TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 05 de enero de 2016
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3794
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, contra la decisión dictada el 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En razón a ello se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio diecinueve (19) al veintiuno (21) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 237 Y 237 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 ejusdem, tenemos:
1-. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal , el cual acarrea una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, y el delito de CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece una pena de UNO (01) a TRES (03) AÑOS, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 09-11-2015 verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 43, Régimen de Seguridad Urbana, Puesto Parque Central, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho injusto penal.
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, es autor o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, constituido por:
1.- ACTA POLICIAL N° 018-2015, de fecha 09-11-15, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana (…)
2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JEFERSON JOSÉ GOMEZ (…)
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (…)
En el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el articulo 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal ((sic)) específicamente en el numeral 2 (por la pena que podría llegar a imponerse) y 3 (por la magnitud del daño causado) toda vez que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que se atento contra dos bienes jurídicos tutelados por el estado como es la propiedad y las personas, toda vez que el delito tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual el primero de estos delitos excede del limite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encontraren en liberta ya que pudiera influir para que la víctima del presente caso informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y al acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del articulo 238 del texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificase las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, (…) por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y CONCURRENCIA DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en lo numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del articulo 238 ejusdem, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexa a oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL 26 DE JULIO EN SAN JUAN DE LOS MORROS…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al tres (03) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“(…)
Del conformidad con el numeral 4 del artículo 437 Titulo III Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el quebrantamiento por el tribunal de control, al decidir una importante causa SIN DECLARACIONES TESTIFICALES QUE SOPORTEN LAS ACTAS POLICIALES, y la violación de los supuestos que dan vigor al legal mantenimiento de una causa con lo que la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad NO ES PROCEDENTE por inmotivacion de la misma, al decir en nuestro derecho.
Señala esta defensa Publica penal que este violación altera considerablemente el resultado de la investigación, pues con ello no se establecen correctamente los hechos que serian relevantes para demostrar la participación de mi defendido y de cualquier modo, en la comisión del deliro de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, como lo pretende la Fiscalía y lo avala el Tribunal de Control.
Se debe determinar en esa decisión de Control se cumplieron los requisitos de motivación establecidos en las disposiciones adjetivas aplicables. Del examen de la presente causa y del contenido de la decisión de que recurro, se evidencia que la razón que asiste cuando señalamos que el decisor de instancia incurrió en inmotivacion al no realizar ningún análisis de declaración de testigo, puesto que además NO HAY.
Hay inmotivacion porque la decisora 49 de Control señala como probada presuntamente la responsabilidad de mi defendido YONAIKER SAMUEL MORA DLEGADO sobra la base de meras actuaciones y declaraciones policiales, que ya el Tribunal Supremo de Justicia lo considera INSUFICIENTE para demostrar unos hechos..
Es evidente que NO HAY una prueba relevante procesalmente puesto que ni siquiera hay un testigo presencial y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad. La juzgadora, en la recurrida, no cito testimonios, menos expresa por que esta afirmación policial son testigos incide como elemento indiciario determinantemente de la responsabilidad de mi defendido, por lo que la decisión no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de mi defendido en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
La recurrida no hizo un análisis completo del testimonio, porque no lo hay, ni determinar si este dicho podía constituir elemento de comprobación admininculable al dicho del reo, lo cual vicia de inmotivacion la decisión, pues las pruebas de importancia relevante deben ser analizadas en su totalidad y relacionadas con las demás pruebas existentes en autos y si no hay testigos, no hay con que relacionarlas. ASÍ DEBE DECLARARSE”

III
DE LA CONTESTACION
Cursa desde el folio veintitrés (23) al veintiocho (28), escrito de contestación suscrito por la ABG. BEATRIZ ELENA ROSO, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (46°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en respuesta al recurso de apelación ejercido por la defensa, en donde el mismo señaló lo siguiente:

“Ahora bien, para proceder a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de alguna persona deben concurrir los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°,2° y 3°, los cuales se especifican a continuación:
….omissis…
Con respecto al numeral 1° de dicho articulo, observa esta Representación que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
El Ministerio Público al disponerse a evaluar los requisitos del numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, por cuanto lo que se pretende, es que exista convencimiento sobre el hecho punible perpetrado y sobre la o las personas identificadas como autores o participes de ese hecho, ya que lo contrario, a saber, exigir certeza absoluta, seria contrario a las reglas del proceso penal que prevé etapas procesales o fases que deben cumplirse para llegar a la conclusión definitiva del proceso; y en ese sentido, es la Fase Preliminar (de investigación) aquella en el a cual se acopian los elementos de convicción que serán objetote revisión en la fase intermedia (audiencia preliminar) por el Juez de control, y cuya veracidad definitiva de esos elementos de convicción será debatida en el juicio oral y publico ( Fase de Juicio Oral), en la cual se verificara el proceso.
Con relación al numeral segundo del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que las actas emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO titular de la Cedula de Identidad N° V-26.152.254, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa.
De igual manera, con relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias especificas del caso, acerca del peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad. N tal sentido, dispone el numeral 2° y el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:
…omissis…
Observa esta Representación que las circunstancias señaladas en los numerales anteriores transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga encuentran perfectamente en el presente caso seguido en contra del imputado de autos.
En cuanto al ordinal 2° referido a la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso habida consideración que estamos frente a un delito que establece una pena de prisión que es superior a diez 810) años. Existiendo en tal sentido una presunción legal de peligro de fuga, por cuanto la pena minima es igual o superior a diez a los, existiendo un Concurso Real de delito.
Por otra parte el artículo 238 en su numeral 2° establece textualmente:
…omissis…
Con relación al ordinal 2° el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que tomar en consideración que al ciudadana imputada, estando en libertad podría influir en el comportamiento de las victimas, testigos o expertos que deben intervenir ene l presente proceso, poniendo en peligro el transcurso de la investigación, en ese sentido, se puede concluir que los imputados pudiere influir en testigos, victimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia en virtud de que el mismo es un sujeto de alta peligrosidad.
Aunado a lo anterior, es menester que el Ministerio Público es el director de la acción penal y que se presume la participación del imputado en el delito que les fue imputado a todo evento es una precalificación la cual puede variar en el transcurso de la investigación, así mismo el Ministerio Público se encuentra presto a cualquier elemento indicio o prueba, para exculpar el hecho imputado”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 10 de noviembre de 2015, en contra del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA ELGADO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente plantea que la decisión dictada por el Juzgado a quo, se encuentra inmotivada por no contar con testigos que soporten las actas policiales, también denuncia que no se encuentra acreditada la perpetración por parte del imputado de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; además denuncia que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado.

Evidencia esta Alzada de la revisión del acta de audiencia de presentación del imputado, así como de la resolución judicial, que el Juzgado a quo plasmó las razones por las cuáles consideraba idónea la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la motivación que deben contener las decisiones; debe puntualizarse que toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes en autos, ello debe ser así a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por la etapa primigenia e incipiente en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se requiere de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar….”

Así mismo, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales son delitos de acción pública, y en virtud a la fecha de su comisión, 09 de noviembre de 2015, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de de las actuaciones que se observan fueron tomadas en cuenta por la juzgadora, siendo las siguientes:

1.- ACTA POLICIAL N° 018-2015, de fecha 09-11-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la misma se describe el procedimiento de aprehensión inmediatamente después de cometido el delito por los imputados.
2.- Acta de entrevista por la víctima JEFERSON JOSE GOMEZ. En la misma se describe como los imputados cometieron el presunto delito.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS.

Siendo los anteriores elementos de convicción los que permiten estimar la participación del patrocinado de la recurrente en la comisión de los hechos atribuidos por la representación Fiscal.

Consideran además, estos jueces integrantes de la Sala que a su vez se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues se aprecia que partiendo de la circunstancia del presente caso, los delitos imputados, son los de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo que la norma establece una pena superior a diez (10) años de prisión se pudiera entonces considerar que existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad; así mismo se verifica, que la víctima en el presente caso, se encuentran plenamente identificada, por lo que pudiera darse el caso de que pudieran influir sobre éste para que informe de manera desleal o reticente poniendo así en peligro las resultas del proceso.

En tal sentido, los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Artículo 238.. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De manera que los fundamentos empleados por la Jueza a quo, para privar de libertad al ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa y clara, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales, así como estuvo investida a las exigencias previstas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

Debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal como efectivamente ocurre en la presente causa, al haber sido debidamente verificado por la Juzgadora a quo, y por quienes aquí deciden lo contemplado en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo debe destacarse, que el único medio para verificar la culpabilidad o no de un procesado, será a través del desarrollo de un debate Oral y Público.

Es importante destacar que el estado de libertad en nuestro sistema judicial penal constituye ciertamente la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal

Con respecto a la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado a quo debe reiterar esta Sala de Apelación como en otros casos, que puede variar dependiendo de lo que se derive o no de las resultas de la etapa preparatoria. Así mismo, en la referida fase la defensa puede solicitar la práctica de diligencias que a bien considere, a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a su representado.

Señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.”

En tal sentido, se trae a colación lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual con respecto a la precalificación jurídica señala lo siguiente:
“…
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
“…
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

Denuncia también el recurrente que en el presente procedimiento no existen testigos presenciales del mismo, por lo que el dicho de los funcionarios no es suficiente para determinar la culpabilidad de una persona en un hecho punible. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.

Vista la anterior decisión, y tal como se ha dicho anteriormente no era imprescindible en el presente caso la ubicación de los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se acaba de indicar ut supra, el mismo fue detenido inmediatamente cometido el delito, facultad esta que le es dada a los funcionarios a actuar en caso de observar la ejecución de cualquier tipo de hecho punible, aunado a que el mismo artículo no exige de forma obligatoria la presencia de los mismos, lo que a consideración de esta Sala no procedía en el presente caso, ya que como se dijo anteriormente la aprehensión se originó en persecución del imputado, siendo esta una acción imprevisible para los actuantes. El artículo 191 al cual se ha hecho referencia establece:
Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
Ahora bien, con respecto a que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa que estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó en la aprehensión del imputado, lo cual evidentemente viene a determinar una condición especial de los funcionarios, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que, con su presencia a pocos metros del sitio en el cual ocurrieron los hechos, y al ver el clamor de la víctima, le convierte en un testigo de cargo, al haber tenido una referencia directa con los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial.

Por ultimo, es importante destacar que la víctima también tiene un papel relevante en el proceso penal, siendo que en este caso la declaración de ésta ha sido uno de los elementos principales tomados en cuenta para decretar la Privación de Libertad, debiendo esta Alzada hacer énfasis, en el criterio que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1277 de fecha 26-07-11, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
Artículo 119. Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.
Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.”

De la decisión anteriormente señalada, podemos observar la importancia que se le debe dar a la víctima en el actual proceso penal, y la obligación en la que se encuentran los operadores de justicia para tomar como relevante la participación de la misma en todo el proceso, incluso en la fase de investigación, por lo que no le asiste la razón a la recurrente cuando pretende que el juzgado a quo le reste importancia al testimonio de esta, y además, concatenada con las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, los cuales pasan a hacer indicios serios que pudieran llegar a demostrar la comisión de hechos punibles en un futuro juicio oral y público.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, contra de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano YONAIKER SAMUEL MORA DELGADO, contra de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/VM.-
EXP. Nro. 3794