TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 20 de Enero de 2016
205º y 156º

CAUSA Nº 3804
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la Profesional del Derecho ABG. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora Pública de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24.789.149, recurso en contra de la decisión de fecha 24 de Agosto de 2015, dictada en Audiencia de Presentación de Detenido por el Juzgado Noveno (09º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de la investigada en mención, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.

Así pues, encontrándose esta Sala dentro de la oportunidad prevista por el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver de los referidos recursos, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios uno (01) al folio seis (06) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la ABG. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24.789.149, del cual se lee:

“(Omissis)

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público asi sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Observa la defensa que al momento de la audiencia oral de presentación cursaban como elementos preliminares el acta policial que recoge la aprehensión de la imputada, a raíz del señalamiento de una ciudadana presunta víctima de los hechos y una persona que la acompañaba, el cual por sí solo no puede constituir fundado indicio alguno, puesto que no le constata al órgano aprehensor las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos sucedidos anteriormente, funcionarios estos que solo se limitaron, a practicar la aprehensión de los hoy Imputados, a solicitud de un particular, actuación esta que no aporta conocimiento directo, personal sobre lo acontecido.

Es así como se evidencia que la diligencia policial de fecha 23-08-15 donde se expresa que la presunta Víctima informo que se encontraba en una camioneta dirección a Parque Carabobo cuando vio que en la Plaza Miranda se monto un muchacha y le dice que le de el teléfono y el muchacho también le dice que se lo entregue, se lo entrego y se bajaron con dirección San Martín ella se bajo en el terminal Nuevo circo vio unos funcionarios de la Policía de Caracas le colaboraron y dieron con la muchacha que le robo su teléfono pero el muchacho se dio a al fuga

Con la sola versión de la presunta víctima en circunstancias dudosas en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos, y en franca contraposición a lo expuesto por los propios imputados, se le decreto la Medida Preventiva Judicial Privativa da Libertad, sin tomar en consideración que no existe otro elemento que a la ciudadana DULCE MARÍA ROJAS SANOJA, los haga responsables de los hechos que se investigan

Esta defensa en la referida audiencia oral y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público y del detenido, solicitó a la ciudadana Juez de Control como garante de la norma Constitucional y demás leyes, que en razón de no encontrase llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se otorgara una medida menos gravosa, en razón de que en la presente causa solo teníamos el señalamiento de la presunta víctima. Así mismo se señalo también, en la Audiencia, que no existió en la aprehensión de mi Representada, ningún testigo presencial que avale lo que se deja plasmado en al Acta Policial, que pudieran dar fe de cómo sucedieron los hechos, señalados solo y únicamente por la ciudadana que se hace mención en actas

En este caso del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que solo cursa la versión de la presunta víctima y la cual se le contrapone radicalmente la exposición de la imputada, quien aporta una versión distinta de la naturaleza de los hechos, al manifestar que en esa fecha no se encontraban encontraba cometiendo delito alguno

Admitir que cualquier hecho con apariencia delictual basado en un solo señalamiento inconsistente sería capaz de enervar él estado y condición de inocencia del justiciable.

En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditado con la versión unilateral y sin control alguno, elemento este que por lo demás guarda inconsistencia.

En tal sentido, hablar solo de la versión de la presunta víctima solo constituye prueba así hay otros elementos indiciarlos por lo que no garantizan la certeza de los hechos.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no es un acto que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino una simple actuación preliminar de investigación que recoge las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace té de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de esta actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

“…Omisis…”

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de tuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivó suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga - menos aún el de obstaculización en la investigación, y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237, ordinales 2º, 3º y 5° y 238, numeral 2º todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador.

Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación táctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.-

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

"…Omisis…”

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN EL DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAI PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Novena (9°) en funciones de Control, en fecha 24-08-15 en contra de la ciudadana mencionada en Actas y les sea concedida una medida cautelar sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, por adolecer de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra.

II
DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios doce (12) al diecinueve (19) del presente cuaderno de incidencia, riela escrito de contestación al recurso de apelación; por parte de los Abogados NELLY ZULEIMA SANCHEZ PANTALEÒN, BEATRIZ ADRIANA GANDOLFI ACOSTA y JOSÈ LEONARDO PARRA SERRANO en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar Interino Undécimo (11º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“(Omissis)

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa de la imputada abogada ALEJANDRA KUSKE interpuso Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los extractos que a continuación se señala:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DEL DERECHO

“…(Omisis)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

“…(Omissis)

EN CUANTO A LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE HAGAN PRESUMIR VIOLACIÓN A NORMAS DE ORDEN PÚBLICO AL NO SE ENCONTRARSE SATISFECHOS LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y PROCESALES PARA DICTAR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PERSONAL

Alega la Defensa de la imputada, arguye, de que la decisión del Tribunal que decreto la privativa contra la ciudadana DULCE MARÍA RÍOS SANOJA se baso sin elementos de convicción, que hicieran presumir el delito imputado, contraviniendo así normas de orden público, contenidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas a la libertad personal, violación el principio de presunción de inocencia previsto en ella artículo 8 del código orgánico procesal Penal y el artículo 49 ordinal 2 y 3 de la mencionada carta magna y Contradijo el principio de afirmación de libertad como regla general previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley adjetiva penal. En tal sentido, es oportuno indicar que los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados, en el auto -fundado- permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal.

Es por ello, que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es así, que existen razones suficientes para considerar la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control al decretarla, se cercioró que estaban acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalamos a continuación:

“…(Omissis)

En tal sentido, los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BOMIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que los imputados hubiesen participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, esta representado en primer lugar por la existencia del delito robo agravado que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, existiendo para el momento de la presentación «fundados elementos de convicción», plurales y coincidentes, por lo que existiendo este « plus material», que condujo al Juez a considerar imputable, a los destinatarios de dicha medida, y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente hace posible inferir la participación de los imputados en el delito objeto de investigación, concluyendo así el juzgador, de manera concatenada y coherente a las exigencias procesales del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran quienes suscriben, que bastaría con una simple lectura objetiva y contextual de la recurrida, para advertir la correcta observancia y aplicación de los principios que rigen el proceso penal venezolano, satisfaciéndose así, en consecuencia, los requisitos exigidos en el texto adjetivo penal para decretar medidas de coerción personal, de manera específica medidas de privación judicial preventivas de libertad (arts. 236, 237 y 238 COPP).

Dentro de este marco, se aprecia de la simple lectura objetiva y contextual del auto en análisis, se advierte que dicha decisión judicial, luego de explanar los hechos que estimo acreditados durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados c/s1ebradavya hilvanando de manera cronológica, lógica, concordada, coherente y razonada los fundados \ plurales elementos de convicción cursantes en la actuaciones, atendiendo, en esa labor, a todas las circunstancias referidas a la forma en que se sucedieron los hechos, a las circunstancias explanadas en las actas policiales levantadas, a las evidencias incautadas, (cuchillo y teléfono celulares), a las afirmaciones de los funcionarios aprehensores y, a la declaración de la víctima, quiene iban a bordo de la unidad de transporte público, de la línea paraíso-centro; logrando de esa manera reconstruir históricamente los hechos traídos a la audiencia oral por la representación fiscal, aflorando o evidenciándose de esa manera no sólo la efectiva realización del hecho punible por lo que se les aprehendió en flagrancia, sino, además, la existencia de fundados elementos de convicción en contra de la imputada DULCE MARÍA RÍOS SANOJA que hacen presumir su participación en la ejecución de tales hechos, razón por la cual se les decreta, acertadamente, medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por último, reitera la Representación Fiscal, la imperiosa necesidad de que en aras de asegurar las resultas del proceso y, por ende, garantizar la consecución de la finalidad del mismo, cual es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que dicho recurso ordinario sea declarado SIN LUGAR y, en consecuencia, se confirme la decisión recurrida, manteniéndose vigente la medida privativa preventiva judicial de libertad decretada de manera legal, sustentada, motivada, y coherente a la imputada DULCE MARÍA RÍOS SANOJA.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos se DECLARE SIN LUGAR el pretendido recurso de apelación de autos interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24-08-2015 mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada DULCE MARÍA RÍOS SANOJA, plenamente identificada en las actas procesales, dado que dicho auto fue dictado, como ya se dijo, en franco respeto a lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucional, 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en observancia del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de la doctrina dominante y de la jurisprudencia pacifica, reiterada, coherente y uniforme sobre medidas cautelares sostenida por nuestro máximo tribunal de justicia. Y ASI PEDIMOS SEA DECLARADO y, en consecuencia, sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.

-IV-

PETITORIO FISCAL

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por esta Representación Fiscal y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:

ÚNICO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensor Publico Octogésima de la ciudadana imputada DULCE MARÍA RÍOS SANOJA titular de las Cédula de Identidad Nro. V- 24.789.149, y en consecuencia sea CONFIRMADO el pronunciamiento de fecha 24 de junio del 2015, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna especie.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Agosto de 2015, se celebró el acto de Audiencia de Presentación de Detenido por ante el Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:

“…(Omissis)

Seguidamente se le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expone: "Coloco en el día de hoy a disposición a la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149, en virtud de lo cursante en actuaciones y acta policial que describe el modo tiempo y lugar de los hechos, por lo que esta representación fiscal solicita se siga la presente causa por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar y precalifico el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicito se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, así como el artículo 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, Y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se me expidan copias del presente acta, es todo" Seguidamente la ciudadana Juez impuso a la imputada del precepto Constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo lo impuso de la imputación Fiscal, dando cumplimiento al contenido del artículo 128, 132 y 16 del Decreto con Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , que lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como del objeto de la presente audiencia, igualmente, aun no siendo la oportunidad legal para ello, se le informó lo relativo a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales y como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en los artículos 38, 41, 357 y 358 eiúsdem y del procedimiento especial por admisión de los hechos, contemplada en el 375 ¡bidem Seguidamente la ciudadana Juez pregunta a la imputada si desea rendir ^ declaración respondiendo la ciudadana RÍOS INOJOSA DULCE MARÍA de manera NEGATIVA por lo que se procede a solicitar los datos personales, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, guíen dijo ser y llamarse: RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149, VENEZOLANO NATURAL DE CARACAS, NACIDO EL 31/10/93, EDAD 21 AÑOS, PROFESIÓN U OFICIO DESEMPLEADA, HIJA DE CARLOS DÍAZ (V) Y DULCE SANOJA (V) DOMICILIADA EN: EL JUNQUITO, KM 7, AL LADO DE LA GUARDIA NACIONAL, EN LA RESIDENCIA, EN PLANTA BAJA 0412-1560429, Y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № V-24.789.149, quien manifestó lo siguiente: "No deseo declarar, es todo". De seguidas se le concede la palabra a la (Defensora Pública № 80 Penal Abg. ALEJANDRA KUSKE quien toma la palabra a los fines de indicar lo siguiente: "Oída como ha sido la exposición fiscal y revisada como han sido las actuaciones, observa la defensa que tenemos la declaración de la victima y una persona que se encontraba en compañía de ella, no existe otro elemento que puedan señalar a mi representada, al momento de su aprehensión los funcionarios no se hicieron acompañar con testigos para corroborar lo dicho en actas, por estas razones no se opone de que se sigan las investigaciones por vía ordinaria, sin embargo considera que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito la imposición de una medida menos gravosa, y por cuanto nos encontramos en presencia de un delito imperfecto es por lo que mi representada se hace merecedora de una rebaja de pena establecida en el artículo 80 del Código Penal Venezolano, por lo que solicito la imposición de una medida menos gravosa, copias del acta, es todo". De seguidas, toma la palabra la ciudadana Juez, quien procedió a emitir pronunciamiento de la siguiente forma: Oídas las partes y cumplidas las formalidades anteriores este Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público y en la cual la defensa no hizo oposición, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario, previsto y sancionado el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público, a la cual hace oposición la defensa se observa de las actuaciones que la imputada no tuvo la disposición del objeto sustraído por cuanto fue aprehenda a pocos minutos del hecho aunado a la recuperación del objeto sustraído a la victima, por lo que encuadra el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal Venezolano, ya que estamos en presencia de un delito imperfecto, dejando constancia que la misma pudiera variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, es decir nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad el cual no se encuentra prescrito por lo reciente de su comisión, así mismo se evidencia de las actas contrario a lo alegado por la defensa, los fundados elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autora o partícipe en la comisión del delito que nos ocupa, tales como acta policial de aprehensión. Acta de entrevista a la Victima, Acta de entrevista al testigo, Registro de Cadena de Custodia y Fijación fotográfica, deja constancia el tribunal en este punto, conforme a los alegatos esgrimidos por la defensa, que de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no es imperativa la presencia de testigos a los fines de la revisión corporal, aunado al hecho de existir un señalamiento contundente por parte de la víctima en contra de la imputada, por otra parte, deja constancia quien decide que la rebaja a que hace referencia el artículo 80 del Código Penal Venezolano, se tomaría en cuenta sería en todo caso, para una posible admisión de hechos en esta fase de control, considerado quien decide que a pesar de la frustración, se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito pluriofensivo, aunado a la pena que pudiera llegarse a imponer, asimismo se constata la conducta predelictual de la imputada, en el sentido de someterse al proceso, ya que dicha ciudadana fue aprehendida hace menos de un mes, por el delito de ROBO GENÉRICO, por lo que en consecuencia la aplicación de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, no resultaría suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24789149. VENEZOLANO NATURAL DE CARACAS, NACIDO EL 31/10/93, EDAD 21 AÑOS, PROFESIÓN U OFICIO DESEMPLEADA, HIJA DE CARLOS DÍAZ (V) Y DULCE SANOJA (V) DOMICILIADA EN: EL JUNQUITO, KM 7, AL LADO DE LA GUARDIA NACIONAL, EN LA RESIDENCIA, EN PLANTA BAJA 0412-1560429, Y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № V-24.789.149, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, así como el artículo 237, numerales, 2, 3, 4 y parágrafo primero de dicho artículo, acordándose como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina, en consecuencia líbrese el correspondiente oficio al órgano aprehensor participando lo conducente y la respectiva Boleta de Encarcelación. CUARTO: Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad legal…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa que, en fecha 24 de Agosto de 2015, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Noveno (09º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual la Juez de Instancia acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la investigada RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24789149, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3, 4 parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.

Contra tales pronunciamientos la ABG. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la investigada RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24789149, interpone Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Órgano Procesal Penal, en el cual alegan como única denuncia que “…En este caso la defensa estima (si) no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva…”

Esta Sala Colegiada hace referencia a lo explanado por la denunciante, cuando señala que la Juzgadora a-quo no debio tomar en cuenta el solo dicho de la víctima así como de los Funcionarios Policiales que efectuaron el procedimiento de aprehensión, por cuanto los mismos no se hicieron valer de testigos, Así pues, el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente que el referido no impone taxativamente o imperativamente la concurrencia de dos testigos presénciales para efectuarse la inspección corporal del individuo, por lo tanto, la ausencia de éstos, no constituye una causal de nulidad o invalidez del acto de procedimiento en cuestión, actuando estos envestidos de plena autoridad, en virtud del clamor por la ciudadana hoy victima informando que dos individuos la habían despojado bajo amenaza de un objeto personal a escasos momentos, razón por la cuál, no consideran éstos Juzgadores que los funcionarios hayan actuado en despego a normas de carácter legal o Constitucional, siendo un acto de valor probatorio no como así lo señala erróneamente la recurrente, si no que su actuar fue solicitado como así fue explanado en su acta policial.

En consonancia con lo anterior, ésta Alzada considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1277 de fecha 26-07-11, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en cuanto a la figura de la víctima:

“…Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Artículo 119. Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.
Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.”

Los operadores de justicia toman como relevante la participación de los mismos en todo grado del proceso, incluso en la fase de investigación, por lo que no asiste la razón a la recurrente cuando pretende restarle importancia al testimonio de la victima, cuyos alegatos son contestes con las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, por lo cual existe indicio serio de la presunta participación de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, en los hechos objeto de la presente causa, por lo tanto, los argumentos que buscan atacar la existencia del sólo dicho de la victima como de los funcionarios policiales resulta ser improcedente por no ajustarse con lo cursante en actas.

Ahora bien, luego de la revisión de actas procesales se desprende lo siguiente:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observan quienes aquí deciden que el Tribunal de la recurrida precalificó el hecho por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, considerando esta Alzada que ciertamente como lo establece la A quo nos encontramos en la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, aunado a ello los hechos que son objeto de estudio son de data reciente, tal y como se evidencia del acta policial de fecha 23 de Agosto de 2015, inserta al folio (3) del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual señala que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de establecer el convencimiento en la Juzgadora de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de la sub judice.

Así mismo, de las actas se constata la existencia de elementos de convicción, a saber:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 23 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA.

2. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 23 de Agosto de 2015, suscrita, por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, levantada a quien dijo ser y llamarse TESTIGO 01 en la cual figura como victima del presente caso.

3. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 23 de Agosto de 2015, suscrita, por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, levantada a quien dijo ser y llamarse TESTIGO 02 en la cual figura como victima del presente caso

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscrita, por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en la cual deja constancia de la evidencia incautada: UN (1) TELÉFONO CELULAR MARCA MOTOROLA, COLOR NEGRO DESPROVISTO DE TARJETA SIM Y TARJETA DE MEMORIA, CON TAPA DE COLOR NEGRO SE REFLEJA AL FOLIO (7) EN LA ACTUACIÓN.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscrita, por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en la cual deja constancia de la evidencia incautada: UN (1) CUCHILLO CON HOJA METÁLICA SIN MANGO EN ESTADO DE DETERIORO.

Entonces estos elementos de convicción discriminados supra constituyen prima facie, son suficientes a criterio de esta Sala para decretar en contra de la investigada RÍOS SANOJA DULCE MARÍA la Medida Privativa de Libertad, tal y como hizo la Juzgadora A quo, puntualizando esta Sala que no es necesario que curse en actas una multiplicidad de elementos, por cuanto basta que de lo observado en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación de la ciudadana investigada por la presunta comisión del delito como lo seria ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que la justiciable pueda ser autora o partícipe del hecho que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de la persona presuntamente involucrada en el hecho que se investiga, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y no establecer una pena anticipada como se pretende dar a entender pues, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación a los numerales del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que en cuanto a la investigada RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, establece una pena de diez (10) a dieciséis (17) años, pena esta que supera el limite máximo para decretar la restricción de la libertad, considerando además el Juzgado A quo, la magnitud del daño causado en virtud de la existencia de una victima, que en el transcurso de la investigación pudieran surgir nuevas victimas y testigo, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito.

Así pues, se evidencia de los citados elementos la presunta participación de la investigada de autos en los hechos atribuidos por el representante del Ministerio Público, cuya precalificación jurídica estuvo encuadrada por la Juzgadora A quo dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, en virtud a que el dicho de la ciudadana que funge como víctima, es conteste con lo explanado en el acta policial y de entrevista en cuanto a los rasgos fisonómicos de la ciudadana aprehendida, así como de la vestimenta que portaban al momento de presuntamente despojarla del teléfono celular de su propiedad, cuyas características coinciden con lo incautado por los funcionarios aprehensores del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte al momento de efectuarle la inspección corporal a la investigada de autos.

En este sentido señala la Alzada, acta de entrevista expuesta por la ciudadana hoy victima, ante funcionarios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, circunstancia ésta de la cual tampoco se evidencia prueba en contrario, por lo cual debe concluirse que la misma efectivamente se realizó ajustada a derecho; en segundo lugar, no se evidencia de la decisión proferida por el Juzgado A quo, o del correspondiente auto fundado que la Juzgadora al realizar sus consideraciones existiera alguna violación Constitucional o de la Norma adjetiva Penal, la referida sostiene suficientes elemento de
convicción que establecen la presunta participación de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24789149, a los hechos objeto de la investigación. Y ASI SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la Profesional del Derecho ABG. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, recurso en contra de la decisión de fecha 24 de Agosto de 2015 dictada en Audiencia de Presentación de Detenido por el Juzgado Noveno (09º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de la ciudadana RÍOS SANOJA DULCE MARÍA, titular de la cedula de identidad V-24789149, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 segundo aparte ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión, déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. JIMAI MONTIEL CALLES

(Presidente)

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

CAUSA 3804
JMC/EDMI/AAB/JY/JJ