TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DECIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, cinco (05) de diciembre de 2016
206º y 157º

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:
La parte recurrente manifestó en su libelo que:
“(…) A los fines de no hacer ilusorias las pretensiones de nuestra representada, así como la ejecución del fallo que no resultare favorable, solicitamos muy respetuosamente del Tribunal que de conformidad con lo señalado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete y se practique Medida Preventiva de Embargo suficiente, sobre los bienes propiedad de la demanda, u otra providencia de carácter cautelar que considere adecuada limitándose de conformidad con la Ley Procesal Vigente, en virtud de que las obligaciones dinerarias plenamente demostrada y reclamadas, se encuentra insolutas.
En este mismo orden de ideas, es menester recordar que el Juez Administrativo posee las mas amplias facultades en cuanto a decretar la medidas cautelares que considere necesarias y/o pertinentes para resolver el caso de que se trate. Al efecto, reproducimos en el presente escrito, el mandato contenido en los artículos 4, 69 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: (…)”
“(…) En cuanto a la naturaleza efectiva del buen derecho invocado, los documentos fundamentales de la presente demanda constituyen per se, suficiente alegato que permian fundamentar lo solicitado.
En lo referente al periculum in mora, o peligro en la demora, éste viene dado iure et de iure por el transcurso del tiempo que ha ocurrido entre la presentación de los argumentos del petitum y la declaratoria con lugar de la acción a través del fallo. (…)”.
Ahora bien, las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decreta alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Por imperio de la norma consagrada en el artículo 585 íbidem, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a) la presunción del buen derecho; y b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; evidenciándose que puede solicitarse otro requisito; resultando oportuno indicar, que la exigencia del periculum in damni se da en los casos de las medidas cautelares atípicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares preventivas, destacándose que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde a la parte interesada concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad de aquél contra el cual se solicita la cautela, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
Por su finalidad, las medidas preventivas se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 eiusdem, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código Adjetivo Civil “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas, que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resulten idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares preventivas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus bonis iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave del buen derecho, el segundo es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deban ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar preventiva, es decir, el fumus boni iuris, y el periculum in mora.
Es indudable que el solicitante de la medida preventiva de embargo tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte interesada de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición de la medida innominada, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo.

Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual está investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio. Adicionalmente, la segunda de las preindicadas normas fija la obligación que tiene el Juez Contencioso Administrativo de ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados en el asunto sometido a la jurisdicción y ciertas gravedades en juego.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:
“(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.
Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)”: Negrillas añadidas.
Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso, asimismo, el solicitante deberá acreditar en el expediente judicial los hechos concretos de los cuales nace la convicción de un posible perjuicio en su contra, ya que no basta el simple alegato debe aportar elementos de convicción necesarios que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedencia de cautela.
Pues bien, en la situación de autos a consideración de este Tribunal Superior, observa que la representación judicial de la parte accionante al fundamentar el requisito del fumus bonis iuris, manifestó que los documentos fundamentales de la presente demanda constituyen per se , suficiente para fundamentar lo alegado, en cuanto al periculum in mora señaló que por el trascurso del tiempo que ha ocurrido entre la presentación de los argumento y de la declaratoria con lugar de la acción a través del fallo. En este sentido, observa este Tribunal que si bien es cierto la representación de la parte accionante alega que en el presente caso la que parte demandante incumplió con el contrato suscrito entre ambas, no es menos cierto que los alegatos explanados por la misma a los fines del otorgamiento de la medida cautelar guardan relación con el fondo de la controversia los cuales deberán ser resueltos en el cuadernos principal del presente expediente.
Aunado a lo anterior no se desprende de los alegatos explanados por la parte actora en cuanto a la medida preventiva de embargo solicitada elemento probatorio alguno que evidencie la existencia del peligro existente a los fines de acordar la medida cautelar, no configurándose la totalidad de los requisitos para la procedencia de cualquier medida cautelar; y al no existir en el presente caso una efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que evidencien tales hechos denunciados y que demuestren los elementos esenciales para el otorgamiento de la medida, este Tribunal declara IMPROCEDENTE dicha medida solicitada por la parte querellante. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-IMPROCEDENTE la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada por la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), representada judicialmente por los abogados ZURIMA HERNANDEZ y YONNY CALDERA, inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 45.165 y 110.035, respectivamente.
Notifíquese, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO
GRISEL SANCHEZ PEREZ
ED EDWARD COLINA
En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº _____________.-
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA
Exp. Nº 2455-13