TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 28 de enero de 2016
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2014-000062
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil ALIMENTOS CALIFORNIA, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1.986, bajo el Nº 8, Tomo 43-A Pro.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos ANDRÉS TROCONIS GONZÁLEZ, GUILLERMO GORRÍN FALCÓN, DIEGO ZULOAGA POCATERRA, PEDRO ZULOAGA POCATERRA y JUAN JOSÉ FIGUEROA TORRES, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 5.532.707, V- 5.972.607, V- 5.532.771, V- 4.765.495 y V- 12.175.391, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 26.779, 24.788, 26.494, 14.956 y 70.418 , en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad anónima NESTLE VENEZUELA, S.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1.957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GIANTONI PIETROBON HURTADO, ANDREINA LETICIA SÁNCHEZ CALDERA, MARIANA LÓPEZ BURGER y ALEJANDRO JOSÉ GONZÁLEZ BOLÍVAR, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 18.106.853, V- 17.821.000, V- 18.896.411 y V-19.994.620, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 150.356, 140.495, 217.124 y 238.104, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: OPOCISIÓN A MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la oposición que efectuare el Abogado ALEJANDRO GONZALEZ BOLIVAR actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra decreto de medida cautelar innominada de anotación de la litis, decretada en el presente juicio, y en tal sentido se observa:
Decretada como fue, la medida cautelar innominada, mediante pronunciamiento de fecha 17 de Diciembre de 2015, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil: Dentro del tercer día a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar; razón por la cual se hace necesario practicar cómputo de los días de despacho desde el decreto de la medida, el cual es del tenor siguiente: Diciembre 2015: 18; Enero 2016 07 y 08;
En ese sentido, como se estableció precedentemente, la representación judicial de la parte demandada afectada del decreto cautelar consignó su escrito de Oposición a la medida, en fecha 08 de enero de 2016, es decir dentro de los tres (03) días que establece la norma que rige la presente incidencia; por lo que resulta evidente que dicha oposición cumplen con la normativa establecida en el artículo supra señalado, es decir, la mismas fue presentada tempestivamente. Así se establece.
Ahora bien esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la oposición de la medida cautelar innominadas, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alegatos esgrimidos por la parte actora solicitante de la medida:
Alegó la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representada celebro contrato para la distribución exclusiva a tiempo determinado en el canal de autoservicio de los productos PURINA, en fecha 1 de octubre de 1999, anexo signado “C”, con la hoy demandada, obligándose está a decir de la parte accionante, con su poderdante a respaldar la acción de distribución y ventas con su sistema de mercadeo incluyendo publicidad nacional, siendo el margen de comercialización del 15 %, disfrutando del 2 % de la facturación del mes por ser distribuidor exclusivo su mandante, contando con un crédito de 30 TREINTA días y el 5% de descuento por pronto pago.
Que se delimito el ámbito geográfico de distribución en la zona metropolitana de caracas incluyendo los Teques, la Guaira, Guarenas, Guatire, atendiendo todos los clientes con la excepción de Makro, las tiendas especializadas (non grocery), casas agrícolas, veterinarias que requieren un tratamiento específicos, asimismo su mandante atendería las cadenas madeirenmse y cativen si ellos aceptan, y que pasado un tiempo a solicitud de la parte demandada su representada acepto que está atendiera directamente las cadenas de automercados y que acordó que la hoy actora extendiese su rango de atención a la zona de los valles del Tuy.
Asimismo adujo la representación actora que luego de 14 años de fluida relación contractual en fecha 29 de junio de 2012, a su decir sin explicación, ni previo aviso la demandada le dejo de despachar la mercancía, generando cuantiosas e ingentes perdidas para su poderdante, y que el quebrantamiento del referido contrato fue informado de forma informal y verbal por los supervisores de la sociedad accionada.
En el capítulo VII del libelo, denominado MEDIDA PREVENTIVA, refirió la representación actora lo siguiente: “..Como quiere que la existencia de las obligaciones demandadas constan de documentos que determinan el “fumus bonis juris” y del hecho que la sociedad mercantil demandada importantes con terceros, pido muy respetuosamente a este Juzgado se sirva decretar MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE ANOTACION DE LA LIRIS para ser agregada mediante oficio al Expediente de Registro mercantil de la demandada…”
Asimismo, la representación accionante mediante escrito fechado 18 de noviembre de 2015, expuso: “…Con respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia patria han establecido que, para la procedencia de las mismas, deben darse o cumplirse los siguientes requisitos:
3.1.- La presunción grave del derecho que se reclama (Fomus Boni Iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
3.2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), o la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese.
3.3.- Peligro o riesgo de daño (periculum in damni), con otro temor o riesgo de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, con relación al primer requisito, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama ( Fumus boni iuris ), hemos consignado abundantes documentos de los cuales se deriva la existencia de un contrato de distribución exclusiva de los productos que originalmente producía Ralston Purina de Venezuela, C.A., empresa ésta última que posteriormente modificó su denominación social a la de NESTLE PURINA PETCARE VENEZUELA, C.A., y que, por último, fue absorbida por fusión con la empresa NESTLE VENEZUELA, S.A., quien es en definitiva la responsable frente a mi representada. Hemos consignado, así mismo, abundante documentación que prueban fehacientemente la relación contractual comercial existente entre mi representada y la empresa NESTLE VENEZUELA, S.A., todo lo cual se indica con suficiente precisión en el Capitulo I, del escrito libelar.
Con relación a los restantes requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, es decir, el periculum in mora y el periculum in damni, lo vemos claramente en la posibilidad cierta de que la empresa demandada contrate con terceros la ejecución de los servicios que le presta nuestra patrocinada, burlando así los derechos que se derivan para ésta del contrato de distribución exclusiva de los productos que produce la accionada.
Aclaramos y reconocemos que esta medida no le impedirá a la accionada el contratar con terceros, ni en forma alguita le causará gravamen a sus bienes o derechos, ni restringirá en forma alguna sus actuaciones comerciales y libre disposición de sus bienes y activos o derechos, pero si pondrán en conocimiento de estos la existencia de un litigio que podría afectar o pondría en riesgo sus derechos e intereses futuros y que, de contratar bajo tales condiciones, ya no estarían actuando de buena fe, no pudiendo posteriormente oponerle tal circunstancia a nuestra mandante.
Resulta, entonces, que la medida cautelar innominada que se solicita se convierte en la práctica en una medida de protección a los derechos e intereses de terceros que, de buena fe, pretendan contratar con la demandada con el objeto de prestar los mismo servicios que le ha venido prestando mi representada de manera exclusiva durante mas de Dieciséis (16) años, lo cual redundará en la posibilidad de evitar daños mayores a nuestra representada de los que ya se le han causado
Con fundamento a lo antes expuesto, respetuosamente solicitamos a la ciudadana Juez se sirva decretar la medida cautelar innominada de anotacion de la litis y, ordene se libre el Oficio correspondiente dirigido al Registrador Mercantil Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, acompañando al mismo el Libelo y el decreto correspondiente, a los fines de que éste funcionario lo agregue al expediente de la demandada, el cual reposa en los archivos de ese despacho…” (Negrillas de la cita).
El pronunciamiento del Tribunal, se fundamento en los siguientes términos:
“Resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcrita y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 10 al 190 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2014-000371, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, aunado al escrito consignado por la referida parte actora en fecha 18 de noviembre de 2015, en el presente cuaderno de medidas observa esta Juzgadora que dicha representación elevo su solicitud de decreto de medida innominada, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la trascripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, deje la anotación en el registro mercantil de la hoy accionada NESTLE VENEZUELA, S.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1.957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A, que la misma se encuentra en litigio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por la sociedad mercantil ALIMENTOS CALIFORNIA, C.A.. Así se establece.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, participándole la Medida decretada, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mencionado oficio ante el Registro correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
Alegatos fundamentales de la oposición de la parte demandada afectada de la medida:
De conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, formulo en este acto oposición contra la medida cautelar innominada decretada por este juzgado de fecha 17 de Diciembre de 2015, por la cual ordenó al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y del Estado Miranda, deje la anotación en el registro mercantil de NESTLE VENEZUELA, S.A. que esta se encuentra en litigio por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios incoado por la sociedad mercantil ALIMENTOS CALIFORNIA, C.A..-
1.1 La medida cautelar decretada no protege los derechos de la parte actora, sino los eventuales derechos o intereses difusos de terceros cuya existencia es incierta:
Consta de autos que la parte actora pretende en este proceso el cumplimiento de un contrato que, a decir de dicha demandante, fue supuestamente incumplido por NESTLE VENEZUELA, C.A. todo lo cual ha sido claramente negado, rechazado y contradicho por nuestra representada al momento de dar contestación a la demanda.
Es el caso ciudadana Juez, que la medida cautelar decretada en este proceso en fecha 17 de Diciembre de 2015, tiene por objeto realizar una anotación en el expediente del registro mercantil de NESTLE VENEZUELA, C.A cuyo único objetivo es informar a terceros acerca de la existencia de un litigio que podría afectar o poner en riesgo sus derechos o intereses, tal como expresamente lo indica la interlocutoria que decreto dicha medida, es decir se decreto una medida cautelar innominada para proteger unos intereses o derechos difusos y disponibles de unos eventuales terceros que se pudieran ver o no afectados con lo que se discute en este proceso, quienes no se han hecho parte ni han intervenido en forma alguna en este juicio para hacer valer tales supuestos derechos y/o intereses
Al respecto es necesario destacar que la pretensión contenida en la demanda que da origen a este proceso, mas allá de su improcedencia, persigue el reconocimiento de unos derechos que claramente son de estricto carácter privado y particular. No se trata de una acción de naturaleza colectiva, o en la cual se haya alegado que se busca proteger el orden publico y mucho menos la parte actora demuestra haberse subrogado legítimamente en los derechos de algún tercero para solicitar una medida cautelar de esta naturaleza.-
De allí que, no es posible deducir en forma alguna que el decreto de una cautela que busque informar a eventuales terceros acerca de la existencia de un litigio contra NESTLE VENEZUELA, C.A. evite de alguna manera que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.-
La parte actora no tiene cualidad o interés alguno y mucho menos legitimidad para solicitar una medida cautelar innominada que tenga por objeto simplemente informar a posibles terceros de una eventual afectación a sus respectivos intereses o derechos, que pudiera derivarse de la sentencia definitiva que se dicte en este proceso.-
1.2 No se cumplen los extremos legales para decretar medidas cautelares innominadas:
En adición a la falta de cualidad o interés de la parte actora para solicitar una medida cautelar como la decretada en autos, la cual se ha extendido a proteger derechos e intereses de terceros, que no han intervenido en forma alguna en este proceso, debemos destacar que, en definitiva no se han cumplido en el presente caso los tres requisitos necesarios para decretar una medida cautelar innominada. En efecto, para el decreto de las medidas cautelares innominadas, la parte solicitante tiene que comprobar la existencia de una circunstancia que son conocidas en la doctrina, como el periculum in mora, a presunción grave de que quede ilusoria la sentencia en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida se tornara infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución si no se acuerda la cautela que se pide; el fumus boni iuris es decir presunción grave del derecho que se reclama; y finalmente por tratarse de una medida cautelar innominada se añade un elemento adicional que en adición a las medidas cautelares ordinarias se hace de vital importancia para su procedencia, es decir la probanza de la existencia real de un peligro de daño inminente o el periculum in damni.-
En lo que respecta al periculum in mora: siendo el caso que la decisión a ser dictada en este proceso debe limitarse a la pretensión contenida en la demanda, que se circunscribe a una solicitud de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios supuestamente sufridos por la parte actora, resulta evidente que la medida cautelar innominada decretada no evita en forma alguna que pueda quedar eventualmente ilusoria la ejecución del fallo.
Al contrario la medida busca supuestamente proteger derechos o intereses de terceros que no forman parte de la pretensión demandada y que por tanto no pueden formar parte de la sentencia que eventualmente se dicte en este proceso judicial.-
Por otro lado, si bien la propia sentencia por la cual se decreta la cautelar objeto de oposición reconoce que, además del transcurso del tiempo existe otra causal motiva para verificar el cumplimiento del requisito de periculum in mora, al señalar “la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante este tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” lo cierto es que el sentenciador no analiza ni verifica jamás el cumplimiento de esta o otra causa motiva.-
En efecto, no existe análisis alguno por parte del sentenciador al momento de decretar la medida, del cual se desprenda que se han verificado en base a las pruebas de autos hechos ciertos que permitan suponer que NESTLE VENEZUELA ha realizado actos o desarrollado conductas durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.-
En lo que respecta al fumus boni iuris, la sentencia interlocutoria por la cual se decretó la medida innominada objeto de oposición, sustenta el cumplimiento de dicha presunción de buen derecho invocado referencialmente el análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, sin hacer referencia alguna a los medios de prueba que efectivamente ha valorado el sentenciador para decretar esta medida y mucho menos a los hechos supuestamente demostrador a través de tales medios.-
Tal afirmación constituye el único análisis desarrollado por el sentenciador para determinar que se ha cumplido con la presunción de buen derecho. No se señala en forma alguna cuales son los recaudos efectivamente señalados, ni los hechos ciertos que quedaron demostrados en autos y que permiten al Juez confirmar que exista presunción grave- o incluso leve- de la existencia del derecho alegado protegido por la medida cautelar.-
Respecto al periculum in Damni, debemos destacar el contenido de la sentencia de la sala Politico Administrativa de fecha 01 de Noviembre de 2004 citada por el propio sentenciador al momento de decretar la medida cautelar en cuestión, en la cual se señala expresamente: “es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en hecho cierto y comprobable que deje el animo del sentenciador la presunción de que, de no otorgarse la medida, se le estaria ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”
En el presente caso estamos frente una medida cautelar innominada que como expresamente señala la interlocutoria que decreta la medida en cuestión, tiene por finalidad informar a eventuales terceros –cuya existencia es meramente especulativa pues no consta en autos prueba alguna de su existencia- para protegerlos de eventuales lesiones a sus intereses o derechos.
Por lo tanto no existe algún hecho cierto que se desprenda de las pruebas aportadas a los autos, que permita al sentenciador siquiera asumir de que de no decretarse la medida cautelar innominada objeto de oposición, se le estaría causando un daño irreparable a la parte actora.-
1.3 La medida cautelar de anotación de la Litis, debe limitarse a procesos judiciales que tengan por objeto bienes inmuebles.
Tal como lo a explicado la doctrina mas calificada sobre la materia, la medida cautelar de anotación de la Litis resulta procedente respecto a acciones sobre bienes inmuebles, o sobre acciones personales, pero jamás sobre acciones contractuales de índole mercantil, como la que da origen a este proceso.-
Tal como lo explica el reconocido profesor ALSINA la medida de anotación de la litis tiene como fin la publicidad del litigio con miras a que los terceros que adquieran el bien inmueble objeto de la litis no puedan luego alegar frente al demandante que son adquirientes de buena fe y asi hacer ilusoria la sentencia definitiva.
Es una medida cautelar muy útil en aquellos casos donde el objeto del conflicto es un bien inmueble o un bien cuya regulación exige la publicidad del titulo de propiedad en un registro, asi mismo, en aquellos casos que versan sobre derechos personales donde la ejecución de la sentencia definitiva pudieses implicar el embargo y liquidación de un bien con dichas caracteristicas.-
1.4 La medida cautelar decretada resulta desproporcionada e inconstitucional.
Al no proteger en forma alguna los derechos e intereses de la parte actora descritos en el libelo de la demanda, si no informar a eventuales terceros que deseen contratar con NESTLE VENEZUELA, S.A. acerca de la existencia de este juicio es evidente que la medida cautelar innominada decretada busca simplemente poner duda a la reputación y buen nombre de NESTLE VENEZUELA S.A. y desestimular a cualquier tercero que quiera contratar con nuestra representada a realizar negocios con esta, lo cual resulta desproporcionado y viola a todas luces los derechos fundamentales de NESTLE VENEZUELA, S.A. al honor y reputación así como el derecho a ejercer libremente su actividad economica.-
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por las partes, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Cabe considerar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, declaró:
“…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”..

En base a la idea anterior, colegimos que no podría haberse de un Estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva. Dentro de esta garantía, se inscribe el poder cautelar general de los jueces, en el decreto de las medidas y providencias cautelares; en efecto, la tutela judicial efectiva no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.
De tal manera que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra el referido dispositivo constitucional.
Debe señalarse, que aun cuando los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad e inefectividad, lo que genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
Ahora bien, siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, que gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
La inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil patentiza, que se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. En efecto, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)

Entonces, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción.
Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el FUMUS BONIS IURIS, o presunción del buen derecho que se reclama, el PERICULUM IN MORA o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el PERICULUM IN DAMNI la existencia real de un peligro de daño inminente.
De allí que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Esta verificación se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.
De tal examen de los elementos consignados por la parte actora insertos del folio 10 al 190 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2014-000371, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, aunado al escrito consignado por la referida parte actora en fecha 18 de noviembre de 2015, en el presente cuaderno de medidas observa esta Juzgadora que dicha representación elevo su solicitud de decreto de medida innominada, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreto la medida cautelar innominada objeto de oposición a decidir en la presente incidencia consistente en la anotación de la litis, refiriéndose ésta a una anotación en el Registro mercantil de la sociedad mercantil hoy accionada, con la finalidad de poner en conocimiento de terceros que deseen contratar con la parte demandada, la existencia de un litigio que podría afectar o poner en riesgo sus derechos e intereses, y protegiendo no solo a su mandante si no a terceros que actúen de buena fe.
Por tanto el mencionado decreto cautelar, a criterio de esta juzgadora sigue manteniendo los supuestos de ley, obligatorio para su existencia y decreto, y el mismo no constituye gravamen irreparable al demandado afectado puesto que en nada limita o desmejora la ejecución de la medida con las actividades inherentes a sus funciones comerciales ni al desenvolvimiento de la misma.-
En vista de los anteriores razonamientos y luego de sometida a consideración la oposición formulada por la parte demandada, este Tribunal debe declarar que no resultan determinantes los argumentos expuestos por la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A. puesto que la misma se encuentra fundada en argumentos y defensas que por si solas no desvirtúan los supuestos para el decreto de las medidas como son el Periculum in mora, fumus boni iuris y el periculum in damni, y que los mismos fueron evaluados por esta Juzgadora al realizarse el análisis de rigor a los mismos quedando a todas luces demostrados los requisitos para el decreto cautelar en la oportunidad del decreto de la medida, lo cual se ratifica en esta oportunidad, en virtud de lo cual se declara sin lugar la oposición formulada. Así se establece.
Por las razones antes expuestas, la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 17 de Diciembre de 2015, debe ser declarada SIN LUGAR en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide.
-III-
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la sociedad mercantil ALIMENTOS CALIFORNIA, C.A contra la sociedad anónima NESTLE VENEZUELA, S.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SIN LUGAR la OPOSICIÓN propuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la medida de CAUTELAR INNOMINADA decretada por este Tribunal en fecha 17 de Diciembre de 2015 y en consecuencia se ratifica con sus plenos efectos la misma.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintidos (22) días del mes de Enero de 2016.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (3:27 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ