto, con el fin de aprovecharse del dinero que era sustraído por la imputada en su condición de gerente de finanzas de la referida mueblería, afectando de esta manera el patrimonio económico de la mencionada empresa, por lo que se materializó el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 432 en relación con el articulo 99 del Código Penal vigente, por lo que se solicitó ORDEN DE APREHENSIÓN, la cual se materializó en fecha 19-10-2016.

Por otro lado, en la decisión recurrida, tal como lo ihdicara el Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de esta misma Circunscripción Judicial, se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello, está ajustada a derecho el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado: ELBERT ALEJANDRO FLORES, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 432 en relación con el articulo 99 del Código Penal vigente , y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el esrtículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, teniendo como elementos de convicción:

PRIMERO: Acta de Investigación Policial, de fecha 20 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de lo siguientes: " encontrándome en la sede de este Despacho, en labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte de una persona con tono de voz masculino quien se identifico como JOSÉ CELAYARAN.,.,,quien es representante legal de la empresa Muebles Externi, C:A..., manifestando que en las instalaciones de la mencionada empresa, se encuentra la éíudadana MARY MARQUES, quien se desempeña como gerente de finanzas y la misma había realizado numerosas transacciones bancarias, desde la cuenta de la empresa por un monto aproximado de cien millones de bolívares (100.000.000,00), a su cuenta personal, afectando el patrimonio económico de la empresa, asimismo solicita comisiones de este despacho, con la finalidad de que se a personen al lugar, a fin de aclarar la situación, motivo por el cual le informe de esta novedad al Comisario Erwin ALFONZO, Jefe del Área de Investigaciones de este despacho..., una vez en el lugar específicamente en la recepción de la mencionada empresa..., sostuvimos entrevista como el ciudadano JOSÉ CELAYARAN.

Con el presente elemento de convicción el Ministerio Público demostrara la relación directa y contractual que la ciudadana MARY CARMEN MARQUES, mantenía desde el 09 de julio de 2014, con la empresa MUEBLES EXTERNI C.A, con el cargo de GERENTE ADMINISTRATIVO-FINANZAS.

Así tenemos que, el Tribunal a quo en su decisión efectivamente analizó todos los elementos que establece el artículo 236 numerales 1, 2 y 3,' 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ya que, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona.

En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la causa, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado: MARY CARMEN MARQUES PEÑA, se le esta atribuyendo su participación en el hecho investigado, referido a la intención de procurarse con los medios necesarios en su condición de personal de confianza de la MUEBLERÍA EXTERNI, C.A, accediendo a sus cuentas bancarias y realizándose múltiples transferencias de'manera continua, tanto para elle como para ocho personas, a quienes les realizaba las transferencias bancarias colocándoles pago a proveedores efn el sistema bancario de la empresa.

Por tanto, puede establecerse que la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en nuestro proceso penal está llamada a garantizar la presencia del imputado, más aún cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Por lo que, respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que la imputada ha sido autora en la comisión del hecho delictivo atribuido por el Fiscal, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material.

En el caso in comento, se puede evidenciar que se dan los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 432 en relación con el articulo 99 del Código Penal vigente, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PRICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad; por lo que es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la identificación de la víctima y pudiera influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que la imputada: MARY CARMEN MARQUES PEÑA, con la intención a la intención de procurarse con los medios necesarios en su condición de personal de confianza de la MUEBLERÍA EXTERNI, C.A, accediendo a sus cuentas bancarias y realizándose múltiples transferencias de manera continua, tanto para elle como para ocho personas, a quienes les realizaba las transferencias bancarias colocándoles pago a proveedores en el sistema bancario de la empresa.

Es por tales razonamientos que, quien suscribe considera, que en atención a la proporcionalidad que de deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, fue la aplicación por parte del Tribunal Aquo de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con esta medida es suficiente para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado. ELEBERT FLORES de conformidad con los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal".

En tal sentido, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión dictada por el Tribunal aquo, se encuentra enmarcada dentro de los Principios Constitucionales, así como de normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a sí misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa ef referido Juzgado para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad, en contra del referido imputado, por cuanto cursa en autos acta de investigación penal de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la división Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalistas.

Es por ello que se evidencia una presunción de buen derecho o " FUMUS BONIS IURIS", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por el Dr. Arteaga Sánchez, quien considera al respecto:

“En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez... Posibilidad de percusión por parte del Estado.”

En este orden de ideas y a tenor de las consideraciones expresadas por el tal como lo establece el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a la solicitud antepuesta, durante la audiencia para oír al imputado el Fiscal de Flagrancia requirió que la presente Investigación Penal continuara su curso bajo las normas que regulan el Procedimiento Ordinario previsto en la norma penal adjetiva, garantizando así nuevamente los Derecho y Garantías Constitucionales del Imputado, a fin que a través de su defensa solicitara la práctica de las diligencia que estime conveniente y necesarios; pero que hasta la presente, la defensa no se ha presentado en momento alguno ante la oficina Fiscal.

Por otro lado en relación a la Nulidad Absoluta, que alegan los recurrentes, es oportuno traer a colación, criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 526-2001, de fecha 9-04-2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, Exp. 00-2294 y sentencia de fecha 12-12-2005, de la misma sala con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en la cual entre otras cosas se expresa que toda presunta violación de derechos y garantías constitucionales al momento de la aprehensión Cesa con la presentación del imputado ante el órgano jurisdiccional, vale decir, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal, quien en los casos en donde se presuma nulidades pasara analisas los elementos de convicción, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, a criterio de quienes suscriben, la Juzgadora cumplió con todos los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal con respecto a la procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta, con la cual se encuentra ajustada a derecho y en franco respeto de los derechos y garantías Constitucionales consagrados a favor de los imputados en el proceso penal.
CAPITULO III
PETITORIO

Por los razonamientos precedentes, estas Representantes del Ministerio Público, respetuosamente, solicita a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada NORMA CEIBA TORRES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Octubre de 2016, en Audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado: ELEBERT FLORES, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 432 en relación con el articulo 99 del Código Penal vigente, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y como consecuencia de ello sea confirmada la decisión recurrida…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de octubre de 2016, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, en contra del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, por la presunta comisión de los delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza y Financiamiento al Terrorismo.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala que el Ministerio Público no cumplió su deber de narrar los hechos que originaron la aprehensión del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, que la decisión mediante la cual se decretó la medida de coerción aplicada carece de la motivación con la cual debe contar toda decisión judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto lesiona a su representado una serie de garantías y derechos constitucionales, entre ellas la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el debido proceso, asimismo infiere entre sus alegatos que la conducta desplegada por su defendido no encuadra dentro de los tipos penales acogidos por la Jueza A-quo.

En este contexto, es preciso pasar a dilucidar los argumentos expuestos por la Defensora Privada en cuanto a la exposición efectuada por el Ministerio Público en el discurrir del acto procesal, y para ello es oportuno recordar que riela en el folio 37 del presente cuaderno de incidencia, la manifestación efectuada por el titular de la acción penal, siendo la misma del siguiente tenor: “…Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES (Se deja constancia que el Represéntate del Ministerio Público narró los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado). Es por ello que solicito que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo precalifico los hechos como ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 465 en relación con el artículo 99 del Código Penal, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”.Observándose de esta forma que si bien no se refleja en el acta de audiencia, las transcripción de los hechos que originaron la aprehensión del imputado de marras, no debe olvidar la Defensa el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador pautó los requisitos que deben cumplirse al realizar la misma, entre los cuales menciona fecha en la cual se celebro el acto procesal y la firmas de quienes intervinieron, dejando constancia igualmente que el acta contendrá solo una relación sucinta de los actos realizados; así pues evidencia esta Sala que del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, que la Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por el cual fue aprehendido el ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, para posteriormente el Juzgado A-quo admitir la calificación jurídica otorgada a los hechos, en el cual quedó imputado la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza y Financiamiento al Terrorismo, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como, la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello disímiles elementos de convicción. No otorgándole la razón a la Defensa en cuanto a este punto.

Ahora bien, en lo referente a que de las actas cursante en el presente expediente no se encuentra acreditada la comisión de los delitos imputados, por cuanto a su decir solo existe un único elemento de convicción (EXPERTICIA FINANCIERA), debe puntualizarse que no es necesaria la existencia de una multiplicidad de elementos de convicción ya que solo es suficiente que se desprenda de autos de forma fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación del sujeto activo en los hechos delictivos que se le atribuyen, como bien lo establece el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, esta Corte de Apelaciones pasara a revisar si la medida decretada al imputado fue decretada conforme a lo previsto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada a las actas, se evidencia que el tribunal A quo admitió la precalificación por los delitos de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el 99 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terorismo.

Es importante reiterar que aun cuando la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la misma deberá adecuarse lo más posible a lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado dentro del tipo penal más idóneo.

En el presente caso no observan los integrantes de esta Sala que la juzgadora haya hecho el mínimo análisis para justificar la precalificación jurídica admitida, ya que si bien es criterio de esta Sala que las calificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación tienen un carácter provisional, pues sólo busca darle en términos provisionales una forma típica a los hechos que han dado origen al proceso; ello no exime al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional ajustar la vigencia de la medida de coerción personal decretada, al supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la existencia de un hecho punible de acción pública cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege). En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante, expuesto en la decisión No. 2426 de fecha 27.11.2001, precisó:

“.... Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.
De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..”.

Observado lo anterior tenemos que el delito de estafa supone la siguiente conducta:
Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. (…)
La precalificación admitida también incluye según la jueza A-quo la continuidad de la conducta criminal, establecida en el artículo 99 del Código Penal que establece:
Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
El otro delito precalificado admitido por la juzgadora esta descrito en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que establece:
Artículo 37
Asociación.
Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

Artículo 27
Calificación como delitos de delincuencia organizada.
Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley.
También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley.
Artículo 4
Definiciones.
A los efectos de esta Ley, se entiende por:
9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
Habiendo hecho la descripción de los tipos penales, esta Corte considera necesario pasar a revisar si estuvieron bien admitidas las precalificaciones que aunque son provisorias como se dijo anteriormente, deben estar enmarcadas en el principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege), por lo que se observa a primera vista se le imputan al procesado un delito establecido en la ley contra la delincuencia organizada, el cual según definición de la propia Ley especial consiste en la acción de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la propia ley. En este caso particular el delito imputado es la propia asociación, es decir, el Ministerio Público supuestamente aportó unos elementos de convicción iniciales que determinaron para la juzgadora que el imputado efectivamente pertenecía a un grupo de delincuencia organizada. Constatándose del acta motivada, que la Jueza como elementos de convicción solo se limita hacer mención a las imágenes encontradas en un teléfono marca Samsung, en el cual se logró obtener imágenes de transferencias efectuada por la ciudadana Mary Carmen Márquez Peña, a los ciudadanos Albert Alejandro Flores (imputado de autos), Gloria Fernández, Isabel Oval, Jhonny Gabriel Pérez, Ana Carolina Pina, Rodrigo Maya, Candelario Antonio del Papa, Alejandro Barrios, y al análisis de la cuenta bancaria de la ciudadana Mary Carmen Márquez Peña, donde se observan “gran cantidad de transferencias vía electrónica siendo abonadas en las siguientes cuentas bancarias” Cuenta del banco Provincial a nombre de Mary Carmen Márquez Peña, Cuenta de Banco Mercantil a nombre de Susy Janeth Márquez Peña, Cuenta de Banco Mercantil a nombre de Mary Carmen Márquez Peña, Cuenta de Banco Mercantil a nombre Yesenia Elsa Fuentes Quiroz, Cuenta de Banco Mercantil a nombre de Elbert Alejandro Flores, Cuenta de Banco Mercantil a nombre de Gloria Fernández. (Folios 70 al 72 del presente cuaderno de incidencias).
De lo anterior es evidentemente que no encuentra esta Sala la fundamentación mínima necesaria por parte de la juzgadora A quo para explicar porque se admitió automáticamente esta precalificación a solicitud del Ministerio Público, ya que del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que la representación fiscal al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR al imputado ELBERT ALEJANDRO FLORES, no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público elaborada el 15-03-2011 por la Dirección de Revisión y Doctrina (DRD 18-079-2011), la cual en relación al delito supra mencionado, refiere lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

No obstante a ello, se destaca que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.”

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que, no se establece si existe alguna organización delictiva en la cual haya tendido participación el imputado de autos, aunado a ello no se constata en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Por lo que, al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y de esta manera señalar que el imputado es partícipe de una organización destinada a delinquir, así pues tomando en consideración que si bien para determinar la asociación se requiere la participación de tres personas, no podemos olvidar que en caso de marras se expidió orden de aprehensión en contra de los ciudadanos: YESENIA ELSA FUENTES QUIROZ, SUSUY JANET MARQUEZ, GLORIA FERNANDEZ LEAL y ELBERT ALEJANDRO FLORES (imputado de autos), sin embargo en el caso de marras el Ministerio Público no ofrece argumentos concluyentes que permitan sustentar la calificación jurídica en cuanto al ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, es decir no explanó la Vindicta Pública, ni el Juzgador al momento de dictar la medida de coerción personal apelada, qué acción cometió el ciudadano antes mencionado para hacer presumir el delito de asociación para delinquir.

En vista de todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que se debe desestimar la precalificación admitida por el Juzgador A quo en la Audiencia Oral de Presentación realizada el 19 de octubre de 2016, con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, aun cuando ni el Ministerio Público ni el Juzgado de Control justificaron la subsunción del tipo penal de estafa continuada a la conducta de los imputados, generando incertidumbre a la Sala sobre la fundamentación del mismo, se entiende que hay elementos que deben ser investigados a los fines de determinar si existe o no responsabilidad penal por parte del imputado, por lo que pudiera ser admitida en esta fase procesal esta precalificación jurídica. Pero, aun cuando la precalificación penal es provisoria, el punto neurálgico que fue apelado por la defensora es si se justificaba la privación de libertad con los elementos de convicción presentados y que fueron evaluados por el juzgador, además de la pena a imponer y el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, todo ello según los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Procesal Penal.
En atención a lo anterior, al hacer una revisión de los fundamentos para decretar la privación de libertad como única medida para garantizar las resultas del proceso, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que no fueron analizados suficientemente y que las resultas del proceso pudieran ser garantizadas con otras medidas cautelares de las establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal por las razones siguientes:
El legislador exige a los juzgadores al momento de realizar la presentación de un ciudadano, analizar una serie de supuestos para garantizar las resultas del proceso penal, requisitos estos que se encuentran establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra norma adjetiva penal y que no fueron analizados suficientemente y tomados en consideración por la Juzgadora a quo en el presente caso.

Dicho lo anterior, y tomando en consideración el alegato de la defensa sobre que no se configura lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal es menester señalar que nuestro legislador ha establecido una serie de medidas “asegurativas” para proteger la realización de la justicia y la finalidad del proceso penal llevado a cabo en contra de cualquier ciudadano, los cuales se encuentra señalados precisamente en los artículos antes descritos, debiendo el Juzgador realizar una análisis pormenorizado de todas y cada unas de las actuaciones, para considerar cual de las medidas es la más idónea para garantizar las resultas del proceso penal, siendo estos el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación. En tal sentido establece el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familiar, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3. La Magnitud del Daño Causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Visto lo anterior se observa que el procesado es un profesional, posee residencia y empleo formal hasta el momento de la detención, así como buena conducta predelictual ya que no consta antecedentes del mismo en la presente causa, igualmente si tomamos en cuenta la precalificación jurídica de ESTAFA CONTINUADA observamos que la pena a imponer al procesado quien se encuentra privado de libertad no excede de los 10 años de prisión como limite máximo. Esta Sala reitera que en el presente caso el juez A quo no analizó ninguna de las circunstancias que se han revisado en la presente decisión, debiendo recordarle a la juzgadora que aun cuando la motivación en esta fase no debe ser extensa, cuando decrete una Medida Privativa o Sustitutiva de Libertad debe hacer un análisis del caso concreto a los fines de garantizar las resultas del proceso, tal como lo ha dicho la Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

…Omissis…
En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006 del 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

En vista de todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que la única precalificación jurídica que se debió admitir es la de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el 99 del Código Penal, por lo que se desestima la precalificación admitida con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Hechas las anteriores consideraciones y tal como se explicó ut supra en el presente caso no se encuentran acreditados los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NORMA YOLANDA CEIBA TORRES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de actas es revocar la medida PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada en la audiencia de presentación de imputados el 19 de octubre de 2016, y en consecuencia, decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de laS establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3 y 4, es decir, presentación cada treinta (30) días ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y prohibición expresa de salir del Territorio Nacional, por cuanto esta Alzada considera que la misma es idónea y suficiente a los fines de que los encausados se sometan al proceso seguido en su contra y con el objeto de resguardar las resultas del mismo. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NORMA YOLANDA CEIBA TORRES, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELBERT ALEJANDRO FLORES, en contra de la decisión del 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el 99 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: Se REVOCA la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del referido ciudadano, y en consecuencia se DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3 y 4, la cual constará de presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y prohibición expresa de salir del Territorio Nacional. Por lo que el referido Juzgado, deberá girar todo lo conducente a los fines de imponer a los imputados de autos de la medida aquí decretada y efectuar todas las diligencias inherentes a lo aquí decretado.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
JMC/EDMH/NMG/JY/cl.-
EXP. Nro. 4031.