REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2.016)
206 y 157º
ASUNTO: NP11-G-2015-000049

En fecha 9 de marzo de 2015, fue recibido escrito por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo y Subsidiariamente Cobro de Prestaciones Sociales), interpuesta por la ciudadana MILDRED COROMOTO PONCE LARA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.559.649, asistida por el abogado Ramón Ramírez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10328, contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 10 de marzo de 2015, se dictó auto de entrada a la presente querella.
En fecha 12 de marzo de 2015, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 18 de mayo de 2015, son consignados los antecedentes administrativos constante de 15 folios útiles.
En fecha 19 de mayo de 2015, la ciudadana Niljos Lovera en su carácter de Jueza Suplente designada en este despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 27 de Mayo de 2015, mediante auto se da por recibido y se ordena a agregar a los autos, escrito de contestación.
En fecha 4 de junio de 2015, se celebra Audiencia Preliminar, en presencia de la parte actora, solicitándose la apertura del lapso probatorio.
En fecha 30 de junio de 2015, se dicta auto de admisión de pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 12 de julio de 2016, la ciudadana Niljos Lovera en su carácter de Jueza Provisoria designada en este despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 24 de noviembre de 2016, se celebró audiencia definitiva en presencia de ambas partes, y se declara SIN LUGAR la acción principal de nulidad de acto administrativo y CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito de la demanda manifiesta que:

Que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública Municipal en fecha 24 de enero de 2000, ejerciendo el cargo de Liquidadora de Tributos y Cobranza adscrita a la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, posteriormente en el mes de marzo del año 2000, fue nombrada como Tesorera del mencionado Municipio hasta el 31 de Diciembre del mismo año. En fecha 8 de enero de 2001, fue designada Coordinadora de Fiscalización y Auditoría.
Afirma que, en fecha 19 de abril de 2001, mediante Resolución N° 04-024 suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio querellado, fue trasladada como Jefe de Control de Personal. Que en la misma fecha, mediante Resolución N° 018-2001 suscrita por el ciudadano Contralor es nombrada Jefe de Control de Personal en la Contraloría Municipal y en comunicación enviada por el Contralor a la Coordinadora de Personal de la Alcaldía se hizo referencia a que seguiría conservando el cargo nominal de Coordinadora de Fiscalización y Auditoria.
Expone que, en fecha 3 de enero de 2006, asumida por la Contraloría su autonomía, se crea la Dirección de Recursos Humanos y mediante Resolución N° CMEZ-001-2006 suscrita por el ciudadano Contralor del Municipio Ezequiel Zamora, es designada Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal.
Que en fecha 17 de noviembre de 2014, acudió a consulta médica por malestares de salud, otorgándosele un reposo médico por 7 días, por presentar una hiperpolimenorrea.
Denuncia que, a pesar de encontrarse de reposo médico en fecha 19 de noviembre de 2014, las nuevas autoridades de la Contraloría Municipal convocaron a una reunión y solicitaron que todo el personal pusiera los cargos a la orden, por lo cual dio cumplimiento a tal requerimiento elaborando la comunicación correspondiente.
En fecha 28 de noviembre de 2014, recibió comunicación en la cual se le manifestaba que había sido aceptada la renuncia presentada por su persona y se ordenaba el pago inmediato de sus prestaciones sociales, ante lo cual realice inmediatamente comunicación en la cual rechazaba la interpretación sobre la supuesta renuncia.
Que en fecha 3 de diciembre de 2014, le fue expedido otro reposo médico por 7 días, y en fecha 10 de diciembre le fue emitido otro reposo, una vez vencido el reposo médico en fecha 17 de diciembre de 2014, acudió a la sede de la Contraloría Municipal, siendo informada que en fecha 8 de diciembre de 2014, fue publicada en Gaceta Municipio Resolución N° CMEZ-DC-006-2014 de fecha 1 de diciembre de 2014, dictada por el Contralor Municipal, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Directora de Recursos Humanos, por lo que suscribió acta de entrega en fecha 18 de diciembre de 2014.
Sostiene que es una funcionaria de carrera con 14 años, 10 meses y 28 días de servicios, y que si bien el último cargo ejercido por su persona era un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, siendo que su ingreso fue en un cargo de carrera Coordinadora de Fiscalización y Auditoria, y que si bien su ingreso no se efectuó por la vía de concurso tal como lo establecen las leyes venezolanas, invoca a su favor la estabilidad provisional o transitoria.
Por otra parte expone, que para la fecha de su remoción y retiro se encontraba de reposo médico, invocando a su favor la Ley del Seguro Social, alegando que durante dicho periodo no podía ser despedida.
En otro orden de ideas, solicita la nulidad del acto de remoción y retiro ya que no le fue notificado los recursos y los órganos competentes para impugnar el referido acto, denunciando de esta forma la notificación del acto.
De conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad de la Resolución N° CMEZ-DC-006-2014 de fecha 1 de diciembre de 2014, dictada por el Contralor Municipal, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Directora de Recursos Humanos y se ordene su incorporación al cargo que desempeñaba antes del traslado así como la realización de las gestiones reubicatorias.
Solicita de no proceder la nulidad del acto de remoción y retiro impugnado, subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales las cuales estima en la cantidad de Trescientos Veinte Mil Seiscientos Noventa Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 320.690,74), más los intereses sobre prestaciones y días adicionales.
A tales efectos afirma que el último sueldo normal mensual devengado fue de Once Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 11.245,00) y un sueldo integral mensual de Veintiún Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 21.379,38) y un sueldo diario integral de Setecientos Doce Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 712,65) .
Reclama por concepto de Antigüedad la cantidad de Trescientos Veinte Mil Seiscientos Noventa Bolívares con Setenta y Cuatro Bolívares (Bs. 320.690,74), a razón de 450 días multiplicados por el sueldo diario integral, por vacaciones fraccionadas Veintidós Mil Seiscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 22.655,56), bonificación de fin de año 120 días, para una cantidad de (Bs. 5475,56); por bono único de 60 días Doce Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 12.776,30) y por vacaciones 80 días por una cantidad de Cinco Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con treinta y Tres Céntimos (Bs. 5973,33).
Fundamenta su acción subsidiaría en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y su reglamento y señala que desde el año 2000 se aplicaba las condiciones establecidas en la convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Empleados Públicos y la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora y que desde el año 2005, los trabajadores, empleados y obreros al servicio de la Contraloría Municipal son beneficiados por condiciones especiales de trabajo establecidas en un instrumento denominado Resolución de Beneficios Socio Económicos, la cual se actualiza anualmente.

II
DE LA CONTESTACIÓN
La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:
Alega que todos los cargos ejercidos por la hoy accionante en la Administración Municipal son cargos de libre nombramiento y remoción, por lo cual niega que ostente la condición de funcionaria de carrera o que goce de una estabilidad provisional o transitoria, aseverando a tales efectos que su ingreso a la Administración no se dio por vía de concurso (lo cual resalta es reconocido por la parte actora en su escrito de libelo), con lo que sostiene que la actora no tenía derecho al mes de disponibilidad para la realización de gestiones reubicatorias.
Señala que “… pese a no admitir inicialmente su renuncia al cargo, luego solicita expresamente al Contralor Municipal, que adelante todos los trámites propios de la entrega de la dependencia administrativa, que se concretó en fecha 18/12/2014, como lo admite la actora al folio 3 de su libelo, al igual que lo necesario para presentar la declaración jurada de patrimonio que exige la ley, cuando un funcionario público cesa en el ejercicio de su cargo, con lo que se hace patente el ánimo de poner fin a la relación estatutaria.”
Afirma que no se pudo efectuar la notificación personal del acto administrativo de remoción y retiro, ya que la hoy actora se negó a recibirla en su domicilio, motivo por el cual se procedió en fecha 8 de diciembre de 2014, a su publicación tanto en Gaceta Municipal como en el Diario de circulación regional “El Sol de Maturín”.
Sostiene que en caso de considerarse que la actora se encontraba de reposo para el momento de la publicación del acto administrativo de remoción y retiro, tal circunstancia no acarrearía la nulidad del referido acto.
Niega, rechaza y contradice que el salario integral mensual devengado por la actora sea el señalado en su escrito de libelo y que se le adeuden los conceptos demandados.
Niega, rechaza y contradice lo afirmado por la parte actora, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Empleados Públicos y la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora, ya que el mismo es solo un anteproyecto.
Por lo expuesto solicita sea declarada Sin Lugar la presente querella funcionarial.
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, a saber:

III
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley espacialísima que rige la materia, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se establece.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
De la Acción Principal:
Se circunscribe la acción principal en la presente querella a la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° CMEZ-DC-006-2014 de fecha 1 de diciembre de 2014, al efecto denuncia la parte actora que ostenta la condición de funcionaria de carrera y goza de una estabilidad provisional, por lo que alega que a Administración obvio cumplir con el mes de gestiones reubicatorias a los cual afirma tenía derecho; señala que para la fecha en que se procedió a su remoción y retiro se encontraba de reposo médico, y finalmente la notificación defectuosa del acto, afirmando que en el mismo no se señalaron los recursos a ejercer para impugnar el mismo y los organismos competentes para ello.
Ahora bien, en relación a los vicios denunciados este Juzgado procede a emitir el siguiente pronunciamiento:
La parte actora alega que ingresó a la Administración Municipal, el 24 de enero del año 2000, para ejercer el cargo de Liquidadora de Tributos y Cobranza, luego durante su relación laboral tanto con la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora como con la Contraloría Municipal, ejerció distintos cargos, todos previa designación o nombramiento, siendo el último cargo ejercido Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Ezequiel Zamora, así se verifica de las documentales que rielan a los folio 9, 12, 13, 14 de la pieza principal y 3 y 4 del cuaderno de antecedentes.
Así es preciso señalar que visto que el ingreso a la Administración Pública de la hoy accionante se efectuó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública en julio del año 2002, por lo que siendo esta la Ley aplicable al caso ratione temporis, se hace una breve referencia a la misma en los siguientes términos:
La hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y la profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación subjetiva se circunscribía a los funcionarios públicos y las relaciones que estos tenían con la Administración Pública, obrando en calidad de servidores públicos, tal y como lo establece el artículo 1 de la propia Ley al señalar:

“La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos.”

Tales funcionarios, según el artículo 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, eran de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros definidos en el artículo 3 como “aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”, en tanto que los segundos eran los particularizados en el artículo 4, en razón a los cargos que puedan ocupar en un momento determinado así como aquellos que, aún ejerciendo cargos no enumerados en el texto legal, fuesen de similar jerarquía a estos y además, aquellos que el Presidente excluya de la carrera mediante Decreto.
Así, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley, debían reunir los siguientes requisitos: a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, c) prestar servicios de carácter permanente.
Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente-, establece todo lo concerniente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y a tal efecto, se dispuso en dicho cuerpo reglamentario, que tales ingresos se efectuarían mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.
Así, pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.
Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Ahora bien, con la entrada en vigencia en diciembre de 1999 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos.
Al respecto, Es importante señalar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 146, consolidó que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
En relación a lo antes expuesto, quedó consagrado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Por su parte, la hoy vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece en términos idénticos a su antecesora Ley que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley, criterio éste ya existente en iguales términos en la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Quedando establecido tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa como en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente los denominados funcionarios de carrera. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
De lo antes expuesto y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente observa esta Juzgadora que, la hoy querellante ingresó a la Administración sin realizar el concurso público establecido ello en la derogada Ley de Carrera Administrativa vigente para el año 2000 –fecha del ingreso a la Administración-, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), ya que su ingreso a la Administración se dio por nombramiento, es decir, que no cumplió con lo requisitos que deben concurrir para ser catalogada como funcionaria de carrera, por lo que en el supuesto caso de haber ejercido un cargo de los denominado de carrera, no otorga la cualidad de funcionario de carrera, con base a lo expuesto ut supra, la hoy actora no ostenta la condición de funcionario de carrera, por ende no goza de la invocada estabilidad, en consecuencia, se desestima el alegato referido a que la Administración obvió otorgarle el mes para la realización de las gestiones, ya que no estaba obligada a ello, por ser este un derecho del cual sólo gozan los funcionarios de carrera, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente lo alegado por la parte querellante. Así se decide.
En segundo Lugar denuncia la actora que para el momento de su remoción y retiro se encontraba de reposo médico, invocando a su favor la Ley del Seguro Social, circunstancia que es negada por la representación judicial de la parte querellada, ante ello, este Juzgado realiza el siguiente pronunciamiento
El reposo médico, si bien supone en el Derecho Laboral, una suspensión de la relación de empleo público; sin embargo, en el ámbito de la función pública constituye una situación administrativa del funcionario público, encuadrada por la normativa estatutaria como un permiso obligatorio que debe ser concedido por la Administración, conforme a lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así, en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente) establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo está, esto según lo previsto en el artículo 60 del mismo texto reglamentario.
El citado artículo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En efecto, dispone la anotada norma reglamentaria lo siguiente:
“Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.

El cumplimiento de esta obligación tiene una finalidad concreta: hacer del conocimiento de la Administración empleadora que hay una contingencia médica que impide al funcionario prestar el servicio de forma personal, ello brinda, respecto del sistema de gestión del recurso humano en cada organización, certeza del lapso de ausencia del funcionario y, por otra parte, permite a la autoridad administrativa competente la adopción de medidas y otras previsiones -de carácter temporal, esto es, por el tiempo que dure la contingencia- dirigidas a asegurar que la prestación del servicio o el ejercicio de la función pública no se interrumpa.
Sobre la base de tales premisas, este Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio 15 de la presente pieza judicial, reposo médico privado por un lapso de 7 días emitido en fecha 17 de noviembre de 2014, no constatándose en el mismo acuse de recibo por parte de la Administración, no verificándose en actas que el mismo haya sido consignado ante el ente Administrativo; luego se observa a los folio 15 y 16 del mismo expediente certificado de incapacidad del IVSS y reposo médico privado, por un lapso de 7 días inicio en fecha 3 de diciembre de 2014, los cuales tampoco contienen sello o acuse de recibo que demuestren que dicho reposo fue presentado ante el ente para el cual prestaba servicios, asimismo, se constata a los folios 18 y 19, reposo privado y certificado de incapacidad del IVSS de fecha 10 de diciembre de 2014, de los cuales tampoco se observa sello o acuse de recibo por parte de la Administración, en tal caso, no hay evidencia expresa de haberse presentado oportunamente tales reposos médicos ante la Administración Municipal empleadora, ni que hayan sido recibidos conforme.
No obstante, dicha situación de reposo médico, si bien se configura como una especial situación de permiso a la cual tiene derecho el funcionario, la misma no comporta sino una suspensión temporal de la facultad de la Administración de retirar al funcionario, siendo su único efecto el reconocimiento de un período de permiso a los fines de la recuperación del funcionario afectado por una enfermedad o accidente que no hayan causado la invalidez para el ejercicio del cargo, de tal manera que, el efecto que conlleva el reposo médico en la situación de la querellante en el presente asunto, se circunscribe únicamente al aplazamiento de los efectos del acto administrativo para el momento en que concluyese el período de reposo médico otorgado y vigente para el momento en el que acto cuestionado fue notificado.
En tal virtud, visto que la querellante desempeñaba un cargo de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción; visto que la circunstancia especial referida a que la querellante se encontrare en situación de reposo médico sólo comportaba una suspensión temporal de la facultad de la Administración de retirar al funcionario, siendo su efecto único la demora de la eficacia del acto administrativo que acordó la remoción y retiro al término del período otorgado para el descanso por razones de salud, este Juzgado desestima tal circunstancia a los efectos de la declaratoria de nulidad del acto impugnado. Así se declara.
Como tercer punto alega la parte actora que el acto de remoción y retiro no señala los recursos de impugnación y los órganos competentes ante los cuales interponer los mismos, en cuanto a este alegato, observa quien aquí sentencia que si bien es cierto no se observa del contenido de la Resolución impugnada la cual riela a los folios 22 al 24 del expediente judicial principal en copia simple que se haya señalado tal información, también se constata de la misma Resolución publicada en prensa cuyo ejemplar riela en original al folio 15 de los antecedentes Administrativos que en la misma se señaló al final lo siguiente “Asimismo se le informa que de acuerdo en los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra la presente Resolución podrá usted ejercer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses , contado a partir desde el día en que haya sido notificada del acto por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el Estado Delta Amacuro …”, desvirtuándose de esta forma el alegato expuesto por la parte accionante, ya que en la respectiva publicación del acto se señaló conforme a la Ley correspondiente, el lapso, los recursos y el órgano competente para impugnar el referido acto.
A pesar de lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora considera imprescindible en el presente caso realizar la siguiente observación, no se evidencia del contenido de la Resolución impugnada en el presente recurso, publicada en prensa que se haya aplicado el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual resultaba aplicable al presente caso por haberse procedido a la notificación por prensa, norma en la cual se establece que una vez publicado en prensa el referido cartel se entenderá por notificada a la funcionario 15 días después de la publicación.
No obstante, lo anterior en el caso en particular alega la actora haberse enterado de su remoción y retiro en fecha 17 de diciembre de 2014, es decir, 9 días luego de la publicación del acto en presa, una vez vencido su reposo, al haberse presentado en la instalaciones de la Contraloría Municipal, entendiéndose en consecuencia, desde la referida fecha notificada del acto y como fecha de la terminación de la relación laboral que mantuvo con la Administración Municipal.
Por otro lado, es oportuno indicar a los efectos de la denominada notificación defectuosa que la jurisprudencia contencioso administrativa ha mantenido un criterio pacífico y reiterado, al sostener que la notificación defectuosa del acto administrativo impugnado no es causal de nulidad del mismo, y sólo afecta a los efectos del cómputo de la caducidad para el ejercicio del recurso de impugnación en vía jurisdiccional, es decir, que el hecho que en el acto administrativo cuya nulidad se pretende no hubiere señalado, el lapso para el ejercicio del recurso contra el acto y el órgano competente, no anula el mismo, sólo conlleva a la inaplicación del lapso de caducidad para la impugnación del acto, asimismo, en caso de haberse ejercido el correspondiente recurso de nulidad en vía judicial, se entiende como subsanada la notificación defectuosa.
Por todo lo antes expuesto, se desestima el alegato de notificación defectuosa a los fines de la solicitud de nulidad en el presente juicio. Así se declara.
Visto que en el presente caso no se verifican las denuncias presentadas por la parte actora, se declara SIN LUGAR la acción principal por nulidad de acto. Así se decide.
De la Acción Subsidiaria:
Ahora bien, declarada como ha sido la acción principal de nulidad de acto administrativo Sin Lugar, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en cuanto a la acción subsidiaria, mediante la cual se solicita el pago de las prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestado en la Administración Municipal del Municipio Ezequiel Zamora, al efecto se demanda el pago de la antigüedad, intereses sobre fideicomiso, vacaciones fraccionadas, vacaciones, bonificación de fin de año y bono único, señalando a los efectos del cálculo de estos conceptos, como sueldo normal la cantidad de Once Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 11.245,00) y como sueldo integral mensual la cifra Veintiún Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 21.379,38), e invocando a su favor la aplicación de la Convención Colectiva 2003-2005, que afirma rige la relación de empleo con la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora, así como de las condiciones especiales que afirma se encuentran establecidas en la Resolución de Beneficios Socio Económicos de la Contraloría Municipal, por su parte la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación negó las cifras mencionadas como sueldo normal e integral en el libelo, y señaló que la referida Convención Colectiva no puede ser aplicada en virtud que la misma es sólo un anteproyecto, por lo que este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
Como primer punto, se debe señalar que la parte actora solicita la aplicación de la Convención Colectiva del 2003 al 2005, lo cual fue rechazado por la parte querellada afirmando que la misma es sólo un anteproyecto, así se verifica de las copias consignadas en el expediente específicamente al folio 27 del presente expediente en el encabezado se señala lo siguiente “ANTEPROYECTO DE CONVENCIÓN COLECTIVA QUE PRESENTA EL SINDICATO DE EMPLEADOS PUBLICOS SW LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS Y AFILIADOS A LA (C.T.V.) MONAGAS PARA SER DISCUTIDO EN FORMA CONCILIATORIA Y SER FIRMADO POSTERIORMENTE AÑO 2003-2005”, por lo que siendo el referido cuerpo normativo solo un anteproyecto, mal podría ser considerado a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.
Por otro lado invoca la parte actora un instrumento denominado Resolución de Beneficios Socio Económicos, el cual afirma le era aplicado a los funcionarios al servicio de la Contraloría Municipal, el cual no fue consignado a los autos a los fines de fundamentar su pedimento y sus dichos.
No obstante, afirma la parte actora que inició a prestar servicios en la Administración Municipal querellada en fecha 24 de enero de 2000, (fecha que se verifica de constancia que riela en original al folio 8 del presente expediente) ejerciendo diversos cargos siendo el último Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal (lo cual se constata en el folio 23 del presente expediente), en relación a la fecha de egreso téngase como fecha de culminación de la relación de empleo 17 de diciembre de 2014, tal como fue establecido por esta Juzgadora, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo, al tratar el punto de la notificación defectuosa, siendo en consecuencia esta la fecha que debe considerarse a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales como la fecha de culminación de la relación laboral existente entre la hoy querellante y la Contraloría Municipal del Municipio Ezequiel Zamora. Así se establece.
Por otro lado, alega la parte actora a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales como sueldo normal la cantidad de Once Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 11.245,00) y como sueldo integral mensual la cifra Veintiún Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 21.379,38), lo cual fue negado por la representación de la parte querellada, en relación a ello, constata esta Sentenciadora que riela al folio 8 de la pieza judicial principal, constancia en original de fecha 5 de octubre de 2014, suscrita por el Contralor Municipal, en la que se señala lo devengado por la hoy actora por concepto de sueldo normal mensual, sueldo integral mensual, sueldo normal diario y sueldo diario integral, las cuales concuerdan con lo señalado por la parte accionante en su escrito de libelo, y al no haber sido impugnada por la parte querellada dicha documental, la misma goza de pleno valor probatorio, más cuando en el caso de autos no se verifica que haya sido consignada por la parte accionada o conste en los antecedentes administrativos medio probatorio alguno que desvirtúe dichas sumas, motivo por el cual téngase como el último sueldo devengado las sumas antes referidas. Así se declara.
Establecido lo anterior, se acota que uno de los derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos sometidos, cualquiera sea su condición, es el pago total de la por el cual y demás beneficios laborales, una vez culminada la relación laboral al momento del pago de las mismas.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 28, 29 y 32 expresamente establecen que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en su reglamento, y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción, así mismo he de acotarse que en caso de existir una Contratación o Convención Colectiva que norme la relación de servicio esta se aplicara igualmente y con preferencia al ser Ley entre las partes que la suscriben.
En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la norma Constitucional el cual debe ser tal derecho plenamente garantizado.
Señala la parte accionante que le corresponde por concepto de antigüedad, 450 días multiplicados por Setecientos Doce Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 712,65), ahora bien conforme al artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, se ordena al pago de 450 días, tal como fue solicitado, ello como resultado de multiplicar 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses.
Se solicita calculo y pago de días adicionales de antigüedad, por dicho concepto le corresponde a la hoy actora conforma al literal a del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en razón de 14 años y 10 meses y 23 días de servicios, 210 días.
A los efectos del cálculo de lo condenado a pagar por concepto de antigüedad, y antigüedad adicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último el salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio, en el presente caso, Setecientos Doce Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 712,65). Así se establece.
Reclama el pago de intereses sobre fideicomiso, sin efectuar calculo alguno solicitando se realice experticia complementaria, no obstante, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ordena el pago de los intereses sobre prestaciones, cuyo monto a cancelar por este concepto será determinado en experticia complementaria del fallo, de lo cual se deberá descontar lo recibido por dicho concepto, tal como se evidencia en carta de solicitud de finiquito que riela en original al folio 84 de la presente pieza judicial. Así se declara.
Demanda el pago de las vacaciones fraccionadas y vacaciones (80 días), con base al contenido de la artículo 24 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, ante ello es necesario traer a colación lo estipulado en éste artículo:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; (…). Asimismo una bonificación anual de cuarenta días.
Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año en los siguientes, tendrá derecho recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado”

Así la norma in comento, establece varias situaciones, el derecho de los funcionarios a gozar de unos días de descanso, determinados por el tiempo de servicio, así como una bonificación anual (bono vacacional), y en caso de finalizar la relación laboral se deberá a proceder al pago fraccionado del bono vacacional.
Ahora bien, la hoy accionante prestó servicios durante 14 años 11 meses y 23 días, se ordena el pago del bono vacacional fraccionado año 2014, lo cual será calculado con base al último sueldo diario normal devengado conforme a lo estipulado en el artículo 121 ejusdem. Así se establece.
Asimismo, visto la forma tan genérica en la cual fue solicitado el pago de vacaciones y vacaciones fraccionadas, sin ningún tipo de exposición, esta Juzgadora considera oportuno señalar que en virtud que el derecho a disfrutar un periodo vacacional nace una vez cumplido cada año de servicio y en caso de finalizar la relación de trabajo antes de la referida fecha, no ocasional el pago por ese concepto de manera fraccionada.
Se solicita el pago de la bonificación de fin de año, ahora bien con base al artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena el pago de dicho concepto el cual deberá calcularse con base al salario integral diario. Así se decide.
Solicita el pago de un bono único de 60 días por la suma de Bs. 12.776,30, sin señalar la fórmula que da como resultado la referida suma, asimismo, en virtud de los alegatos y fundamentos expuestos por la parte accionante, se verifica que tal solicitud tiene como fundamento la cláusula 16 del Anteproyecto de Convención Colectiva 2003-2005 consignada en autos, por lo que mal podría acordarse el pago del mismo por carecer de fundamento legal. Así se declara.
Finalmente, se ordena que de la suma que arroje los cálculos de las prestaciones sociales de la hoy actora, se deberá descontar todas aquellas sumas que hay recibido por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Así se establece.
Condenado a pagar sumas de dinero se ordena conforme al artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil la realización de una experticia complementara del fallo.
Con base a lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR la acción principal de nulidad de acto administrativo y CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales en la presente querella funcionarial. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la acción principal (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana, MILDRED COROMOTO PONCE LARA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.559.649, contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: CON LUGAR la acción subsidiaria de prestaciones sociales, las cuales deberán ser calculadas conforme a los parámetros establecidos en el presente fallo.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, actuando en sede constitucional, con sede en la ciudad de Maturín del estado Monagas, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

NILJOS LOVERA SALAZAR La Secretaria Acc.,

Mircia Rodríguez
En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 pm), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,

Mircia Rodríguez
Exp. Nº NP11-G-2015-000049
NLS