TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 14 de diciembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000067
Asunto principal: AP11-V-2016-001605

PARTE ACTORA: Ciudadana NEIDA EXCHERLYHT DALY PEREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.213.440.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO JOSÉ RODRÍGUEZ RÍOS y CARLOS ALFREDO RIVAS RICO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-773.548 y V-6.318.092, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 19.748 y 39.169, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano SIXTO RAFAEL OJEDA BRITO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.521.071.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 25 de noviembre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoara la ciudadana NEIDA EXCHERLYHT DALY PEREZ contra el ciudadano SIXTO RAFAEL OJEDA BRITO, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 18 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001605, que en fecha 5 de diciembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 6 de diciembre de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que su representada en fecha 8 de abril de 2015, dio en calidad de préstamo a interés al ciudadano SIXTO OJEDA, Treinta y Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 39.500.000,00), mediante cheque Nº 45115336, de la cuenta corriente Nº 01340350393501040649 del Banco Banesco, para ser pagado en tres meses, es decir, el 8 de julio de 2015. Que el mismo sería destinado para el pago de deudas contraídas con terceros. Estableciendo un intereses moratorio del tres por ciento (3%) anual. Que para garantizar el pago de dicha deuda, se constituyó a favor de la accionante, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de Cincuenta y Ocho Millones Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 58.250.000,00), sobre el inmueble constituido por una casa quinta, antes denominada MADVICOR, hoy denominada BELL-SIT Nº 119 y la Parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el Nº 5-119 y que lo que le es anexo, la cual se encuentra ubicada en la Urbanización Las Mercedes, Sección San Román, Calle Chivacoa, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, con un área aproximada de 915,63 mts2, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con zona verde de la misma Urbanización, según la línea quebrada formada por dos (2) trozos rectos que de Este a Oeste, miden sucesivamente 27,62 mts y 12,91 mts.; SUR: Con la calle Chivacoa, según un arco de circuito entrante, cuya cuerda mide 33,22 mts.; ESTE: Con la Parcela Nº 5.120 de la misma Urbanización, en una extensión de 20,90 mts. Y OESTE: Con la parcela 5-118 de la referida Urbanización, en una extensión de 33,29 mts. Inmueble identificado con la Cédula Catastral Nº 153312B1160111001., Protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha cinco (5) de Marzo de 2015, bajo el Número 2011.2384, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.6677 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. El cual indica se encuentra libre de todo gravamen y nada adeuda por concepto de impuestos Nacionales, Estadales, Municipales ni por ningún otro concepto. Todo lo cual indica consta en el instrumento de préstamo autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de abril de 2015, anotado bajo el Nº 016, folios 79 al 81, Tomo 0113, anexo marcado “B”.
Refiere así dicha representación que en fecha 8 de julio de 2015, venció el plazo para que el deudor, hoy demandado, cancelara el préstamo y resultando infructuosas las gestiones realizadas para que el mismo cumpliera con las obligaciones contraídas es por lo que proceden a instaurar la presente demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil habida cuenta que la hipoteca constituida no fue debidamente registrada.-
En el capítulo del libelo denominado “MEDIDA PREVENTIVA”, adujo la representación actora lo siguiente: “…Solicitamos del Ciudadano Juez, decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del demandado, por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la Ejecución del fallo que se produzca, habida cuenta que nuestra Patrocinada no Registro la Hipoteca Convencional de Primer Grado, y siendo que el demandado tiene la libre disposición del bien inmueble que ofreció en garantía, es una prueba irrefutable que constituye presunción grave de tales circunstancias y del derecho que se reclama, y siendo que la presente demanda está sustentada en instrumento Auténtico que prueba claramente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, ya que dicha causa encuadra perfectamente en un Título por Vía Ejecutiva. Solicitamos se acuerde y decrete la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble propiedad del demandado, Protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha cinco (5) de Marzo de 2015, bajo el Número 2011.2384, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.6677 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. Y descrito en el Capítulo Primero de la presente demanda. Todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 600 y 630 del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585, 588, 600 y 630 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 600: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.”

Artículo 630: “Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Por otro lado, el artículo 587 del mismo Código, señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Ahora bien, en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al caso bajo estudio, después de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso y al no constar en autos certificación registral que demuestre la propiedad del inmueble NIEGA en esta etapa del proceso la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoara la ciudadana NEIDA EXCHERLYHT DALY PEREZ contra el ciudadano SIXTO RAFAEL OJEDA BRITO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor en virtud de no constar en autos certificación registral que demuestre la propiedad del inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida.-
No hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016).- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2016-000067
INTERLOCUTORIA