TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL Y
TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, dieciocho (18) de enero de 2016
205° y 156°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA

ASUNTO: NP11-R-2015-000198

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano GUILLERMO JOSÉ LUNA ABREU, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos Luís Daniel Atienza Clavier y José Luís Atienza Petit, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 128.670 y 71.912, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): Entidad de trabajo Mulitiservicios Top-Rever, C.A., la cual se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el Nº 12, Tomo A-2 de fecha 21 de Octubre de 2003, con última modificación por ante el mismo registro bajo el Nº 57, Tomo A-12 de fecha 17 de septiembre de 2008; quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos Oscar Luís Prada y Andrés Marcano, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.100.325 y 99.967.

MOTIVO: Recurso de apelación contra acta de revisión de experticia de fecha 21 de septiembre de 2015.

DE LA RELACIÓN DEL PRESENTE RECURSO

Sube ante esta Alzada el presente recurso de apelación ejercido contra acta de revisión de experticia correspondiente al asunto Nº NP11-L-2012-001083, asunto este sustanciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, incoara el ciudadano Guillermo José Luna Abreu, contra la entidad de trabajo Multiservicios Top-Rever, C.A. y Petrex Venezuela, C.A. Ahora bien, dentro de la oportunidad para recurrir, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra auto dictado por dicho Juzgado, procediendo el mismo en oír dicha apelación en un solo efecto; por lo que ante tal circunstancia correspondió a esta Alzada el requerimiento del asunto principal, pues, el recurso ejercido debe ser oído en ambos efectos, tal como así lo dispuso la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de acuerdo a la decisión de fecha 16 de septiembre de 2015, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Gómez Cabrera, en este sentido, procedió el Juez a quo, en fecha 07 de octubre de 2015, en remitir el presente recurso a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), a los fines de la distribución del expediente para su posterior conocimiento por los Juzgados Superiores del Trabajo, correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado Primero Superior.

En fecha 26 de octubre del presente año se admite y se fija la audiencia de parte, pautándose la misma para el día jueves Veintinueve (29) de octubre de 2015 a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto los ciudadanos Guillermo José Luna Abreu, parte recurrente debidamente acompañado por sus apoderados judiciales los abogados José Luís Atienza y Luís Daniel Atienza; compareciendo también la demandada principal Multiservicios Top-Rever, C.A., por intermedio de su apoderado judicial el abogado Oscar Prada Martínez. De igual modo se dejó expresa constancia de la incomparecencia al acto de la co-demandada Petrex Venezuela, S.A., dictándose en esta misma oportunidad el dispositivo del fallo, siendo declarado Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en consecuencia se modifica lo referente a la experticia complementaria del fallo.

De las Alegaciones efectuadas por la parte demandada recurrente:

Alega la parte recurrente que la causa principal se encuentra en la fase de ejecución de sentencia, producto de la decisión tomada por la Sala de Casación Social la cual ordena al tribunal ejecutor de la causa el cual es el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que se realizará una experticia complementaria del fallo para determinar los conceptos que fueron condenados a través de la contratación colectiva petrolera, ello en virtud, en que quedare determinado que era un trabajador petrolero que laboraba en una jornada por sistemas de guardias de 7x7 y que su trabajo era nocturno por cuanto según su decir, había quedado evidenciado efectivamente que comenzaba a laborar a las cuatro de la mañana (04:00 a.m.) y que culminaba a las diez de la noche (10:00 p.m.), además de ser por guardias de 7x7 era una jornada nocturna, lo cual quedo establecido en virtud de los dichos de los propietarios de la empresa TOP- REVERT, C.A.

Que una vez realizada la experticia complementaria del fallo y siendo que a la audiencia de revisión que convocare la ciudadana Jueza del Tribunal Primero Ejecutor, al momento de realizarse la misma él se encontraba presente a los fines de participar en el referido acto, haciendo la salvedad que no recordaba sí se encontraba presente la parte demandada, por lo que cree que si estaban por allí; el caso especifico es que aun cuando su persona participó que se encontraba presente al acto, sin embargo, le fue notificado que no podía estar presente, por cuanto la reunión era de carácter privado. Denuncia ante tal circunstancia y como primer punto de apelación la violación del derecho a la defensa y el debido proceso; por cuanto arguye que en nuestro sistema laboral todos los actos son públicos y las audiencias son de las partes, por lo que las mismas deben estar presentes.

En cuanto a la experticia presentada, la parte recurrente, señaló que la misma no ha acogido el criterio establecido por la Sala de Casación Social en la sentencia dictada; por cuanto una vez quedare establecida la jornada 7x7 deben realizarse los cálculos de los conceptos condenados en base a la contratación colectiva petrolera, siendo que ésta es una norma sublegal, la cual no observa interpretación alguna en el entendido de que es una norma sencilla elaborada para obreros, lo que en su decir, cuando ésta señala algo en su contenido debe entenderse literalmente lo allí establecido. Es decir, cuando estipula que es una guardia especial 7x7 y se remite a la Cláusula 4 ordinal 17, este refiere un parámetro de calculo de jornada petrolera definida por salarios normales, entendiéndose así a los cinco días de la semana o si trabaja el domingo, correspondería una prima dominical en razón a medio día (0.5) de salario y uno (1) en el sistema de guardia, advirtiendo de este modo que la experticia realizada presenta así un vicio.

Por otra parte hace referencia en que los expertos aun cuando no estén obligados a conocer profundamente la ley, corresponde al juez la obligación de ajustar los parámetros establecidos conforme a la sentencia dictada, siendo que para el pago de la TEA, el perito al realizar la experticia la ajustó a Bs. 2.100, 00, lo cual no corresponde siendo que al momento de la salida del trabajador ya ésta se encontraba en Bs. 2.700, 00, considerándola igualmente irrisoria ya que dicho beneficio se encuentra por el orden de los doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), en el entendido que el magistrado ordenó la indexación sobre todos los conceptos demandados; razón por lo que solicita el ajuste de dicho concepto (TEA) de Bs. 12.000,00 x 12 meses. De igual forma hace mención en cuanto que no se realizaron las correcciones pertinentes a los índices inflacionarios al igual que la mora, siendo solicitada dichas correcciones en este acto.

Por último advirtió que no fue acogido el criterio de la Sala de Casación Social, en cuanto a la aplicación de la jornada siete por siete (7x7), para así establecerse el salario normal, lo cual arroja una diferencia importante, pues, considera sus cálculos de siete (07) días, fueron suficientemente prudente ya que lo correcto correspondería un salario en base a nueve (09) días. Solicitó en todo caso se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Alegatos de la parte demandada principal recurrida entidad de trabajo Multiservicios TOP-REVERT, C.A.

Versaron los argumentos de la representación judicial de la parte recurrida Multiservicios Top-revert, C.A., en que luego de haberse realizado una primera experticia contable en la cual procedieron los expertos en ajustarse a los índices inflacionarios emitidos por el Banco Central de Venezuela y posteriormente realizarse una revisión de la misma, donde no consideró prudente el tribunal de la causa no se encontraren presentes las partes intervinientes; con lo cual fue posible determinar en la nueva audiencia que los montos eran favorables a los montos anteriores y previamente establecidos, por lo cual considera que la experticia realizada se encuentra apegada a derecho ya que la misma cumple con los lineamientos emanados de la Sala de Casación Social, cumpliendo además con el índice inflacionario que establece el Banco Central de Venezuela.

Para decidir este Alzada observa:

Antes de que esta juzgadora pase a pronunciarse en relación a los puntos esgrimidos por la parte recurrente relativos a la impugnación de la experticia complementaria del fallo realizada en la causa NP11-L-2012-001083, considera necesario pronunciarse en primer lugar sobre la denuncia efectuada por la parte actora concerniente a la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso por parte de la Jueza Temporal a cargo del Juzgado de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, al no dejar participar al apoderado judicial del recurrente a la audiencia fijada por dicho juzgado, con motivo de realizar la revisión de la experticia impugnada; a tal fin, fundamenta su denuncia señalando que nuestro sistema laboral todos los actos son públicos y las audiencias son de las partes, por lo que las mismas deben estar presentes.

Al respecto debe señalar quien aquí juzga que difiere de la opinión esgrimida por el profesional del derecho por cuanto tal como lo señaló él nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo en la fase en la cual se encuentre el procedimiento incoado, las audiencias serán privadas o públicas; dicho esto es necesario traer a colación que la presente causa se encuentra en fase de ejecución, específicamente en la impugnación de la experticia complementaria del fallo, para lo cual de conformidad con las sentencias reiteradas de nuestra Sala de Casación Social el acto fijado para la revisión legal de la experticia consignada e impugnada por una de las partes, sólo comparecerán al mismo los expertos designados y el Juez a cargo del Tribunal, es decir, es un acto en el cual no requiere la presencia de las partes, motivos por el cual forzosamente concluye esta alzada que a la parte recurrente no le fue violentado su derecho a la defensa y el debido proceso por parte del tribunal A quo. Y así se resuelve.

Precisado el punto anterior pasa esta juzgadora a pronunciarse en relación a la impugnación realizada a la experticia complementaria del fallo, motivos por el cual considera pertinente acotar quien aquí decide que la sentencia impugnada por la representación judicial de la parte accionante, corresponde a la publicada en fecha 23 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declara SIN LUGAR la impugnación realizada por la parte actora en relación a la experticia complementaria del fallo efectuada por el experto designado Lic. Alí José Millán Sánchez, en tal sentido, considera pertinente esta sentenciadora traer a colación lo expuesto por el referido juzgado en dicha decisión, la cual reza:

“En fecha 22 de julio del año que discurre, se inicia la presente incidencia, mediante diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado LUÍS ATIENZA PETIT, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.922, quien procedió a impugnar la experticia complementaria del fallo presentada por el Licenciado ALÍ JOSÉ MILLÁN SÁNCHEZ, inscrito bajo el C.P.C Nº 101.474, en fecha veintiuno de julio de dos mil quince.

Vista la impugnación realizada, el Tribunal por auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2015, procedió a designar dos expertos contables para que conjuntamente con la Jueza, revisaran la experticia, y decidir así, sobre la procedencia o no de la impugnación, resultando designadas las Licenciadas JENNIMAR BEATRIZ DELPRETE y CRISTINA DEL VALLE PASERO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 13.655.636 y V- 9.897.081. Las ya mencionadas expertas fueron notificadas, y aceptaron el cargo, prestando el juramento de ley lo cual se puede verificar en los folios 601 y 602 del presente expediente, posteriormente, se procedió a fijar la reunión para el día lunes 21 de septiembre de 2015, a las 02:00 p.m., siendo el día y la hora fijada por el Tribunal para el acto de revisión de experticia, anunciado el acto por el Alguacil adscrito a la Unidad de Seguridad y Orden del Circuito Laboral del Estado Monagas, se dejo constancia de la comparecencia de las prenombradas expertas designadas por este Tribunal para que tenga lugar la revisión definitiva del Informe de experticia presentado por el Licenciado Alí José Millán Sánchez, en virtud de la impugnación que de dicho informe hiciera la representación del accionante. Al respecto este Tribunal conjuntamente con las expertas designadas procedió a la revisión de la experticia.
De la revisión conjunta efectuada, las expertas contables realizan libremente sus consideraciones, que fueron verificadas por la jueza de este Despacho y las mismas fueron establecidas en el acta que al efecto se levantó, la cual es del tenor siguiente:

ACTA DE REVISIÓN DE EXPERTICIA.

Nº DE EXPEDIENTE: NP11-L-2012-001083
PARTE ACTORA: GUILLERMO JOSE LUNA ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.148.653.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSE LUIS ATIENZA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.912.
PARTE DEMANDADA: MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A y PETREX VENEZUELA, S.A
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ANDRES MARCANO, Inpreabogado Nº 99.967 y DAYANA PEREZ ZABALA Inpreabogado N° 87.214
MOTIVO: DIFERENCIA DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

En el día de hoy, lunes veintiuno (21) de septiembre de 2015, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la revisión de la experticia complementaria del fallo, comparecen las ciudadanas Licenciadas Jenimar Delprete y Cristina Pasero, venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Números 13.655.636 y 9.897.081, colegiadas bajo los números CPC 99.128 y LAC 14-52.818 en sus respectivos carácter de Expertas contables designadas por este Tribunal para que tenga lugar la revisión definitiva del Informe de experto presentado por el Licenciado Alí José Millán Sánchez, en virtud de la impugnación que de dicho informe hiciera el abogado José Luís Atienza petit, en su carácter de Apoderado de la parte demandante, Al respecto este Tribunal conjuntamente con las expertas designadas pasa de inmediato a revisar de forma específica en relación con el punto impugnado, en el que solo se limito a señalar entre otras causas, el hecho de que no se tomo en cuenta para obtener el salario normal los siguientes conceptos condenados por la sala de Casación Social en la presente causa los cuales son los siguientes: Horas extras, pago por pernota y pago por domingos laborados.

De la revisión realizada por este Tribunal con las expertas, se pudo constatar que en el folio 568, correspondiente a la Experticia Complementaria Del Fallo presentada, que el experto señala los tipos de salarios, haciendo mención al mismo tiempo, que los mismos fueron determinados según lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social, la cual cursa agregado al expediente al folio 544, y que se transcribe a continuación:

“Salario normal: el cual está compuesto, según lo establecido en la cláusula 4, numeral 17, como la remuneración que percibe en forma regular y permanente el trabajador, por la prestación de su servicio, así que en el caso del demandante incluye salario básico (incluyendo días trabajados y de descanso), prima dominical y prima especial por sistema de trabajo 7X7.”

Ahora bien, de lo trascrito se evidencia que el experto realizo su respectivo informe siguiendo lo establecido por la Sala tal y como se evidencia de la tabla que señala la forma de cálculo para la determinación del salario normal.

CUADRO CONCEPTOS ORDENADOS PARA EL SALARIO NORMAL CLAUSULA 4 NUMERAL 17.

CONCEPTOS DIAS SALARIO BASICO MONTO
DÍAS LABORADOS 7,00 83,33 583,31
DÍAS DE DESCANSO 7,00 83,33 583,31
PRIMA DOMINICAL 0,50 83,33 41,67
PRIMA ESPECIAL SISTEMA DE TRABAJO 0,50 83,33 41,67
SALARIO NORMAL 178,56
DIAS TRABAJADOS 7
SALARIO NORMAL 178,56

El salario normal establecido está compuesto de la suma de los conceptos ordenados para su cálculo Bs. 1.249,95 y luego divididos entre los 7 días laborados da como resultado un salario Normal diario de Bs. 178,59.

Por último, las expertas junto con la Jueza, consideran aclarado el punto de la experticia impugnada, en tal sentido se considera que el informe de la experticia complementaria del fallo presentado por el licenciado Alí José Millán Sánchez, se corresponde con lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2015.

En relación con los honorarios profesionales de los expertos contables, los mismos han sido fijados por este Tribunal según decisión de fecha 05 de agosto de 2015. Es todo terminó se leyó y conformes firman. LA JUEZA TEMPORAL. Abg. YSABEL BETHERMITH, EL SECRETARIA, LAS EXPERTAS CONTABLES Lcda. Jenimar Delprete. Lcda. Cristina Pasero Vielma

En relación del contenido del acta antes trascrita, Es importante señalar que la experticia complementaria del fallo, fue realizada en los términos establecidos en las Sentencia emanada del la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual mal podría un Tribunal en etapa de EJECUCIÓN y un EXPERTO CONTABLE designado por el Tribunal, hacer caso omiso a lo sentenciado y que se encuentra definitivamente firme, sentencia que establece el parámetro sobre los cuales debe realizarse la experticia complementaria del fallo.
Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien decide y conforme a la revisión realizada por las expertas Licenciadas Jennimar Beatriz Delprete y Cristina del Valle Pasero, que la experticia complementaria del fallo realizada por el ciudadano Licenciado Alí José Millán Sánchez, se realizo en los términos y condiciones establecidos en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, no habiendo errores de cálculo en el informe impugnado y revisado, tal y como se dejó establecido en el acta levantada al efecto, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR LA IMPUGNACIÓN que de la experticia complementaria del fallo, presentada por el experto Licenciado Alí José Millán Sánchez, en fecha 21 de julio de 2015, hiciera el apoderado judicial de la parte demandante plenamente identificados en los autos.

Se advierte a las partes que podrán interponer el recurso que consideren pertinentes, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION.

Partiendo de la trascripción parcial de la sentencia objeto de impugnación pasa esta alzada a verificar lo expuesto por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de parte lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:

1.- Es pertinente acotar que la parte recurrente señalo en su exposición que en la decisión dictada por la Sala de Casación Social fue ordenada una experticia complementaria del fallo para determinar los conceptos que fueron condenados a través de la contratación colectiva petrolera, ello en virtud, en que quedo determinado que era un trabajador petrolero que laboraba en una jornada por sistemas de guardias de 7x7 y que su trabajo era nocturno por cuanto según su decir, había quedado evidenciado efectivamente que comenzaba a laborar a las cuatro de la mañana (04:00 a.m.) y que culminaba a las diez de la noche (10:00 p.m.), a demás de ser por guardias de 7x7 era una jornada nocturna, al respecto considera necesario esta alzada traer a colación lo expuesto en la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, en la cual la Sala de casación Social estableció lo siguiente:

“Establecida, a la luz del citado criterio jurisprudencial, la conexidad entre las actividades de las empresas codemandadas, así como su responsabilidad solidaria respecto a los reclamos laborales formulados en el presente caso, se concluye que el demandante debe gozar de los mismos beneficios que los trabajadores de la contratante. Así las cosas y revisado que en virtud de las funciones realizadas por el trabajador, no se encuentra exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, se concluye que tal cuerpo normativo es el que regula la relación que existió entre las partes. Así se declara.
(Omisis)…
También peticiona el accionante el pago del bono nocturno, ahora bien, considerando que éste laboraba jornada mixta, cuyas horas nocturnas no exceden las 4 horas, conforme a lo previsto en los artículos 195 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la cláusula 23, literal c, de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria petrolera 2009-2011, no procede el pago de este concepto. Así se declara.
(Omisis)…
Se indica al perito que a los efectos del cálculo de los conceptos e indemnizaciones declarados procedentes, deberá tomar en consideración lo siguiente a los fines de establecer los distintos tipos de salario que deberá utilizar como parte de pago:
Salario normal: el cual está compuesto, según lo establecido en la cláusula 4, numeral 17, como la remuneración que percibe en forma regular y permanente el trabajador, por la prestación de su servicio, así que en el caso del demandante incluye salario básico (incluyendo días trabajados y de descanso), prima dominical y prima especial por sistema de trabajo 7X7.
Salario: numeral 15, cláusula 4, es la remuneración general que recibe el trabajador por la prestación de su servicio, el cual está integrado por salario básico, horas extraordinarias, descanso semanal, días feriados, prima dominical, incidencia del bono vacacional y de utilidades, prima especial por sistema de trabajo 7X7.
También solicitó la parte demandante que sobre la suma que se condenara a pagar, se ordenara la corrección monetaria. Este reclamo resulta procedente, por lo que se condena a la parte demandada a su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral -14 de septiembre de 2011-, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negrillas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente trascrita se concluye que al ciudadano GUILLERMO LUNA, le era aplicable los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, y en lo que respecta a la jornada de trabajo laborada por el referido de trabajador, la Sala de Casación Social concluyó que la misma era mixta y no nocturna como lo aseveró la parte actora, por lo que no fue acordado el bono nocturno reclamado. Y así se declara.

2.- Señaló la parte recurrente que la experticia presentada la cual fue objeto de impugnación no ha acogido el criterio establecido por la Sala de Casación Social en su sentencia dictada; por cuanto no fueron incluidas las incidencias de los conceptos condenados a los fines de la determinación del Salario normal. Tomando en consideración lo expuesto pasa este juzgado a realizar un análisis de la experticia impugnada, en la cual se estableció lo siguiente:

TIPOS DE SALARIOS
Ahora bien ordena la sentencia al perito que a los efectos del cálculo de los conceptos e indemnizaciones declarados procedentes, deberá tomar en consideración lo siguiente a los fines de establecer los distintos tipos de salario que deberá utilizar como parte de pago:
Salario normal: el cual está compuesto, según lo establecido en la cláusula 4. Numeral 17. como la remuneración que percibe en forma regular y permanente el trabajador, por la
prestación de su servicio, así que en el caso del demándame incluye salario básico (incluyendo días trabajados y de descanso), prima dominical y prima especial por sistema de trabajo 7X7.
Salario: numeral 15, cláusula 4, es la remuneración general que recibe el trabajador por la Prestación de su servicio, el cual está integrado por salario básico, horas extraordinarias, descanso semanal, días feriados, prima dominical, incidencia del bono vacacional y de utilidades, prima especial por sistema de trabajo 7X7.

CUADRO CONCEPTOS ORDENADOS PARA EL SALARIO NORMAL
CLAUSULA 4 NUMERAL 17
CONCEPTOS DÍAS SALARIO BÁSICO MONTO
DÍAS LABORADOS 7,00 83,33 583,31
DÍAS DE DESCANSO 7,00 83,33 583,31
PRIMA DOMINICAL 0,50 83,33 41,67
PRIMA ESPECIAL SISTEMA DE TRABAJO 0,50 83,33 41,67
TOTAL BS. 1.249,95

DÍAS TRABAJADOS 7
SALARIO NORMAL 178,56

El salario normal establecido está compuesto de la suma de los conceptos ordenados para su cálculo Bs. 1.249,95 y luego divididos entre los 7 días laborados da como resultado un salario Normal diario de Bs. 178,59.

CUADRO CONC EPTOS ORDENADOS PARA EL SALARIO CLAUSULA 4
NUMERAL 15

(A) SALARIO NORMAL 1788,56
(B) INCIDENCIA BONO VACACIONAL 12,73
(C) INCIDENCIA UTILIDADES 59,52
SUMA DE A+B+C = SALARIO 250,82

Notas
ver cuadro anterior del salario normal establecido.
Para establecer la incidencia del Bono Vacacional se multiplica el salario básico Bs. 83.33 por 55 días esto da como resultado Bs. 4,583.15 y luego se divide este entre 360 para determinar la incidencia diaria de Bs. 12.73.
Para establecer la incidencia de las utilidades se multiplica el salario normal Bs. 178,56 por 120 días dando por resultado Bs. 21.427.20 luego se divide este monto entre 360 para establecer la incidencia diaria de Bs. 59,52
Establecidos los TIPOS DE SALARIOS paso a calcular cada uno de los Conceptos mencionados previamente desde el 1 al 10.

De la revisión de la experticia impugnada se puede constatar que el experto designado al momento de determinar el salario base de cálculo para los conceptos demandados en la presente causa no tomó en consideración lo expuesto en la Cláusula 4 numeral 15, la cual dispone:

“15. SALARIO: remuneración general que recibe el TRABAJADOR, por la prestación de su servicio, el cual está integrado por los conceptos siguientes: SALARIO BÁSICO, Horas Extraordinarias, Tiempo Extraordinario de Guardia, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno, Bono Nocturno, Descanso Semanal, Días Feriados, Prima Dominical, Prima por Días Feriados Trabajados, Prima por Descanso Semanal Trabajado, Ratas Temporales de Salario por Sustitución, Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, Prima por Buceo, la Ayuda Única y Especial de Ciudad, el Bono Vacacional, la Participación en los Beneficios o Utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras., el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 28 de esta CONVENCIÓN, el pago por manutención contenida en la Cláusula 67 Literal a) del numeral 10 de esta CONVENCIÓN, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60 de la misma, el pago de la media (½) hora de reposo y comida, la Prima Especial en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades y la Prima Especial por el Sexto Día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68 de la presente CONVENCIÓN. Asimismo, forma parte del SALARIO los restantes conceptos contenidos en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.” Del Régimen Aplicable según la Cláusula 25 de la CONVENCIÓN que formen parte del contrato individual de trabajo y el TRABAJADOR los perciba por la prestación de su servicio.” (Subrayado del Tribunal)

De la cláusula antes trascrita se constata que el concepto correspondiente a las horas extraordinarias trabajadas forman parte del salario, concepto éste que no fue incluido a los fines de la determinación del salario normal; motivos por el cual concluye quien juzga, que existe diferencia a favor del accionante en relación a los conceptos acordados en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, por lo que procede la impugnación efectuada por la parte recurrente en lo que concierne a dicho punto.

Partiendo de lo antes expuesto es necesario incluir en el salario normal la incidencia correspondiente a las horas extraordinarias que fueron acordadas, lo cual arroja como resultado lo siguiente: Bs. 178,56 + Bs.15, 12 (inc. Horas ext.) = Bs. 193,68. Y así se declara.

3.- La parte recurrente señala que la experticia objeto de impugnación no cumplió con los parámetros establecido por la Sala de Casación Social en lo que respecta al concepto denominado como la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), por cuanto el perito calculó en base a Bs. 2.100, 00, siendo que al momento de la salida del trabajador, ya ésta se encontraba en Bs. 2.700, 00, considerándola igualmente irrisoria ya que dicho beneficio se encuentra por el orden de los doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), en el entendido que en la sentencia se ordenó la indexación sobre todos los conceptos demandados; razón por lo que solicita el ajuste de dicho concepto (TEA) en base a la última cantidad señalada. Visto lo antes expuesto, considera esta Alzada, traer a colación lo señalado en la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social la cual reza:

“El demandante pretende el pago de lo correspondiente al beneficio de la TEA (Tarjeta Electrónica de alimentación). Ahora bien, cabe señalar que con relación a este concepto, se observa que la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, establece en forma expresa que las empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores (fijos y eventuales) amparados por dicho texto normativo el beneficio social consistente en el empleo de una Tarjeta Electrónica, la cual sustituye la tarjeta de comisariato, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, pagadero el primer día calendario de cada mes laborado, por lo que en el presente caso al ser el demandante beneficiario de las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera y estar obligadas en este caso las empresas demandadas a suministrar dicha Tarjeta electrónica, no habiendo demostrado haberlo hecho efectivamente, resulta procedente en derecho el concepto reclamado; por lo cual se concluye que se le adeuda el pago de trece (13) meses de este beneficio, siendo que durante el año 2010, esta tarjeta tenía un importe mensual de Bs. 2.100,00; es decir que se le adeudan por este concepto Bs. 27.300,00. Así se declara.” (Negrillas del Tribunal)

Observa el Tribunal, que en dicha sentencia fue establecido el valor mensual del beneficio de la TEA, así como también el monto total acordado, cantidades estas que coincide con lo señalado en la experticia impugnada (folio 574), por lo que no procede la impugnación realizada en relación a dicho concepto el cual se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a los parámetros previamente establecidos en la sentencia, debiendo hacer la salvedad, que la indexación acordada por la Sala corresponde a los conceptos expresamente señalados, y en el caso de la TEA no se realizó señalamiento alguno de que la misma deba efectuarse en base al monto fijado por la contratación colectiva al momento de la realización de la experticia, por lo que no procede la diferencia reclamada. Así se decide.

4.- Por último expone la parte recurrente que el experto no realizó las correcciones pertinentes a los índices inflacionarios al igual que la mora, siendo solicitada dichas correcciones en este acto, al respecto debe señalar quien juzga que de la revisión de la experticia impugnada se observa que fueron tomados en consideración los índices inflacionarios tal como fue expresamente señalado en la sentencia definitiva dictada en la presente causa, de igual forma que en lo que respecta a los intereses de mora reclamados, la Sala de Casación Social expresamente señaló en su sentencia lo siguiente: “En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” Por consiguiente el reclamo realizado no procede por cuanto no están dados los extremos de ley establecidos en dicha sentencia. Y así se resuelve.

A continuación pasa este juzgado Superior a realizar los cálculos correspondientes en los siguientes términos:

Salario base de cálculo:

Salario normal Bs. 193,68
Incidencia Bono Vacacional Bs. 12,73
Incidencia de Utilidades Bs.61.95
Suma de A+B+C= SALARIO 268,36

Conceptos a calcular:
1.- Horas Extraordinarias:
Este juzgado coincide con lo señalado en la experticia impugnada en razón a la modalidad que más le resulta favorable al trabajador siendo esta la calculada a salario normal.
Bs.178, 56 X 66%= Bs. 37,05 X 160 Horas= Bs.5.928.

2.- Régimen de indemnización cláusula 25.-
a.- PREAVISO: 30 días X Bs. 193,68= Bs.5.810, 4
b.- Antigüedad Legal: 30 días X Bs. 268,95= Bs.8.068, 5
Antigüedad adicional: 15 días X Bs. 268,95= Bs.4.034, 25
Antigüedad contractual 15 días X Bs. 268,95= Bs. 4.034,25
Total: Bs.16.137, 00
Menos anticipo: Bs.6.440, 00
Monto a pagar: Bs.9.697, 00

3.- Vacaciones anuales:
34 días X Bs. Bs. 193,68= Bs. 6.585,12 – Bs. 1.388,28= Bs.5.196, 84

4.- Ayuda Vacacional:
55 días X Bs. 83,33= Bs. 4.583,15 – Bs. 639,14= Bs.3.944, 01

5.- Tarjeta Electrónica de Alimentación:
13 meses X Bs.21.000= Bs.27.300, 00

6.- Pago por pernocta:
206 días X Bs. 193,68= Bs.39.898, 08

7.- Pago diferencia de los domingos trabajados:
26 días X Bs. 484,2= Bs. 12.589,2 – Bs. 2.166,58= Bs.10.422, 62

8.- Diferencia de Utilidades:
120 días X Bs.193, 68 = Bs. 23.241,6 – Bs. 937,46= Bs. 22.304,14

9.- Indemnización Sustitutiva intereses de Mora Cláusula 70.
Bs. 193,68 X 3 días = Bs. 581,04 X 392 días= Bs. 227.767,68

10.- Indexación o Corrección Monetaria:
a.- Corrección Monetaria de Antigüedad
Bs. 9.697 X 234,60%= Bs. 22.749,16

b.- Corrección Monetaria de los otros conceptos condenados:
Bs. 120.804,09 X 178,72%= Bs.215.901, 06

Monto sin exclusión: Bs. 215.901,06
Números de días transcurridos 946
Valor del Día a excluir: Bs.228, 22
Número de días a excluir 113
Monto a excluir Bs.25.788, 86
Total Indexación: Bs.190.285, 07

Total a cancelar: La cantidad de Quinientos Sesenta y Un Mil Seiscientos Cinco Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.561.605, 64).

DECISIÓN
En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora ciudadano Guillermo José Luna Abreu. Segundo: Se modifica lo referente a la experticia complementaria del fallo, en consecuencia, se ordena la cancelación de la cantidad de Quinientos Sesenta y Un Mil Seiscientos Cinco Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.561.605,64), por los conceptos y cantidades discriminados en la parte motiva del presente fallo.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.
Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo.
Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los dieciocho (15) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. Xiomara Oliveros Zapata.
El Secretario

Abg. Horacio Gómez

En esta misma fecha se registró y publicó la presente sentencia, Conste.-

El Strio,

ASUNTO: NP11-R-2015-000198.
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2012-1083.