REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 6
Caracas, 8 de enero de 2016
205º y 156º
Expediente: Nº 4182-15
Ponente: DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO
Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto el 13 de octubre de 2015 por la ciudadana GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V- 16.247.682, V- 20.005.815, V- 24.456.664 y V- 22.359.465 respectivamente; contra la decisión dictada el 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
El 18 de noviembre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto Nº AP02-R-2015-002431, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 4182-15, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento a la Juez DRA. MARÍA CECILIA HUNG CRASTO.
El 20 de noviembre de 2015, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó recabar el expediente original conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido en esta Sala en esa misma fecha.
El 15 de Diciembre de 2015, se dictó auto mediante el cual la Juez LEYVIS AZUAJE TOLEDO se aboca al conocimiento de la presente causa.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA IMPUGNACIÓN
El 13 de octubre de 2015, la ciudadana GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, presenta recurso de apelación contra el pronunciamiento emitido el 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, alegando lo siguiente:
“(…)
CAPITULO (sic) II
DENUNCIA
En (sic) conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que el (sic) recurrido (sic) violó a mi (sic) patrocinado (sic) sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo (sic) unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
La defensa difirio (sic) de la Precalificación (sic) dada por el representante (sic) Fiscal, porque considera que de los hechos narrados no están presente (sic) todos los elementos exigidos en el articulo (sic) 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ni los extremos del articulo (sic) 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Municiones y Armas de Fuego de igula (sic) manera la defensa Solicito (sic) la (sic) sea desestimado el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo (sic) ya que la fiscalia (sic) no presento (sic) ninguna prueba de que mis defendiod (sic) pertenezcana (sic) a una banda delictiva ni que mucho menos presenten registro policiales que avalen la autoria (sic) o participación de mis defendidos en el delitos (sic) tipifiados (sic) en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
…cabe señalar que el recurrido no tomó en consideración que mi (sic) patrocinado (sic) tiene (sic) un domicilio fijo, familia constituida, tiene (sic) un grado de instrucción debido, no tiene (sic) como modo de vida conocido el delito ni tiene (sic) registros policiales anteriores, ni mucho menos ha (sic) estado detenido (sic) anteriormente y está (sic) dispuesto (sic) a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su (sic) aprehensión (sic).
No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal (sic), sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente…
(…)
Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION (sic) DE LA LIBERTAD, establecido (sic) en el (sic) articulo (sic) 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia (sic) y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi (sic) patrocinado (sic), que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo.
CAPITULO III
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento al (sic) asistido (sic) JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. V-16.247.682, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. V-20.005.815, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. V-24.456.664 Y ANDRI RICARDO HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic), titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. V-22.359.465 a quien (sic) se le (sic) sigue la Causa No. 31C-19.959-15, sometido (sic) al proceso que se le (sic) sigue.
Solicito se requiera del Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación en la sentencia definitiva.
(…)”.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 29 de octubre de 2015, los ciudadanos ISABELLA MARÍA VECCHIONACCE QUEREMEL, URIMARY COROMOTO ESTRADA MONTILLA y SAYNE NILSE PANDURO RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliares Interinas de la Fiscalía Centésima Décima Octava (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, con competencia en materia contra las Drogas, presentan escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“(…)
CAPÍTULO I
CONTESTACION (sic) DEL RECURSO:
Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial y Penal, mediante decisión de fecha (sic) 08/10/2015 (sic), motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, (sic) por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto.
En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del (sic) Imputado (sic) y sus respectivas garantías se ejerce (sic), no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados (sic) ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida (sic) privativa de libertad en contra del (sic) procesado (sic), en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Trafico (sic) Ilícito en la Modalidad de Distribución y Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, además del Porte Ilícito de Arma de Fuego, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del (sic) Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha (sic) 08/10/2015 (sic), decretar la Medida (sic) de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos Imputados (sic) de autos ha (sic) rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir, que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina (sic) jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el (sic) ciudadano (sic) Imputado (sic) es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.
Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MAYOR CUANTIA (sic) en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, acordada por el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra de los encartados de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados (sic) para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero (sic), resulta paladino que los Imputados (sic) ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), se encuentran presumiblemente incursos en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MAYOR CUANTÍA en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que NO ameritan beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónico al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito de la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (8) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, y el delito de Asociación establece una PENA de SEIS (6) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los Imputados (sic) JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero Eiusdem, De (sic) igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) Ibídem.
Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los Imputados JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ DONAIRE, (sic),como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el (sic) honorable Juez Cuadragésimo (sic) Octavo (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
(…)
Las disposiciones de cualquier ley deben ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.
CAPÍTULO II
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicitamos la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la APELACIÓN de autos incoada por la Defensa de los Imputados (sic) JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic) y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los Imputados (sic) JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic).
(…)”.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos “SEGUNDO” y “TERCERO” dictado en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, realizada el 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V- 16.247.682, V- 20.005.815, V- 24.456.664 y V- 22.359.465 respectivamente; en el cual señala lo siguiente:
“…SEGUNDO: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) a los ciudadanos JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO Y BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS (sic) EN MAYOR CUANTIA (sic) EN LAMODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga (sic) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y además en relaciona (sic) a los (sic) BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER y HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO, por la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarmen (sic) y Control de Municiones. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y lo esgrimido por la defensa, quien aquí decide, pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz de los hechos expuestos en esta audiencia, en tal sentido tenemos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el hecho típicamente antijurídico referido a los delitos de: a los ciudadanos JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO Y BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS (sic) EN MAYOR CUANTIA (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga (sic) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y además en relaciona (sic) a los BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER y HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO, por la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarmen (sic) y Control de Municiones, evidenciándose que a la fecha no se encuentran (sic) prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal.
2. Tenemos como elementos de convicción, 1-. Acta de aprehensión suscrita en fecha (sic) 07/10/2015 (sic), por los Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al (sic) folio (sic) 03 al 05 de la presente pieza; 2.- Acta de entrevista cursante al folio 10 de la presente pieza; 3-. Acta de entrevista cursante al folio 12 de la presente pieza; 4.- Registro (sic) de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 1381-15, 1380-15, 1382-15 y 1383-15, cursante al (sic) folio 27 al 30 de la presente pieza, con la respectiva fijación fotográfica cursante al folio 31 de la presente pieza; convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos pudieran ser responsables de los hechos que le han sido imputados por la vindicta pública. Considerando que se llenan los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, los extremos establecidos en el artículo 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga; en este sentido, vale la pena traer a colación la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (sic) 15 de mayo de 2001 que al referirse al peligro de fuga expresa: "...la norma… le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga...”. Igualmente observa esta sede, que los hechos precalificados por el Ministerio Público a los cuales esta sede ha compartido, la pena que pudiere llegar a imponerse supera en su límite máximo, por lo cual encuadra con el supuesto del numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al peligro de obstaculización, este tribunal (sic) observa que el (sic) hoy imputado (sic) de encontrarse en libertad podría (sic) influir en la persona de los testigos para que estos se comporten desleal o reticente poniendo en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y por ende la realización de la justicia, por lo que con fuerza a lo antes indicado lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETA (sic) LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO Y BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo (sic) y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.
De igual forma cursa a los folios veintidós (22) al treinta y siete (37) del cuaderno de incidencia, el correspondiente auto fundado dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se desprende del escrito recursivo interpuesto por la defensa, los siguientes alegatos:
Que: “…el (sic) recurrido (sic) violó a mi (sic) patrocinado (sic) sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo (sic) unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.”.
Que: “…de los hechos narrados no están presentes todos los elementos exigidos en el articulo (sic) 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ni los extremos del articulo (sic) 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Municiones y armas de Fuego…”.
Que: “…Solicito… sea desestimado el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo (sic) ya que la fiscalia (sic) no presento (sic) ninguna prueba de que mis defendiod (sic) pertenezcana (sic) a una banda delictiva ni que mucho menos presenten registros policiales que avalen la autoria (sic) o participación de mis defendidos…”.
Que: “…el (sic) recurrido (sic) no tomó en consideración que mi (sic) patrocinado (sic) tiene (sic) un domicilio fijo, familia constituida, tiene (sic) un grado de instrucción debido, no tiene (sic) como modo de vida conocido el delito ni tiene (sic) registros policiales anteriores, ni mucho menos ha (sic) estado detenido (sic) anteriormente y está (sic) dispuesto (sic) a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su (sic) aprehensión (sic).”.
Que: “No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal (sic), sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente.”.
Que: “…la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia (sic) y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi (sic) patrocinado (sic), que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo.”.
Por su parte la Representación Fiscal en contraposición a lo manifestado por la recurrente sostiene:
Que: “…se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial y Penal, mediante decisión de fecha (sic) 08/10/2015 (sic), motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, (sic).”.
Que: “…han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados (sic) ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida (sic) privativa de libertad en contra del (sic) procesado (sic), en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Trafico (sic) Ilícito en la Modalidad de Distribución y Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, además del Porte Ilícito de Arma de Fuego, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.”.
Que: “…NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad…”.
Que: “…los ciudadanos Imputados (sic) de autos ha (sic) rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad…”.
Que: “…la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MAYOR CUANTIA (sic) en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, acordada por el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra de los encartados de autos…”.
Que: “…que los Imputados (sic) ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), se encuentran presumiblemente incursos en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MAYOR CUANTIA (sic) en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que NO ameritan beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”.
Que: “…el referido delito de la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (8) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, y el delito de Asociación establece una PENA de SEIS (6) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los Imputados (sic) JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTINEZ (sic) CAMPOS, JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE (sic), son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero Eiusdem, (sic) De (sic) igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) Ibídem.”.
Que: “…se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio…”.
Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego de examinar los alegatos de la recurrente y revisada la decisión impugnada de cara a las actas procesales que conforman el expediente original a los fines de verificar los requisitos taxativos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tendentes a establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; y concurra una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa que la Juez de la recurrida tomó en consideración los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público en la solicitud de decreto de privación judicial preventiva de libertad, a saber:
1.- Acta de Aprehensión del 7 de octubre de 2015, suscrita por el Oficial Agregado (CPNB) Kleivin Quiroz, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de: (Folios 3 al 5 del expediente original):
“…Siendo las Cuatro (sic) Treinta (sic) (04:30) horas de la mañana del día da hoy y año en curso, se recibio (sic) una llamada telefónica de una ciudadana, quien no quiso suministrar sus datos por miedo a futuras represalias, manifestando que en el Sector (sic) el Rosario de las Minas de Baruta, Callejón (sic) los (sic) Claveles, se encontraban cuatro (04) sujetos integrantes de la banda "EL BUHO" con pistolas quitandoles (sic) las pertenencias a los ciudadanos qua se dirigen a sus trabajos, uno de los sujetos vestía con una camisa de color blanca, bermuda blue jean, y otro con una camisa de color negra, schort (sic) de color azul, zapatos deportivos azules, por tal motivo se conformo (sic) una comisión policial al mando del OFICIAL JEFE (CPNB) GONZALEZ (sic) GLEIBER, en compañía de los OFICIALES (CPNB) MARRON (sic) JULIO, HERNANDEZ (sic) EUDARY, NOGUERA KELVIN, ALVARADO GLIBER,CASTRO (sic) ALBERTO, OFICIAL AGREGADO (CPNB) BRITO WILKINS y quien suscribe, en la unidad marca Toyota, modelo Land Cruiser, color gris, signada con la numerología 481, con motivo de trasladarnos al lugar antes mencionado y verificar la situación, una vez en el lugar se procedió a realizar un recorrido a pie, con el fin de dar captura a dichos sujetos y así dar respuesta a la comunidad, pasado varios minutos avistamos a unos ciudadanos, con las mismas características suministrada (sic) en la llamada, que al notar la comisión policial se tornaron evasivos emprendiendo la huida en veloz carrera, hacia el interior de una vivienda, por tal motivo los Oficial (sic) (CPNB) NOGUERA KELVIN, ALVARADO GLIBER, CASTRO ALBERTO emprendieron una persecución a pie estando plenamente identificados como funcionarlos activos de esta cuerpo policial y amparándose en el articulo (sic) 196 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) ingresaron al interior la vivienda, logrando avistar a dichos sujetos procediendo a darle la voz de alto a los ciudadanos, los mismos al verse rodeados espesaron (sic) a gritar palabra (sic) obscenas a la comisión policial (sic) amenazando da muerte a todos los presentes, el OFICIAL JEFE (CPNB) GONZALEZ (sic) GLEIBER, procedió a buscar a dos (02) (sic) ciudadanos quienes sirvieron de testigos en la actuación policial, de igual manera el OFICIAL (CPNB) ALVARADO GLIBER procedió a realizarle la inspección corporal a los ciudadanos, amparado en el articulo (sic) 191º del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de determinar si entre sus pertenencias o adherido a sus cuerpo (sic) poseía (sic) algún objeto de interés criminalistico (sic), les indicó que de poseer un objeto de interés criminalistico (sic) dentro de sus vestimentas o adherido (sic) a su (sic) cuerpo (sic) lo exhibieran, dichos ciudadanos manifestando que no, por lo que el OFICIAL en mención le realizo la revisión corporal a ambos sujetos, se le incauto (sic) al PRIMER ciudadano en su bolsillo derecho de (sic) bermuda, una (1) cartera de material de tela de diversos colores de dama con un aza (sic) colgante con detalles sintéticos de color blanco y negro, en su interior una bolsa de material sintetico (sic) traslucido con cierre hermético contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta blamquesina (sic) de presunta droga denominada "COCAINA" (sic), de igual forma dicho ciudadano nos manifestó ser y llamarse como queda escrito MARTINEZ (sic) CAMPO OSMAR DAVID, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-20.005815, de 25 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela de color blanca, una bermuda multicolor, zapatos deportivos blancos, con las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, cabello corto, ojos de color marrón claros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,71 mtr (sic) aproximadamente (sic), al SEGUNDO ciudadano se le incauto (sic) en su cintura, un (1) Facsimil (sic) tipo pistola de color negro, el mismo presenta una enumeración donde se lee 7250, con empuñadura elaborada en material sintetico (sic) de color marron (sic), de igual forma dicho ciudadano nos manifestó ser y llamarse como queda escrito BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-16.247.682, de 35 años de edad ALIAS EL BUHO, quien vestía para el momento, con una franela de color beis (sic), un schort (sic) deportivo de color negro, zapatos deportivos de color azules, con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color verdes, contextura gruesa, de estatura aproximadamente 1,65 mtr (sic) aproximadamente (sic), al TERCER ciudadano se (sic) incauto (sic), un (01) Facsimil (sic), tipo Rifle, de color negro, sin marca visible, de igual forma dicho ciudadano nos manifestó ser y llamarse como queda escrito HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-22.359.465, de 24 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela color Negra, un schort (sic) de Color (sic) Azul, zapatos deportivos de color Azules (sic), con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color negros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,60 mtr (sic) aproximadamente (sic), al CUARTO ciudadano en su bolsillo derecho de la bermuda (sic), un (01) envoltorio tipo cebolla elaborado de material sintético (sic) de color negro atado en su único (sic) extremo de un hilo de color rosado, contentivo en su interior de una sustancia solida (sic) de presunta droga denomina “CRACK” y se le incautó la cantidad de MIL SEISCIENTOS (1600) Bolívares de aparente curso legal distribuido de la siguiente manera: DIECISEIS (sic) (16) billete (sic) de la denominación de CIEN (100) bolívares… de igual forma dicho ciudadano nos manifestó ser y llamarse como queda escrito JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-24.456.664, de 20 años, quien vestía para el momento, con una franela de color blanca, Bermuda de color Azul, zapatos deportivos de color negro, con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color negros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,70 mtr (sic) aproximadamente (sic), en vista de lo que se le incauto (sic) a los ciudadanos, el Oficial AGREGADO (CPNB) BRITO WILKINS, le indica de manera explicita a los mismos, que se encontraban aprehendidos, de igual forma a aprender (sic) a los ciudadanos algunos residentes del sector comenzaron a lanzar objetos contundentes hacia la comisión (sic) policial, se le dio el resguardo correspondiente a los ciudadanos que nos sirvieron de testigos en el momento de la aprehensión (sic) de los sujetos, a su vez mi persona, le hizo lectura de sus derechos Constitucionales, a los ciudadanos aprehendidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 49º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… posteriormente los aprehendidos quedan identificados como, EL PRIMERO; MARTINEZ (sic) CAMPO OSMAR DAVID, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-20.005815, de 25 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela de color blanca, una bermuda multicolor, zapatos deportivos blancos, con las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, cabello corto, ojos de color marrón claros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,71 mtr (sic) aproximadamente (sic), residenciado, en las Minas de Baruta, Callejón los Claveles, casa número 3, Municipio Baruta, Estado Miranda, EL SEGUNDO; BELLO HERNANDEZ (sic) JAIRO ALEXANDER, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-16.247.682, de 35 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela de color beis (sic), un short deportivo de color negro, zapatos deportivos de color azules, con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color verdes, contextura gruesa, de estatura aproximadamente 1,65 mtr (sic) aproximadamente (sic), residenciado, en las Minas de Baruta, Callejón los Claveles, casa número 3, Municipio Baruta, Estado Miranda, EL TERCERO; HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-22.359.465, de 24 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela de color Negra (sic), un schort (sic) de Color (sic) Azul (sic), zapatos deportivos de color Azules (sic), con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color negros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,60 mtr (sic) aproximadamente (sic), residenciado, en las Minas de Baruta, Callejón los Claveles, casa número 3, Municipio Baruta, Estado Miranda, EL CUARTO; JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-24.456.664, de 20 años de edad, quien vestía para el momento, con una franela de color blanca , (sic) Bermuda (sic) de color Azul (sic), zapatos deportivos de color negro, con las siguientes características fisonómicas: color de piel blanca, cabello corto, ojos de color negros, contextura delgada, de estatura aproximadamente 1,70 mtr (sic) aproximadamente (sic), residenciado, en las Minas de Baruta, Callejón los Claveles, casa número 3, Municipio Baruta, Estado Miranda, seguidamente el OFICIAL (CPNB) MARRON (sic) JULIO se comunico (sic) vía telefónica con la Fiscal 119º, Dra. JENY LEAL, Fiscal de guardia por este cuerpo policial, a quien se le notificó la aprehensión de los ciudadanos, quien nos indicó que dicho ciudadanos fueran presentados a sala de flagrancia, al mismo tiempo el Oficial (CPNB) HERNANDEZ (sic) EUDARY procedió a verificar a los ciudadanos por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) siendo atendida la llamada por el Oficial (CPNB) quien después de unos minutos nos informó que el ciudadano HERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic) ANDRI RICARDO, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad V-22.359.465, presenta registro policial, dicho registro se puede leer en la planilla de R13 Y R9, de igual forma nos informo (sic) que los otros ciudadanos no presentaron solicitud ni registro policial, aunado a esto se trasladaron a los ciudadanos aprehendidos al igual que las evidencias hacia la CEDE (sic) en el HELICOIDE, informando al Control de Operaciones Policial de este prestigioso Cuerpo Policial sobre lo sucedido… ”.
2.- Acta de Entrevista del 7 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano “RAMOS”, ante el funcionario Oficial Agregado (CPNB) WILKI BRITO, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana. (Folios 10 y 11 del expediente original); donde se deja constancia de:
“…Bueno yo iba para mi trabajo, por la calle principal de las Minas de Baruta y unos policías me detienen y me dicen que por favor los acompañara para que vieran un procedimiento que estaban realizando en una casa por lo que los acompañe (sic)." SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO ES ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra?. (sic) CONTESTO: (sic) "Minas de Baruta, Calle (sic) el (sic) rosario (sic) Callejón (sic) los (sic) Claveles (sic) Casa (sic) Nº41, Parroquia (sic) Baruta Municipio (sic) Baruta, a las 06:30 de la mañana el día 07-10-2015 (sic)". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del porque (sic) está siendo entrevistado? CONTESTO: (sic) "Si, serví de testigo en un procedimiento policial” (sic) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le manifestó el funcionario al momento que lo abordo cuando se llevaba acabo el procedimiento? CONTESTO: "Me dijo que por favor lo acompañara para que viera todo el procedimiento" (sic) CUARTA PREGUNTA: ¿Luego que ingresa a la vivienda que observo (sic)? CONTESTO: (sic) "Vi (sic), cuando los policías lo (sic) sacaron a uno de los tipos una bolsa que creo que era droga del pantalón, a otro le quitaron una bolsita (sic) negra algo que creo que era droga y otro de los tipos tenia una ametralladora " (sic) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los ciudadanos que se encontraban en la sala de la vivienda que usted narra? CONTESTO: (sic) "No," SEXTA PREGUNTA: ¿tiene, conocimiento de la vestimenta de los sujetos que estaban en la sala? CONTESTO: (sic) "Si, uno tenía una franela blanca con un estampado negro y short blue jean y el otro tenia (sic) franela blanca con un símbolo de color naranja short playero fue los que pude ver todo paso rápido (sic)". SEPTIMA (sic) PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características fisonómicas de los sujetos que menciona? CONTESTO: (sic) "Si, el de franela blanca y short b!ue jean es delgado mide como 1,70 de estatura, cabello negro (sic) piel blanca y tenía un tatuaje en el brazo derecho, él de franela blanca con el símbolo de color naranja tenía un tatuaje en el brazo izquierdo (sic) es de cabello negro, contextura delgada". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: (sic) "Solo de vista". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de cómo es la conducta de los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: (sic) "son peligrosos". DECIMA (sic) PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que los ciudadanos aprehendidos consuman alcohol o alguna DROGA? CONTESTO: (sic) "Desconozco" DECIMA (sic) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la conducta de los sujetos aprehendidos? CONTESTO: (sic) "Bueno ellos estaban grosero (sic) y altaneros decían que ellos eran hampa seria (sic)”. DECIMA (sic) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que los sujetos aprehendidos pertenezcan alguna banda? CONTESTO: (sic) “Si, ellos son de la banda del "Búho"". DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes integran la banda del búho? CONTESTO: (sic) "no se con exactitud porque no salgo casi eso es peligroso”. DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue coaccionado en algún momento por los funcionarios para tomarle declaración? CONTESTO: (sic) "No, en ningún momento”…”.
3.- Acta de Entrevista del 7 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano “JOSÉ”, ante el funcionario Oficial (CPNB) YESTER BRACHE, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana. (Folios 12 y 13 del expediente original); donde se deja constancia de:
“…Bueno yo iba caminando, hacia mi trabajo por la calle principal de las Minas de Baruta de pronto veo varios policías y uno de ellos me dice que por favor lo acompañe, para que vea un procedimiento que estaban realizando dentro de una casa en el callejón claveles (sic), y cuando entro a la casa, vi (sic) cuando cuando (sic) los policías empezaron a revisar a los chamos (sic) que estaban dentro de la casa y le consiguen una pistola y una droga quede impresionado hasta una ametralladora tenia (sic)….”.
4.- Acta de Identificación Provisional de las Sustancias del 7 de octubre de 2015, suscrita por el Oficial (CPNB) KELVIN NOGUERA, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana. (Folio 25 del expediente original); donde se deja constancia de:
“En esta misma fecha, siendo las Nueve (sic) y Treinta (sic) (09:30) horas de la mañana, encontrándome en la sede de este servicio, quien suscribe: EL OFICIAL (CPNB) NOGUERA KELVIN, actuante en el procedimiento efectuado en en (sic) Las Minas de Baruta, Calle (sic) El Rosario, Callejón (sic) Los Claveles, Parroquia (sic) Las Minas, Municipio (sic) Baruta, a las Seis (sic) (06:00) horas de la mañana aproximadamente; y de conformidad con lo establecido en los Art. 190 de la "LEY ORGÁNICA DE DROGAS" Y EL ARTÍCULO 37 DE LA "LEY ORGÁNICA DEL PFRVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICIA (sic) NACIONAL", Dejan (sic) constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera:
UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA (sic). EL CUAL ARROJO UN PESO BRUTO DE CIENTO CINCUENTA Y CUATRO (154) GRAMOS. UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR NEGRO ATADO A SU UNICO (sic) EXTREMO DE UN HILO DE COLOR ROSADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK. EL CUAL ARROJO UN PESO BRUTO DE VEINTIOCHO (28) GRAMOS…”.
5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 1381-15 del 7 de octubre de 2015, suscrita por el funcionario JULIO MARRON, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana; inserta en el folio 27 y vto. del expediente original; relacionado con: “MIL SEISCIENTOS (1600) BOLIVARES (sic) DE APARENTE CURSO LEGAL DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA (sic) DIECISEIS (sic) BILLETES DE CIEN (100) CON LOS SIGUIENTES SERIALES: X73987695, N25862548, S14195963, N80596931, G89403889, X 64819525, P47804752, H16437390, W56816409, V38439777, R25108905, AB76984173, R03271779, X74488554, AA41083563, AB74879797.”.
6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 1380-15 del 7 de octubre de 2015, suscrita por el funcionario GLIBER ALVARADO, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana; inserta en el folio 28 y vto. del expediente original; relacionado con: “UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVURULENTA BLANQUESINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA (sic). SE LE INCAUTÓ AL CIUDADANO: MARTINEZ (sic) CAMPOS OSMAR DAVID, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-20.005.815, DE 25 AÑOS DE EDAD. UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR NEGRO ATADO A SU UNICO (sic) EXTREMO DE UN HILO DE COLOR ROSADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK. SE LE INCAUTÓ AL CIUDADANO: JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) DONAIRE, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-24.456.664, DE 20 AÑOS DE EDAD.”.
7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 1382-15 del 7 de octubre de 2015, suscrita por el funcionario GLIBER ALVARADO, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana; inserta en el folio 29 y vto. del expediente original; relacionado con: “UNA (01) CARTERA DE MATERIAL E TELA DE DIVERSOS COLORES DE DAMA CON AZA (sic) COLGANTE CON DETALLES SINTÉTICOS DE COLOR BLANCO Y AZUL.”.
8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 1383-15 del 7 de octubre de 2015, suscrita por el funcionario JULIO MARRON, adscrito a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana; inserta en el folio 30 y vto. del expediente original; relacionado con: “UN (01) FASCIMIL (sic) TIPO PISTOLA DE COLOR NEGRO, EL MISMO PRESENTA UNA ENUMERACIÓN DONDE SE LEE 725O, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN.
UN (01) FASCIMIL (sic), TIPO SUB-AMETRALLADORA, DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE.”.
9.- Fijación Fotográfica del 7 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana; inserta en el folio 31 del expediente original; relacionado con: “LA CANTIDAD DE MIL SEISCIENTOS (1600) BOLIVARES (sic) DE APARENTE CURSO LEGAL DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA DIECISEIS (sic) BILLETES DE CIEN (100) BOLIVARES (sic) CON LOS SIGUIENTES SERIALES: X73987695, N25862548. S14195963, N80596931, G89403889. X64819525, P47804752, H16437390, W56816409, V38439777, R25108905, AB76984173, R03271779, X74488554, AA41083563, AB74879797. UN (01) FASCIMIL (sic) TIPO PISTOLA DE COLOR NEGRO, EL MISMO PRESENTA UNA ENUMERACIÓN DONDE SE LEE 725O, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN. UN (01) FASCIMIL. (sic) TIPO SUB-AMETRALLADORA, DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE. UNA (01) CARTERA DE MATERIAL DE TELA DE DIVERSOS COLORES DE DAMA CON AZA (sic) COLGANTE CON DETALLES SINTÉTICOS DE COLOR BLANCO Y AZUL. UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA (sic). UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR NEGRO ATADO A SU UNICO (sic) EXTREMO DE UN HILO DE COLOR ROSADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK.”.
Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta de Denuncia, Actas de Investigación Penal y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que fueron acreditadas por el Ministerio Público, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de unos hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas privativas de libertad, como es la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, asumiendo que la conducta desplegada por los referidos ciudadanos, se adecua a estos tipos penales.
Toda vez que se observa de los elementos de convicción antes transcritos, que estos crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, se encuentran vinculados con los hechos que les fueron imputados por la Oficina Fiscal; tal afirmación surge por cuanto los mismos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana, quienes se trasladaron al sector el Rosario de las Minas de Baruta, callejón Los Claveles por una llamada telefónica que hiciere una ciudadana, quien no suministró su identidad por temor a futuras represalias, la cual informó que en ese sector se encontraban cuatro (4) sujetos integrantes de la banda “El Buho” con pistolas quitándoles las pertenencias a los vecinos del sector, una vez en el lugar, la comisión policial realizó un recorrido por ese sector con el fin de dar captura a esos sujetos, pasados unos minutos observaron a sujetos con similares características a las descritas por la denunciante, quienes al notar la presencia policial, se tornaron evasivos emprendiendo la huída en veloz carrera, hacia el interior de una vivienda, en vista de ello uno de los funcionarios ingresó a la vivienda y avistó a dichos sujetos y les dio la voz de alto, luego de hacer la revisión corporal, al primer sujeto de nombre OSMAR MARTÍNEZ se le incautó un bolso de tela el cual contenía en su interior una bolsa de material sintético traslúcido con cierre hermético contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de presunta droga denominada COCAÍNA, al ciudadano JAIRO BELLO alias el búho, se le incautó en su cintura un facsímil tipo pistola de color negro, con enumeración 7250 al otro ciudadano ANDRI HERNÁNDEZ se le incautó un facsímil de rifle, de color negro, sin marca visible y al cuarto ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, se le incautó en el bolsillo derecho de su bermuda un envoltorio tipo cebolla elaborado en material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia sólida de presunta droga denominada CRACK, quedando aprehendidos por la comisión policial.
Así las cosas, observa esta Alzada que en el caso in examine se debe verificar conforme al principio de adecuación típica, la conducta presuntamente desplegada por cada uno de los imputados, en este sentido, según se desprende de las actas traídas al proceso, que en relación a los ciudadanos OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ los hechos encuadran en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en relación a los ciudadanos JAIRO BELLO y ANDRI HERNÁNDEZ, nos encontramos en presencia del tipo penal de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y adicionalmente todos los imputados se encuentran presuntamente vinculados en los hechos pre-calificados como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En base a lo anteriormente expuesto, esta Sala MODIFICA la pre-calificación jurídica acordada en la audiencia para la presentación de los aprehendidos en relación con los delitos subsumidos, de acuerdo a la conducta típica desplegada de forma individual ello es: En relación a los ciudadanos OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, como presuntos responsables del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en relación a los ciudadanos JAIRO BELLO y ANDRI HERNÁNDEZ, nos encontramos en presencia del tipo penal de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y adicionalmente todos los imputados se encuentran presuntamente vinculados en los hechos pre-calificados como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.
No obstante lo anterior, la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Representación Fiscal y acogida por el órgano jurisdiccional, puede variar en el transcurso de la investigación y el proceso. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada, la exigencia de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no debe interpretarse, en el sentido que se exija la “plena prueba de”, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en la Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si los imputados se encuentran o no involucrados en los hechos punibles.
Con base a ello, no resulta precedente la denuncia de la defensa, en el sentido de la inexistencia de elementos de convicción que obran contra sus patrocinados, tal como se advirtió antes; en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia formulada por la recurrente en este punto de impugnación. ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al periculum in mora, considera que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación ésta advertida en el presente caso por el Tribunal de Instancia ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.
En este sentido, apreció la recurrida en el presente caso el peligro de fuga, atendiendo a la gravedad de los delitos imputados a los ciudadanos OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE, como lo es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, oscila entre doce a dieciocho años de prisión, siendo la misma considerable; y en cuanto a los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de igual manera, respecto a todos los imputados OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE, JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, oscila entre seis a diez años de prisión, siendo la misma considerable por lo que el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada.
Aunado a ello, también consideró la recurrida, la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito complejo, que vulnera la salud pública y la colectividad, ya que es consabido que atentan gravemente contra la integridad física de las personas, de ello deviene un deterioro progresivo en el ámbito familiar ya que se generan trastornos psicológicos, emocionales y económicos, aunado a los problemas laborales, son considerados delitos pluriofensivos, atentatorios de varios bienes jurídicos a saber cómo son la vida, salud pública, seguridad ciudadana, así las cosas el legislador le da preponderancia y tomó en cuenta esas circunstancias como fundamentación en base a la gravedad del tipo de delito que per se constituye las drogas, aunado a los efectos que produce en varios estratos a saber como son el social, familiar , por otro lado la salud pública es una garantía constitucional por la que se debe velar, siendo que la farmacodependencia lesiona este derecho, de igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos reprochables de tan graves efectos y de carácter colectivo como los que se reputan en el caso sometido a ésta Instancia Superior.
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ésta instancia infiere que los imputados podrían influir sobre los testigos, toda vez que son vecinos residentes de la zona donde habitan los imputados de autos, lo cual podría influir de manera negativa para que estos se comporten de manera desleal o reticente en el transcurso de la investigación, poniendo así en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad (artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal).
En lo atinente a lo argüido por la recurrente en su escrito recursivo respecto a no estar llenos los extremos contemplados en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es preciso acotar que del acta de aprehensión de fecha 7 de octubre del año que discurre se colige que los ciudadanos ANDRI HERNÁNDEZ y JAIRO BELLO alias el búho, al momento de ser aprehendidos y realizarles la revisión corporal respectiva por los funcionarios actuantes, se les incautó al primero de ellos en su cintura un facsímil tipo pistola de color negro, con enumeración 7250 y al otro ciudadano ANDRI HERNANDEZ se le incautó un facsímil de rifle, de color negro, sin marca visible, que dio lugar a la adecuación de la conducta en el tipo penal invocado por esta alzada, lo cual desvirtúa la pretensión alegada por la recurrente en su escrito recursivo, resultando un dislate estimar que los imputados supra mencionados no portaban armas al momento de ser aprehendidos, tal como lo delata la recurrente.
En lo atinente a la denuncia de la recurrente relativa a la precalificación del delito de asociación para delinquir que hiciere la representación de la Vindicta Pública en la audiencia para Oír al Aprehendido, ésta Alzada refiere que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la siguiente manera:
“Artículo 37. Asociación. “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española, define Asociación como: “…Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada…” y Delinquir: “…”Cometer delito”.
De igual manera el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: Asociación: “…acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto…”. Y Asociación Criminal: “…pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos…”.
De la norma señalada, así como de la definición de lo que es el tipo penal de Asociación para Delinquir, es evidente para esta Alzada que entre las características relativas a este tipo penal, ineludiblemente para su configuración debe existir la asociación de tres (3) o más personas, permanentes en el tiempo, ello con la finalidad o intención de cometer actos típicos antijurídicos, para así obtener un beneficio económico de otro índole personal o para un tercero, de tal modo que observa éste Órgano Colegiado que se adecúa típicamente éste tipo penal precalificado por la Vindicta Pública al hecho punible perpetrado por los imputados de autos. Y ASÍ SE DECLARA.
De modo tal, que el hecho que los imputados posean domicilio fijo y asiento familiar como lo alega la defensa, no son estas los únicas variables que debe tomar en cuenta el Juez para valorar la procedencia de la medida de coerción dictada, cuando existen a todas luces elementos de convicción que están plenamente acreditados en autos para que sea dictada la privación judicial preventiva de libertad de los imputados. Por lo que se desestima tal alegato esgrimido por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.
Así, este Tribunal Colegiado atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considera que lo procedente era aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo hiciera el Tribunal de la recurrida, quien consideró que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…”.
Con base a lo anterior, se colige que tal medida de coerción personal fue debidamente motivada, por lo que la recurrida no incurre en infracción de los artículos 157, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia ser declara sin lugar la denuncia efectuada por la recurrente referente a la inmotivación del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso destacar que no ha sido violentado, ya que los imputados de autos son considerados inocentes durante el proceso hasta tanto no sean declarados mediante sentencia definitivamente firme su culpabilidad en los hechos investigados, aunado a ello esta Alzada evidencia que, de las actas se desprende que a los referidos ciudadanos les fue realizada la audiencia para la presentación de los aprehendidos dentro del lapso legal establecido, en la cual se les informó sobre los Preceptos y Garantías Constitucionales, los hechos que se les imputan, así como fueron proveídos de defensa técnica y oídos por la Juez Natural.
En lo atinente a la violación al Principio de Afirmación de Libertad, previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, verifica esta Sala que tampoco le asiste la razón a la recurrente, por cuanto la privación judicial preventiva de libertad es una medida de coerción personal, aplicada de forma excepcional, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y solo es imponible cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como se muestra en el presente caso.
Asimismo, tampoco evidencia este Tribunal Colegiado la conculcación de algún derecho o garantías constitucional, en detrimento de los justiciables o el proceso, como lo aduce la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.
Concluye entonces esta Sala, que de la recurrida se verifican acreditados los requisitos objetivos para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimación del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, encontrándose debidamente motivada la medida de coerción personal decretada, por lo que considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 11 de septiembre de 2015 por la ciudadana GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V- 16.247.682, V- 20.005.815, V- 24.456.664 y V- 22.359.465 respectivamente; contra la decisión dictada el 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, modificando las precalificaciones jurídicas admitidas por la Instancia, en relación a los ciudadanos OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ como presuntos responsables en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en cuanto a los ciudadanos JAIRO BELLO y ANDRI HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y respecto a todos los imputados como presuntos responsables en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
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V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 11 de septiembre de 2015 por la ciudadana GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos JAIRO ALEXANDER BELLO CAMPO, OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ DONAIRE y ANDRY RICARDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V- 16.247.682, V- 20.005.815, V- 24.456.664 y V- 22.359.465 respectivamente; contra la decisión dictada el 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos.
SEGUNDO: Se MODIFICA la calificación jurídica acordada en la audiencia para la presentación de los aprehendidos al considerar esta sala que la conducta desplegada por los imputados se subsume en relación a los ciudadanos OSMAR DAVID MARTÍNEZ CAMPOS y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ como presuntos responsables en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en cuanto a los ciudadanos JAIRO BELLO y ANDRI HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y respecto a todos los imputados como presuntos responsables en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de enero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE
DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ
LAS JUECES INTEGRANTES
DRA. GLORIA PINHO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO
PONENTE
LA SECRETARIA
ABG. EMERYS ZERPA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ABG. EMERYS ZERPA
Asunto: Nº 4182-15
YCM/GPMCHC/Ez/rodolfo