TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 205º y 156º

DEMANDANTE: INDUSTRIA TÉCNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), sociedad mercantil domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 27 de noviembre de 1985, bajo el No. 40, Tomo 26-A, con modificación total de estatutos inscrita por ante el referido Registro Mercantil, en fecha 13 de julio de 2000, bajo el No. 90, Tomo 8-A.
APODERADOS
JUDICIALES: VICTOR ALFARO MÁRQUEZ, JUVENAL ALFARO MÁRQUEZ y ANDREINA FUENTES MAZZEI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.684, 130.026 y 90.525, respectivamente.

DEMANDADA: DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital e inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el No. 5 Tomo 18-A, transformada en banco universal, reformados y refundidos en su solo texto sus Estatutos Sociales, según consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2011, bajo el No. 26, Tomo 223 A-Pro., empresa que absorbió como producto del proceso de fusión a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO y PRESTAMO, C.A. y MERIDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A.
APODERADOS
JUDICIALES: CARLOS E. CARRILLO y DHANIEL MATA, abogados en ejercicio, inscritos en los Inpreabogado bajo los Nos. 57.232 y 216.812, ese mismo orden de mención.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO- COBRO DE BOLÍVARES

MATERIA: MERCANTIL (REENVIO)

EXPEDIENTE: AC71-R-2013-001128

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Superioridad en REENVIO, de las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido en fechas 6 y 12 de noviembre de 2013 por el abogado EDUARDO CARRILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 12 de agosto del 2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró; parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato incoada por la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA C.A. (ITECA) contra la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., y en consecuencia condenó a la parte demandada a pagar la cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 711.799,11) por concepto de capital indicado en la carta de crédito indexada, calculada desde el 6 de mayo de 2010 fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que esa sentencia quedase definitivamente firme, para lo cual ordenó experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

El referido medio recursivo, fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado en fecha 14 de noviembre del 2013, que ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y una vez cumplido el correspondiente procedimiento de insaculación, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial quedó asignado para su conocimiento.

Por auto de fecha 21 de noviembre del 2013, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al expediente y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicha fecha la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de enero del 2014, los representantes judiciales de ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes. Posteriormente el a quem por auto del 8 de enero del 2014, fijó un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, las cuales fueron consignadas por ambas partes. Y en fecha 21 de enero del 2014, el a quem reservó sesenta (60) días calendarios para decidir el recurso de apelación, cuyo lapso fue diferido por el tribunal el 24 de marzo de 2014, por un lapso de 30 días consecutivos siguientes a dicha data.

Tramitada y sustanciada la apelación, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2014, dictó sentencia definitiva que declaró parcialmente con lugar la demanda.

En contra de este fallo judicial, la parte actora anunció recurso de casación, mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2014, ratificada el 2 de mayo del mismo año, el cual fue admitido por el ad quem por auto dictado el 19 de mayo de 2014, que igualmente ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez tramitado y sustanciado el recurso extraordinario, la aludida Sala de Casación Civil, procedió el 9 de diciembre de 2014 a publicar su fallo en el expediente, casando de oficio la sentencia recurrida al no estar precisado por el Juez en el dispositivo el número de expertos que debían hacer la experticia complementaria del fallo, y declarando la “…NULIDAD del fallo recurrido…”, por lo que se ordenó al juez superior correspondiente, dictar nueva sentencia, corrigiendo el vicio referido.

Nuevamente remitido el expediente al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la juez a cargo, Dra. MARÍA F. TORRES TORRES, mediante acta de fecha 5 de febrero de 2015, se inhibió de seguir conociendo la causa, con arreglo a lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, realizada la respectiva distribución correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, quien por auto fechado 25 de febrero de 2015, le dio entrada y ordenó la notificación de las partes, fijando una vez realizada la ultima de las notificaciones, el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, en fecha 9 de abril de 2015, la secretaria del tribunal, dejó constancia que a partir de esa fecha exclusive comenzaría a transcurrir el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia.

Agotado así el trámite en segunda instancia para reenvío, de seguidas se procede con el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes, que se suscitaron en este juicio.

II
ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

1.-DEMANDA: Incoada el 5 de mayo de 2010 y admitida al día siguiente por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando expuesto en dicho escrito alegatorio y en el escrito de subsanación de cuestiones previas, lo que a continuación se señala: 1) Que la parte demandada el 22 de julio de 2005, actuando por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., domiciliada en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del estado Anzoátegui, constituida ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de enero de 2005, bajo el Nº 71, Tomo A-01, modificados y refundidos posteriormente sus Estatutos Sociales, tal y como se evidencia de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 22 de junio de 2005, inscrita por ante la mencionada oficina de Registro Mercantil Primero, en fecha 22 de junio de 2005, bajo el No. 17, Tomo A-22, celebró con la sociedad mercantil INDUSTRIA TÉCNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), un contrato mediante el cual le otorgó a ésta, CARTA DE CREDITO IRREVOCABLE, con vencimiento el 30 de agosto de 2005, por la cantidad de SETECIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 711.799.112,50), equivalentes hoy a la cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11). 2) Señaló, que para el pago de la carta de crédito, y en virtud de ser un contrato de adhesión, la parte demandada estableció y exigió a la INDUSTRIA TÉNICA EDUCATIVA C.A. tres (3) requisitos que condicionaban el nacimiento de su obligación de pagar la cantidad expresada en la carta de crédito, a saber: a) La presentación y entrega de una “Carta de Aceptación de Conformidad y Recepción de la Mercancía”, según órdenes de compra Nº 0006 y Nº 00011 de fecha 23 de junio de 2005; b) Que la presentación y entrega de la carta de aceptación de conformidad y recepción de mercancía, se efectuase dentro del lapso de vigencia de la carta, es decir entre el 22 de julio de 2005 y el 30 de agosto de 2005; y c) Que ITECA, sin ser una entidad financiera, requiriese el pago mediante notificaciones a la Dirección Swif: DSURVECPXXX. 3) Igualmente indicó que, el demandado estableció y se obligó a efectuar irrevocablemente el pago de la cifra indicada en la carta de crédito a los cuarenta y cinco (45) días de la entrega de la referida “Carta de aceptación” y cumplimiento de los requisitos expresados. 4) Que 5 de agosto de 2005, entregó a la demandada original de la Nota de Entrega Nº 010805, fechada 3 de agosto, firmada como “recibida conforme” por el ciudadano ERNESTO LUIS GUEVARA RODRIGUEZ, Presidente de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., solicitante de la Carta de Crédito y por cuenta de quien se comprometió DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. a pagar a ITECA, y que demuestra la entrega de la mercancía a que se contraen las órdenes de compra Nº 00006 y 00011. 5) Señaló que, el 9 de agosto de 2005, ITECA presentó a la demandada, en original, la Carta de aceptación en conformidad y recepción de la mercancía, según órdenes de compra Nº 0006 y Nº 00011 de fecha 23 de junio de 2005, debidamente firmada por el apoderado y Director General de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, 6) Que el único requisito con el que no cumplió de los contenidos en la tantas veces mencionada carta de crédito, fue del cobro vía Swift, palabra que es la sigla de “Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, es decir, Sociedad para las Comunicaciones Financieras Interbancarias Internacionales” y ello en virtud de que ITECA, tendría que ser una entidad financiera afiliada a la Sociedad Internacional de Telecomunicaciones Interbancarias, SWIFT, y no lo es. 7) Alegó que, la demandada reconoció y aceptó dando por cumplidos los requisitos que inicialmente exigió y posteriormente modificó para que naciera formalmente su obligación de pagarle a ITECA la cifra estipulada en la Carta de Crédito objeto de este proceso, cuyo hecho se consideraba como cierto en virtud de que una vez que la demandada tuvo en sus manos la carta de aceptación y conformidad de recepción de mercancía dentro del lapso por el fijado, y consciente de que debía pagar la carta de crédito a los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la entrega de la carta de aceptación, es decir el viernes 23 de septiembre de 2005, ofreció a ITECA, a los efectos de darle la liquidez monetaria que ésta requería, un préstamo bajo la figura de un pagaré por un monto de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 800.000.000,00), equivalentes hoy a OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) y exigió para el otorgamiento del préstamo como garantía principal que ITECA le entregara en prenda comercial la carta de crédito, que el demandado debía pagarle. 8) Que dicha oferta de préstamo la aceptó la accionante el 18 de agosto de 2005, y, la demandada, mediante documento debidamente autenticado en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de agosto de 2005, anotado bajo el No. 14, Tomo 9, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, le otorgó el referido préstamo bajo la figura de pagaré, con vencimiento el lunes 26 de septiembre de 2005, fecha en la cual ya era liquida y exigible la cantidad expresada en la carta de crédito otorgada en prenda comercial o mercantil con desplazamiento de posesión y en consecuencia amortizable al pagaré. 9) Que, llegada la oportunidad en que el demandado debía cumplir con el pago de la carta de crédito que tenía en posesión en prenda comercial y bajo su custodia, el 23 de septiembre de 2005, cuarenta y cinco (45) días después y de haber recibido la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía -9 de agosto de 2005-, según órdenes de compra 0006 y 00011 de fecha 23 de junio de 2005, no la abonó al vencimiento del préstamo-pagaré en fecha 26 de septiembre de 2005, tal como estaba facultado en el texto del mismo y manteniendo una conducta contumaz se ha negado a pagarla a pesar de las distintas ocasiones y formas en que ITECA le ha requerido su pago. 10) Igualmente indicó que, ha solicitado el pago de la carta crédito en varias oportunidades, entre estas el 24 de octubre de 2005, según comunicación, el 3 de julio de 2007, mediante carta misiva, y mediante traslado con la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, el 21 de julio de 2008; que así mismo había presentado una denuncia ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras el 3 de julio de 2007. 11) Finalmente indicó que, trascurrido para la fecha de interposición de la demanda, mas de cuatro (4) años desde el cumplimiento de la condición a la que estaba sujeta la obligación de pago sin que el demandado haya dado cumplimiento, es por lo que considera que ITECA tiene derecho a exigir al demandado el cumplimiento del contrato y el pago del monto total de la carta de crédito Bs. 711.799,11, debidamente indexada, más los intereses de mora conforme al artículo 108 del Código de Comercio, 12% anual desde el 23 de septiembre de 2005 hasta el 23 de julio de 2011, estimándolos en la cantidad de Bs. 498.259,37. Además reclamó el pago de indemnización de daños y perjuicios en virtud del “hecho notorio” de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde el 23 de septiembre de 2005 hasta su definitiva cancelación conforme a los Índices de Precios al Consumidor, fijados por el Banco Central de Venezuela. Fundamentó su pretensión en los artículos 1, 2, 3, del 495 al 502 del Código de Comercio, y los artículos 1.133, 1.134, 1.135, 1.137, 1.140, 1.141, 1.159, 1.160, 1.164, 1.167, 1.197 al 1.211 y 1.213 del Código Civil.

Junto con el escrito libelar la parte demandada consignó los siguientes documentos:

• Documento poder otorgado por la ciudadana MARITZA LUCIANA BARTOLOMEO DE ALBACETE, en su carácter de directora de la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), a la abogada ANDREINA FUENTES MAZZEI, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del estado Mérida, bajo el Nº 23, Tomo 31 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 25 marzo de 2010. (f. 18-21).
• Copia simple de documento de fecha 22 de julio de 2005, mediante el cual DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., otorga a favor de INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), “carta de crédito irrevocable” a través de la cual DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., se compromete a pagar al beneficiario la cantidad de Bs. 711.799,11. (f. 22-23)
• Copia simple de pagare suscrito por INDUSTRIA EDUCATIVA C.A., (ITECA), cliente, y DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el cual ITECA se compromete a pagar a el banco la cantidad de Bs. 800.000, al vencimiento de treinta y nueve (39) días, mas intereses calculados al 21% anual y cancelados por anticipado, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación por parte del cliente, ITECA constituyó a favor de DEL SUR prenda comercial sobre la totalidad de los derechos de crédito que le corresponden derivados de la venta a plazo que efectuó la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., según ordenes de compra Nº 0006 y 0011, ambas de fecha 23 de junio de 2005, el préstamo fue garantizado igualmente con carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en fecha 22 de julio de 2005, por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. y en beneficio de ITECA; como consecuencia de la prenda constituida ITECA cede por causa de garantía el crédito y su accesorio, autorizando al acreedor para efectuar la correspondiente notificación al deudor cedido y a cobrar directamente las sumas que pague por dicho crédito e imputarlas a las sumas que se le adeudaren para el momento o a compensar el préstamo con la carta de crédito que lo garantiza, procediendo ITECA a realizar a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. la tradición legal de la “carta de crédito” para que quedara bajo custodia del banco. Documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 14, Tomo 79, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (f. 24-28)
• Copia simple de “Nota de Entrega Nº 010805”, de fecha 3 de agosto de 2005, emanada de ITECA, dirigida a Comput Ofic. Import Export, C.A., de acuerdo a las ordenes de compra Nº 0006 y 00011, según carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. (f. 29)
• Copia simple de carta de fecha 9 de agosto de 2005, suscrita por Comput Ofic. Import Export, C.A., dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., denominada “Carta de aceptación, conformidad y recepción de mercancía”, según ordenes de compra Nº 0006 y 0011, amabas de fecha 23 de junio de 2005, emitidas a ITECA. (f. 30)
• Documento dominado “convenio anexo al contrato notariado en fecha 7 de agosto de 1998”, de fecha 22 de agosto de 2001, autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 20 de junio de 2002, bajo el Nº 52, Tomo 40, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
• Oficio emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08218, de fecha 5 de junio de 2009, dirigido al ciudadano Ricardo Alberto Albacete Vidal, mediante el cual remite copia certificada del expediente contentivo de la denuncia interpuesta contra DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., (f. 31-55)
• Copia simple de documento poder especial de representación otorgado por el ciudadano ERNESTO LUIS GUEVARA RODRIGUEZ, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., al ciudadano RICHAR MIGUEL DEIRMENJIAN VILLADA, autenticado ante la Notaría Pública de la Oficina Notarial de Anaco, bajo el Nº 25, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 7 de julio de 2005. (f. 56-58)
• Copia simple de carta suscrita por ITECA, de fecha 24 de octubre de 2005, dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante la cual reitera el requerimiento de pago de la carta de crédito, con vigencia a partir del 22 de julio de 2005, a favor de ITECA. ( f. 59)
• Copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui-Barcelona, bajo el Nº 9, Tomo A-18, de fecha 20 de mayo de 2005. (f. 60-68)
• Copia simple de carta emanada por ITECA, de fecha 3 de julio de 2007, dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante la cual solicita el pago de la carta de crédito, con vigencia a partir del 22 de julio de 2005, a favor de ITECA. ( f. 69-70)
• Copia simple de notificación de fecha 21 de julio de 2008, efectuada por la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A., a través de la Notaría Publica Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitando se efectuara el pago del valor total de la carta de crédito irrevocable emitida el 22 de julio de 2005, por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., (f. 71-75)

Por auto de fecha 6 de mayo de 2010, el tribunal a quo, admitió la demanda por los trámites del juicio ordinario, y emplazó a la demandada para dar contestación a la misma.

En fecha 11 de abril de 2011, luego de la citación del defensor ad litem el abogado CARLOS EDUARDO CARRILLO, actuando como apoderado de la parte demandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., se dio por citado y consignó documento poder que acredita su representación. (f. 151-158).

En fecha 10 de mayo de 2011, los apoderados judiciales de la parte demandada consignan escrito de oposición de cuestiones previas alegando la contenidas en los ordinales 6° y 7ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 5° del artículo 340 eiusdem, por defecto de forma de la demanda, al no concatenarse los hechos con el derecho, ni se sacaron conclusiones pertinentes, igualmente alegan el defecto de forma contenido en el ordinal 4° del artículo 340 mencionado, por no determinarse las razones de derecho en que se fundamentó la pretensión, al no amparar jurídicamente la pretensión de cobro de indexación y cobro de intereses. Dichas cuestiones previas fueron realizadas por la actora mediante escrito de fecha 25.5.2011, el cual fue constituido por el tribunal a quo extemporáneo.

En fecha 28 de junio de 2011, el tribunal a quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° en concordancia con los numerales 4° y 5° del artículo 340 eiusdem. Posteriormente, el 10 de agosto de 2011, la parte demandante presentó escrito de subsanación de la cuestión previa declarada con lugar, cuya subsanación fue objetada por la parte accionada, sobre lo cual se pronunció el tribunal de la causa declarando en fecha 17 de octubre de 2011, subsanados los defectos de forma contenidos en el libelo de la demanda en ocasión a la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada.

2.-CONTESTACION A LA DEMANDA: mediante escrito de fecha 23.11.2011 1) Se negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes. 2) Alegó la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por considerar que, el reclamo de los daños son indeterminados, solicitando la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y, así mismo la declaratoria de inadmisibilidad de la pretensión por ser contraria al ordinal 7º del artículo 340 y al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, igualmente solicitó la nulidad de todo lo actuado. 3) Alegó la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no se cumplieron con los requisitos exigidos en la carta de crédito antes de una fecha determinada, indicando que el demandado no había dado cumplimiento con: a) El requerimiento de pago antes del 30 de agosto de 2005, b) No le fue requerido el pago a su representada a través de la dirección vía SWIFT, hecho que había sido confesado por el demandante en la subsanación de la demanda, c) No presentó la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según las órdenes de compra N° 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005, por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFFICE IMPORT C.A., para el pago de la obligación antes del 30 de agosto de 2005; 4) Por considerar que la carta de crédito es un título valor, señaló que el cumplimiento de contrato no era la vía correcta para este tipo de pretensión de cobro, y que por ser un título valor, la acción prescribía a los tres (3) años contados a partir de la fecha de su vencimiento. 5) Impugnó el anexo “J” acompañado con el libelo de la demanda contentivo del traslado efectuado a las instalaciones de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. el 21 de julio de 2008, con la Notaría Pública Novena de Caracas, por haberlo consignado en el expediente en copia simple. 6) Arguyó el incumplimiento de otro requisito fundamental establecido en la carta de crédito, como hecho impeditivo para el nacimiento de las obligaciones reclamadas en el lapso de tiempo determinado para ello, a saber, la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según ordenes de compra N° 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005, por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., para el pago de la obligación, impugnando la documental marcada “E” consignada por el accionante junto con el escrito libelar, por haber sido consignada en copia simple, ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, negando que el demandado tuviese en su poder la referida misiva e indicando que la misma nunca había sido recibida por el banco 6) Igualmente impugnó documento poder consignado junto con escrito libelar marcado “G”, por haber sido presentado en copia simple. 7) Negó, rechazó y contradijo que el banco adeudara el capital señalado por el demandante así como los otros conceptos indicados por el actor. 8) Por ultimo solicitó al tribunal fuera declarada sin lugar la demanda.

Abierta la causa a pruebas, en fecha 14 de diciembre de 2011, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, y en fecha 19 del mismo mes y año, hizo lo propio la parte demandada, quedando agregadas en fecha 20.12.2011.

El Tribunal de la causa en fecha 18 de enero de 2012, se pronunció con ocasión a la oposición efectuada por la parte demandada con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora; luego, en fecha 23 de enero de 2012, la parte demandada apeló del auto de fecha 18 de enero de 2012, únicamente en lo que respecta a la admisión de la prueba de exhibición, siendo oído el referido recurso por el juzgado a quo en el solo efecto devolutivo. Sin embargo, se desprende de actas que el recurrente no impulsó el recurso interpuesto, no obstante en su escrito de informes solicitó expresamente la declaratoria de nulidad de la prueba de exhibición, por haber sido evacuada extemporáneamente según su decir, produciendo el abandono tácito del recurso, el cual no se hizo valer con el de la definitiva ex artículo 291 eiusdem.

Las resultas de la prueba de informes al SUDEBAN, se remitieron en fecha 22.2.2012 y en fecha 9.4.2012, tuvo luego el acto de exhibición de documento, sin que compareciera la parte intimada.

En fecha 6 y 12 de noviembre de 2013, la parte demandada apeló de la sentencia ut supra citada, cuya apelación fue oída en ambos efectos por el a quo, en fecha 14 de noviembre de 2013 y ordenó remitir el expediente a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

III
ITER PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Cumplido el correspondiente procedimiento de insaculación, quedó asignado para su conocimiento y decisión, al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 7 de enero de 2014, ambas partes presentaron escritos de informes, y en fecha 20 de enero de 2014, consignaron escrito de observaciones a los informes.

El Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2013, dictó sentencia definitiva, que declaró:

“…PRIMERO: IMPROCEDENTE la defensa de Prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuesta por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la defensa de la Caducidad de la acción, opuesta por la representación judicial de la parte demandada. TERCERO: IMPROCEDENTE la defensa de la Prescripción de la acción, opuesta por la representación judicial de la parte demandada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA C.A. (ITECA) contra la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora, la cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 711.799,11) por concepto de capital indicado en la Carta de crédito de fecha 22 de julio de 2005, debidamente indexada, calculada desde el 06 de mayo de 2010 fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, de acuerdo a los índices de precios establecidos por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: IMPROCEDENTE la INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS solicitada por la parte actora. SEXTO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de noviembre de 2013, por el abogado, Eduardo Carrillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.
Queda CONFIRMADA la apelada, con distinta motivación.
No hay condenatoria en costas en virtud que no hubo vencimiento total.”

En contra del fallo parcialmente citado, la parte demandante, anunció recurso de casación, mediante diligencias de fechas 25 de abril y 2 de mayo de 2014, el mismo fue admitido por el ad quem por auto dictado el 19 de mayo de 2014, que igualmente ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, una vez tramitado y sustanciado el aludido recurso extraordinario de casación, procedió el 9 de diciembre de 2014, a dictar sentencia, declarando con lugar el recurso de casación ejercido en contra de la decisión de Alzada, el cual quedó anulado, ordenándose al juez que resultaran competente, dictar nueva sentencia, corrigiendo el vicio referido.

De esta manera, quedó concluido el trámite en segunda instancia, conforme al procedimiento de reenvío.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a dictar el fallo correspondiente, lo cual se cumple con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado CARLOS CARRILLO, apoderado de la parte demandada, en contra de la decisión judicial proferida en fecha 23 de abril de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, que por cumplimiento de contrato interpusiera la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), en contra de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Dicho fallo judicial aparece fundamentado en lo siguiente:

“…No obstante, quedó demostrado en autos, que el actor interrumpió el lapso para incoar la acción de cumplimiento de contrato de la Carta de crédito, a través de la carta de cobro de fecha 03 de julio de 2007, marcada con la letra “J” cuya exhibición fue solicitada, es decir dos años después de haberse suscrito la tantas veces mencionada Carta de crédito. De lo cual, si bien es cierto, la demandada solicita la nulidad de esta prueba por haberse evacuado extemporáneamente, no es menos cierto, que este tribunal se apega al criterio sostenido por nuestro más alto tribunal en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez,…”

…Omissis…

Es decir, es criterio reiterado y sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, la obligación que tiene el juez de valorar las pruebas evacuadas de manera extemporánea, siempre y cuando se hayan promovido dentro de su oportunidad y se trate de pruebas como la exhibición de documentos cuya evacuación por lo general ocurre fuera de lapso, de esta forma no se vulnerara la garantía constitucional como lo es el derecho a la tutela judicial efectiva. De allí que este juzgador tenga el convencimiento y el deber de valorar la prueba de exhibición de documento evacuada el 09 de abril de 2012 y ASI SE ESTABLECE.

Finalmente el demandado, en el punto cuarto de su escrito de contestación, aduce el incumplimiento de otro requisito fundamental establecido en la Carta de crédito como hecho impeditivo para el nacimiento de las obligaciones reclamadas y en el lapso de tiempo determinado para ello. En atención a tal alegato considera este Tribunal que éste fue debidamente resuelto en la oportunidad de esclarecer y resolver, previamente la defensa de caducidad y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión, demostrada fehacientemente la existencia de la Carta de crédito, así como su exigibilidad de pago, es necesario recalcar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

…Omissis…

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada, conforme los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así finalmente lo determina este Tribunal.”

Corresponde ahora determinar el thema decidendum de la causa en reenvío, con sujeción a lo ordenado por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal el cual está circunscrito a la pretensión de la actora por cumplimiento de contrato, derivada de la falta de pago de una carta de crédito, para que se condene a la demandada la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. por los siguientes conceptos y sumas dinerarias: el pago del monto total de la carta de crédito Bs. 711.799,11, más los intereses de mora conforme al artículo 108 del Código de Comercio, 12% anual desde el 23 de septiembre de 2005 hasta el 23 de julio de 2011, estimándolos en la cantidad de Bs. 498.259,37. Así mismo reclamó el pago de indemnización de daños y perjuicios en virtud del “hecho notorio” de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde el 23 de septiembre de 2005 hasta su definitiva cancelación conforme a los Índices de Precios al Consumidor, fijados por el Banco Central de Venezuela.

Para ello, adujo que la parte demandada, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, el 22 de julio de 2005, actuando por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., se obligo a pagar a la sociedad mercantil INDUSTRIA TÉCNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), mediante el otorgamiento a ésta de carta de crédito irrevocable, con vencimiento el 30 de agosto de 2005, la cantidad al equivalente para hoy, de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11). Que para el pago de la mencionada carta de crédito, y ello en virtud de ser un contrato de adhesión, la parte demandada “DEL SUR”, estableció y exigió a la INDUSTRIA TÉCNICA EDUCATIVA C.A., el cumplimiento con los requisitos que condicionan el nacimiento de su obligación de pagar la cantidad expresada en la carta de crédito.

Alegó que la demandada reconoció y aceptó dando por cumplidos los requisitos que inicialmente exigió y posteriormente modificó para que naciera formalmente su obligación de pagarle a ITECA la cifra estipulada en la carta de crédito objeto de este proceso. Hecho que, a su decir; se considera como cierto en virtud que una vez que la demandada tuvo en sus manos la carta de aceptación y conformidad de recepción de mercancía dentro del lapso por él fijado, y consciente de que debía pagar la carta de crédito, según el mismo se obligó, a los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la entrega de la carta de aceptación, a los efectos de darle la liquidez monetaria que ésta requería, otorgó un préstamo bajo la figura de un pagaré por un monto de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) y exigió para el otorgamiento del préstamo como garantía principal, que ITECA le entregara en prenda comercial la carta de crédito, que DEL SUR debía pagarle. Que dicha oferta de préstamo la aceptó la actora el 18 de agosto de 2005, y, la demandada, mediante documento le otorgó el referido préstamo bajo la figura de pagaré, con vencimiento el lunes 26 de septiembre de 2005, fecha en la cual ya era liquida y exigible la cantidad expresada en la carta de crédito otorgada en prenda comercial o mercantil con desplazamiento de posesión y en consecuencia amortizable al pagaré.

Sin embargo, señala la parte actora, que llegada la oportunidad en que DEL SUR debía honrar la obligación que asumió, el pago de la carta de crédito que tenía en posesión en prenda comercial y bajo su custodia, el 23 de septiembre de 2005, cuarenta y cinco (45) días después y de haber recibido la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, no la abonó al vencimiento del préstamo-pagaré en fecha 26 de septiembre de 2005, tal como estaba facultado en el texto del mismo y manteniendo una conducta contumaz se ha negado a pagarla a pesar de las distintas ocasiones y formas en que ITECA le ha requerido su pago.

El apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de contestación alegó la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, señalando que, el reclamo de los daños eran indeterminados, solicitando la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y en conclusión la inadmisibilidad de la misma por ser contraria al ordinal 7º del artículo 340 y al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, igualmente solicitó la nulidad de todo lo actuado. De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la caducidad de la acción en virtud que, según su decir, no se cumplieron con los requisitos exigidos en la carta de crédito antes de una fecha determinada ya que no se cumplió con: a) El requerimiento de pago antes del 30 de agosto de 2005, b) No le fue requerido el pago a su representada a través de la dirección vía SWIFT, hecho que, según sus dichos, fue confesado por el demandante en la subsanación de la demanda presentada el 10 de agosto de 2011, c) La presentación de la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según las órdenes de compras Nº 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005, por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFFICE IMPORT C.A., para el pago de la obligación antes del 30 de agosto de 2005. Por considerar que la carta de crédito es un título valor, alegó que el cumplimiento de contrato no era la vía correcta para este tipo de pretensión de cobro, y que por ser un título valor, la acción prescribe a los tres (3) años contados a partir de la fecha de su vencimiento. Arguyó el incumplimiento de otro requisito fundamental establecido en la carta de crédito, como hecho impeditivo para el nacimiento de las obligaciones reclamadas en el lapso de tiempo determinado para ello, a saber, la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según ordenes de compra Nº 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005 por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, para el pago de la obligación.

El Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, al no acordar los intereses de mora reclamados por Bs. 498.259,57, aspecto este que escapa del análisis de este ad quem, por cuanto el actor se conformó con lo acordado, y a fin de no incurrir en el vicio de “nom reformatio impeius”. Igualmente, el recurrente en los informes de Alzada, alegó la nulidad del fallo por incongruencia e inmotivación lo cual será analizado más adelante.

Así fijado lo anterior, este Tribunal procede a indicar el orden decisorio, para lo cual primeramente se pronunciara con respecto a los alegatos de nulidad del fallo por incongruencia e inmotivación, para luego dirimir los alegatos de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, seguidamente se emitirá pronunciamiento sobre la caducidad de la acción y de resultar esta improcedente se decidirá sobre la prescripción de la acción, alegadas en la contestación de la demanda, y, de resultar ésta igualmente improcedente, procederá a dilucidar los restantes asuntos de fondo controvertidos.

PRIMERO: Pasa este sentenciador a analizar el alegato de nulidad de la sentencia, planteado por la parte demandada en sus informes, por incurrir supuestamente la recurrida en el vicio de incongruencia negativa que comporta la violación del artículo 12 y ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al haberse omitido por el juez a quo las defensas opuestas por su mandante con fundamentó en la falta de impulso procesal de la apelación, sin haber proveído el cómputo de días de despacho solicitado y sin pronunciarse sobre las defensas esgrimidas en cuanto a la extemporaneidad de la prueba de exhibición. Asimismo, alegó que el fallo se encontraba inficionado de inmotivación al no analizar correctamente la defensa de prohibición de admitir la acción propuesta con respecto a la falta de determinación de los daños y perjuicios reclamados.

Al respecto, conviene señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al principio de congruencia, que ordena que los jueces al decidir tienen que atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera del expediente, ni utilizar su conocimiento privado, o suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, debiendo pronunciarse únicamente respecto aquellos hechos que han quedado debatidos o controvertidos por las partes dentro del juicio y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria, por cuanto al pronunciare sobre hechos que no han sido expuestos por las partes, se configuraría el vicio de incongruencia positiva; en tanto que, si deja de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, incurre en el vicio de incongruencia negativa.
Ahora bien, ese vicio de incongruencia –positiva o negativa- que produce como consecuencia la nulidad de la decisión, por no cumplir ella con el requisito consagrado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil –que ordena una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas- se diferencia del vicio de ultrapetita, citrapetita y extrapetita, en que los vicios de incongruencia se producen en la parte motiva del fallo, mientras que éstos últimos vicios se producen en la parte dispositiva del fallo. Y es importante precisar esta diferencia, por cuanto los vicios de incongruencia están regulados por los artículos 12 y ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los vicios de ultra, citra y extrapetita están regulados por el artículo 244 eiusdem.
Consecuentemente, cabe destacar con respecto al vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 396, de fecha 1 de noviembre de 2002, ha señalado:
“...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).”

Asimismo, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 24, de fecha 24 de enero de 2002, expresó que:

“...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil…)
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).”

Sentadas esas precisiones, se alega que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa en virtud de que el juzgador no se pronunció con respecto a las defensas opuestas al oponerse a la admisión de la prueba de exhibición, amparándose en la falta de impulso procesal de la apelación, alegato éste que no considera quien aquí decide que se haya configurado en la recurrida, dado que el juez consideró el mismo al expresar, que a pesar de que la parte demandada había interpuesto la apelación contra el auto que admitió la prueba dentro del plazo establecido adjetivamente y siendo debidamente oído el recurso, no se había cumplido con la carga procesal de señalar las copias y dar impulso al mismo para su conocimiento por el ad quem, señalando igualmente que dicha conducta omisiva producida la deserción o abandono del recurso, observando adicionalmente que no se hizo valer con la apelación de la definitiva ex artículo 291 eiusdem.

Indicó igualmente el sentenciador en el fallo recurrido, que la demandada solicitó expresamente la declaratoria de nulidad de la evacuación de la prueba de exhibición por extemporánea, expresando que por cuanto dicha prueba había sido promovida en forma oportuna la misma surtía efectos dentro de proceso dado el abandono del trámite de la apelación y acogiendo la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 10.10.2006 (f. 95 p. II). Así se declara.

En lo atinente al vicio de inmotivación del fallo por no analizar supuestamente la defensa de prohibición de admitir la acción propuesta con respecto a la falta de determinación de los daños y perjuicios reclamados, quien aquí decide observa que en el Capítulo IV, luego de analizar los requisitos previstos en la ley para la inadmisión y de realizar citas jurisprudenciales de la Sala Constitucional y de la Sala Político Administrativa, consideró que el argumento expuesto como prohibición para admitir la acción propuesta no se adaptaba a los supuestos, que ya habían sido analizados para la procedencia de la misma, razón por la cual desecho en forma motivada a criterio de este Juzgador la defensa opuesta. Lo antes expuesto determina que el Juzgador de primera instancia si analizó los puntos que generan las denuncias, emitiendo pronunciamiento sobre toda la pretensión deducida y en forma motivada, por lo que considera este Juzgador que no se incurrió en los vicios delatados en la sentencia apelada. Y así se decide.

SEGUNDO: Alegó el demandado la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, de conformidad con el artículo 361 concatenado con el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que en el escrito de subsanación de las cuestiones previas no se determinaron los daños, lo que generaba, a su decir, la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y en dicho estado, la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda y la nulidad de todo lo actuado.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, citó sentencia dictada por esa misma Sala en fecha 14 de agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente N° 12.090, sentencia N° 542, mediante la cual quedó establecido:

“...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 776, de fecha 18 de mayo de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, reseñó lo siguiente:

“…En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.
…Omissis…
Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación...

De las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, es el interés procesal un requisito de la acción y que el demandante tenga la posibilidad y el derecho de acudir a la infraestructura jurisdiccional, es igualmente exigencia necesaria, como lo es el caso que nos ocupa, que el actor persiga se declare un derecho a su favor.

Observa este Juzgador, que en la presente causa se está demandando por cumplimiento de contrato, fundamentando el demandante su pretensión en un contrato de cambio y emisión de Carta de Crédito suscrita por el demandado, alegando la actora que en virtud del incumplimiento por parte del banco en pagar el monto acordado en la mencionada carta de crédito en el tiempo allí establecido, no obstante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el hoy demandante y las múltiples gestiones de cobro de la misma, razón por la cual demandó para que convenga o así lo condene el Tribunal en el cumplimiento a lo estipulado en la misma, en el pago de la cantidad indicada en la carta de crédito, debidamente indexada, como indemnización de daños y perjuicios más los intereses devengados y el pago de las costas.

Por su parte alega el promovente de la cuestión previa, que existe una prohibición de ley de admitir la acción, por considerar que en el escrito de subsanación de las cuestiones previas no se determinaron los daños.

Así, la cuestión previa opuesta, prevé dos supuestos para su procedencia como lo son la prohibición expresa de la ley o cuando se debe admitir solo por causales determinadas por ella, si no se cumple alguno de estos supuestos la demanda simplemente es inadmisible. Debe entenderse entonces que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que se refiere esta cuestión previa deben estar contenidos en una disposición legal y son distintos de los supuestos de inadmisibilidad de la demanda, por lo que no deben confundirse.

Cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.

En este sentido de acuerdo con la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, antes citada, aplicando las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido: i) cuando no existe interés procesal, ii) cuando se utiliza para violar el orden público infringir las buenas costumbres, iii) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley, iv) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión, v) cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, vi) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y vii) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado.

En el segundo supuesto de esta cuestión previa, cuando la Ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales, sí existe el derecho de acción para el demandante, pero está limitado para su ejercicio. Dichas limitaciones deben estar expresamente establecidas en la ley, pues sólo de esta forma será posible determinar si en la demanda se alegaron o no esas causales.

Ahora bien, del análisis anterior, considera quien decide que ninguna prohibición existe en el Derecho positivo venezolano para que pueda proponerse la acción que da origen al presente juicio, siendo que los daños reclamados estaban referidos a la aplicación de la indexación por el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como fue claramente indicado por el actor al subsanar la cuestión previa por tanto, no habiendo norma legal prohibitiva expresa de la acción que tenga por objeto negar la tutela de la Ley al derecho reclamado, resulta evidente la improcedencia de la cuestión previa opuesta, razón por la cual este tribunal confirma en este punto la sentencia apelada. Así se establece.

TERCERO: Adujo la parte demandada en su escrito de contestación, la caducidad de la acción ejercida, señalando que: “…En la atribuida carta de crédito que se pretende oponer a nuestro mandante incorrectamente demandada, se establecieron un conjunto de requisitos para su exigibilidad, los cuales debían ejecutarse antes de una fecha determinada. Dichos requisitos no fueron cumplidos.”. Al respecto se observa:

La Caducidad es una sanción jurídica procesal en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la ley, para la validez de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad, y cuyas características son: i) No admiten suspensión o interrupción; se consideran preconstituidos y se cumplen en el día fijado aunque sea feriado; ii) No pueden ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después de transcurridos pueden renunciarse, el plazo prefijado obra independientemente y aun contra la voluntad del beneficiario, iii) El Juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados y iv) Una vez producida la caducidad del término, el derecho se extingue en forma absoluta.

La caducidad, en sentido amplio, consiste en la extinción del derecho de acción, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él, fijado en forma objetiva sin consideración a situaciones personales del interesado, no susceptible de interrupción ni de renuncia por parte de la administración, al contrario de lo que sucede con la prescripción extintiva de derechos.

El autor Italiano Dr. N. Coviello, en su Obra (sic) “Doctrina General del Derecho Civil”, pág. (sic) 520, expresa: “…Existe la caducidad cuando la Ley o la voluntad del hombre prefija un plazo para el ejercicio de un derecho (realización de un acto cualquiera, o ejercicio de la acción judicial), de tal modo que, transcurrido el término, no puede ya el interesado verificar el acto o ejercitar la acción…”.

Por su parte, el autor Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil” (Tomo III, página 75), cita lo siguiente:

“…La caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte. Debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad” (TSJ-SPA, Sent.5-2-2002, Núm. 00163)…”

Al respecto, se desprende de las actas procesales que, la carta de crédito que fue acompañada como instrumento fundamental de la demanda y reconocida expresamente por el demandado al no haber sido impugnada en su oportunidad procesal, y más aun cuando el demandado en la contestación de la demanda señala que la parte accionante no había dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el texto de la carta de crédito a fin de poder exigir el pago de ésta, a saber: i) El requerimiento de pago antes del 30 de agosto de 2005; ii) Que no le había sido requerido el pago a su representada a través de la dirección vía SWIFT, hecho éste que a su vez fue admitido por el demandado en la subsanación de la demanda presentada el 10 de agosto de 2011 empero, no exigible por no ser la actora una institución bancaria; iii) Que se le había presentado la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según las órdenes de compra Nos. 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005, por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT C.A., para el pago de la obligación antes del 30 de agosto de 2005.

De las actuaciones se observa que, la parte accionante en su oportunidad procesal logró demostrar la existencia de un préstamo a interés realizado por la parte demandada a favor del demandante, en fecha 18 de agosto de 2005, mediante documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo No. 14, Tomo 9, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina, bajo la figura de pagaré, con vencimiento de treinta y nueve (39) días, y su modificación autenticado en la misma notaría, en fecha 8 de diciembre de 2005, anotado bajo el No. 36, Tomo 130, (f. 315 al 319, 322 al 324, 1ª pza.), de cuyos documentos se observa que, la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., aceptó la constitución de prenda comercial sobre la totalidad de los derechos de crédito que le correspondían a ITECA, procedentes de la venta a plazo que efectuó a la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A. según órdenes de compra Nº 0006 y 0011, ambas de fechas 23 de junio de 2005; así mismo, se observa del documento suscrito el 8 de diciembre de 2005, préstamo, garantizado con carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en fecha 22 de julio de 2005, por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., y en beneficio de ITECA. Consecutivamente, el primer préstamo a interés ya mencionado, fue modificado con relación al plazo para el pago y modo de hacerlo al indicarse expresamente “…queda en plena fuerza y vigor la totalidad de las restantes condiciones particulares pactadas para el crédito, así como sus garantías…”, cuya modificación fue aceptada de manera expresa por el representante del banco, al declarar su conformidad con el contenido del documento.

De lo anterior se colige que, el demandado aceptó, la existencia y vigencia de la carta de crédito emitida el 22 de julio de 2005, firmada por la parte demandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. y la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, por lo que mal podría considerarse caduca la acción, además de la prueba de exhibición que se analizará más adelante se evidencia que en fecha 5.8.2005, la actora consigna en las oficinas de la demandada la nota de entrega Nº 010808 y en fecha 9.8.2005 la solicitud de pago de carta de crédito irrevocable, con la carta aceptación y recepción de mercancía. En base a lo anterior, este Tribunal declara improcedente caducidad de la acción alegada en el escrito de contestación de la demanda, quedando así confirmada la sentencia apelada en este aspecto. Así se establece.

CUARTO: Señaló la parte accionada que, por tratarse la carta de crédito de un título valor, el cumplimiento de contrato no era la vía correcta para la pretensión de pretensión de cobro, aunado que por ser un título valor, la acción prescribe a los tres (3) años contados a partir de la fecha de su vencimiento.

Establece el artículo 495 del Código de Comercio lo siguiente:

“Artículo 495. La carta de crédito tiene por objeto realizar un contrato de cambio condicional celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre.”

En sus comentarios al artículo ut supra transcrito, el autor Emilio Calvo Baca, expreso:

“…Las cartas de Crédito
Es un titulo por el cual una de las partes (dador) notifica a la otra (tomador) que ha puesto una suma de dinero a disposición de esa otra parte, la cual se obliga a pagar una cantidad o a cumplir una contraprestación acordada como contrapartida en la oportunidad en que haga uso de aquella suma.
Los pagos previstos como contraprestación por el depósito, diligencias u otras gestiones, constituyen un contrato innominado de diferente naturaleza.
a. El contrato de cambio entre dador y tomador se encuentra sometido a la condición suspensiva de que el tomador haga uso del crédito que el dador le ha otorgado.
b. La posibilidad de que el tomador haga uso del crédito, generalmente se limita por determinado tiempo, limitación que debe indicarse en la carta...”.

Con base al contenido del artículo citado y del comentario traído a colación, este tribunal debe precisar que la carta de crédito documentario es un instrumento emitido por un banco comercial a solicitud de un cliente, mediante el cual el banco se obliga frente a un tercero o beneficiario a pagarle cierta cantidad de dinero, con la condición de que éste presente al banco los documentos que afirman que se han cumplido determinados hechos o condiciones, por ello las cartas de crédito son créditos documentarios, ya que se pagan previa presentación de documentos que acreditan el cumplimiento de una obligación.

La carta de crédito es un negocio jurídico que tiene normalmente como pacto subyacente para su existencia una operación de compra venta internacional de mercancías, y pertenece a la categoría amplia de títulos valores imperfectos y al no existir disposiciones legales generales en Venezuela sobre la materia de títulos valores, sino normas especificas para algunos tipos de ellos, vgr. Prescripción en materia de Letras de Cambio, Pagare y Cheque, entre los cuales no ésta la carta de crédito, por tanto debe aplicarse la prescripción de diez (10) años prevista en el artículo 132 el Código de Comercio: “La prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica por el transcurso de diez años, salvo los casos para los cuales se establece una prescripción más breve por este Código u otra ley”, motivo por el cual, dado que el vencimiento de la carta de crédito objeto de la demanda que es de fecha 30 de agosto de 2005, y la citación de la parte demandada se efectuó en fecha 5 de abril de 2011, mediante constancia en autos que dejara el alguacil del tribunal a quo, de la citación practicada en la persona del defensor ad litem, constando igualmente en autos el reclamo de pago en fecha 30.7.2007, el cobro hecho por vía notarial de fecha 21.7.2008 y los documentos objeto de exhibición que serán analizados mas a delante, que determinan que transcurrieron entre las fechas señaladas incluso menos de tres (3) años, lo que hace a todas luces improcedente la prescripción alegada como forma extintiva de las obligaciones por el transcurso del tiempo. Así se establece.

Resuelto lo anterior pasa este ad quem, a emitir pronunciamiento en la presente causa, que se inicia por demanda de cumplimiento de contrato que interpuso la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), contra la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., alegando al efecto la accionada otorgó a favor de la actora, una carta de crédito irrevocable por medio de la cual el banco se comprometió a pagar a ITECA la cantidad de Bs. 711.799,11, contra la presentación y entrega de la “Carta de Aceptación de Conformidad y Recepción de la Mercancía”, conviniendo que dicho pago lo haría efectivo a los cuarenta y cinco (45) días de la entrega de la referida “Carta de Aceptación”.

Por su parte, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, arguyendo que quien faltó al compromiso contraído fue la parte accionante, al no cumplir con los requisitos establecidos para la exigibilidad de pago, a saber: i) El requerimiento de pago antes del 30 de agosto de 2005, ii) La falta de requerimiento de pago a la parte demandada a través de la dirección vía SWIFT, (Circuito Cerrado Interbancario) iii) No presentaron la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según las órdenes de compra números 0006 y 00011, de fecha 23 de junio de 2005, por parte de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT C.A., para el pago de la obligación antes del 30 de agosto de 2005.

Planteada así la litis, este Tribunal para decidir, observa:

A cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.

Establece el artículo 1.354 del Código Civil:

“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”.

En acatamiento a lo establecido en la citada norma pasa quien aquí decide a analizar y concatenar las pruebas aportadas, con los hechos alegados por ambas partes, así:

PRUEBAS PARTE ACTORA:

Pruebas aportadas por la parte actora con el escrito libelar y en el lapso probatorio:

• Copia simple de la carta de crédito, de fecha 22 de julio de 2005, mediante el cual DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., otorga a favor de INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), “carta de crédito irrevocable” donde DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., se compromete a pagar al beneficiario la cantidad de Bs. 711.799.112,50, equivales hoy a la cantidad de Bs. 711.799,11, contra la presentación y entrega de la “Carta de Aceptación de Conformidad y Recepción de la Mercancía, según ordenes de compra Números 0006 y 00011 de fecha 23 de junio de 2005”, conviniendo DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., que el pago lo haría efectivo a los cuarenta y cinco (45) días de la entrega de la referida carta de aceptación (f. 22-23), así mismo, en el lapso probatorio, la parte demandada promovió la prueba de exhibición de la carta de crédito emitida el 25 de julio de 2005, contra la cual la parte demandada formuló oposición por cuanto la referida carta de crédito no había sido objeto de contradicción, reconociendo tácitamente con ello la existencia de la mencionada carta de crédito, amén de que fue promovida igualmente por la demandada en el lapso probatorio, en consecuencia esta Alzada la tiene como fidedigna. Aunado a ello, dicho documento contentivo de la carta de crédito fue opuesto a la demandada, toda vez que el original de la misma se encontraba bajo su custodia según contrato de préstamo pagaré otorgado por ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 18 de agosto de 2005, inserto bajo el Nº 14, tomo 79, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual reposa en copia simple a los folios (f. 24-28), documento éste último celebrado entre INDUSTRIA EDUCATIVA C.A., (ITECA), cliente, y DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el cual ITECA se compromete a pagar al banco la cantidad de Bs. 800.000,00, al vencimiento de treinta y nueve (39) días, mas intereses calculados al 21% anual y cancelados por anticipado, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación por parte del cliente, “ITECA” constituyó a favor de “DEL SUR” prenda comercial sobre la totalidad de los derechos de crédito que le corresponden derivados de la venta a plazo que efectuó a la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., según ordenes de compra Nº 0006 y 0011, ambas de fecha 23 de junio de 2005, señalándose que el préstamo fue garantizado igualmente con carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en fecha 22 de julio de 2005, por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. y en beneficio de ITECA; como consecuencia de la prenda constituida ITECA cede por causa de garantía el crédito y su accesorio, autorizando al acreedor para efectuar la correspondiente notificación al deudor cedido y a cobrar directamente las sumas que pague por dicho crédito e imputarlas a las sumas que se le adeudaren para el momento o a compensar el préstamo con la carta de crédito que lo garantiza, procediendo ITECA a realizar a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. la tradición legal de la “carta de crédito” para que quedara bajo custodia del banco. Este tribunal aprecia los anteriores documentos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444, y 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, como evidencia de que fue efectivamente celebrado entre las partes un contrato de carta de crédito, lo que demuestra la existencia de la relación contractual alegada por la parte demandada, así como queda igualmente demostrada la existencia de un pagaré otorgado por el banco demandado a favor del demandante, el cual quedó garantizado con la mencionada carta de crédito. Así se establece.
• Copia simple de “Nota de Entrega Nº 010805”, de fecha 3 de agosto de 2005, emanada de ITECA, dirigida a Comput Ofic. Import Export, C.A., de acuerdo a las ordenes de compra Nº 0006 y 00011, según carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., firmada como “Recibida Conforme” por el ciudadano Ernesto Luis Guevara Rodríguez, Presidente de la Sociedad Mercantil Comput Ofice Import Export, C.A., solicitante de la carta de crédito. (f. 29). Manifestó el promovente que el referido documento se encontraba en posesión de la parte demandada, motivo por el cual en la oportunidad procesal solicitó la exhibición del mismo, contra dicha prueba el demandado señaló que era impertinente la exhibición promovida por cuanto el documento no había sido objeto de contradicción, reconociendo tácitamente con ello la existencia de la mencionada nota de entrega, en consecuencia este tribunal la tiene como fidedigna, otorgándole todo su valor probatorio, de conformidad con los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia de su contenido que ITECA hizo entrega de la mercancía objeto de la constancia de crédito a COMPUT OFICC IMPORT EXPORT, C.A, de acuerdo a las ordenes de compra Nº 0006 y 00011. Así se establece.
• Copia simple de misiva de fecha 9 de agosto de 2005, emanada de Comput Ofic. Import Export, C.A., dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., denominada “Carta de aceptación, conformidad y recepción de mercancía”, según ordenes de compra Nº 0006 y 0011, amabas de fecha 23 de junio de 2005, emitidas a ITECA, firmada por el apoderado y director general de Comput Ofice Import Export, (f. 30). Manifestó el promovente que el referido documento se encontraba en posesión de la parte demandada, motivo por el cual en la oportunidad procesal solicitó la exhibición del mismo, contra dicha prueba el demandado se opuso a su admisión por considerar que, la misma fue promovida ilegalmente, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto observa este juzgador que, tal como lo señalo el tribunal de la causa, la promoción de la referida prueba si cumplió con los requisitos exigidos por el legislador para su admisión, toda vez que el promovente acompañó copia del documento con el escrito de promoción de pruebas constituyendo así presunción grave de que los referidos documentos se encontraban en poder del adversario además al ser promovida dentro del lapso puede ser evacuada y recibida fuera del lapso correspondiente, amén que la parte promovente solicitó oportunamente la prórroga del lapso de evacuación, no siendo el hecho de que no se haya la accionada motivo de nulidad proveído el computo de días de despacho peticionado, en consecuencia se tiene como fidedigna, por lo que se le da pleno valor probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo, 507 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual logra el demandante demostrar la entrega de la mercancía y la aceptación por el comprador a que se contraen las órdenes de compra números 00006 y 00011, ambas de fecha 23 de junio de 2005.Así se establece.
• Oficio emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08218, de fecha 5 de junio de 2009, dirigido al ciudadano Ricardo Alberto Albacete Vidal, mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo contentivo de la denuncia interpuesta contra DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., y copia certificada del referido expediente, instruido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones de Crédito (SUDEBAN), con ocasión de la denuncia interpuesta por su representada el 3.7.2007 (f. 31-55). En la oportunidad procesal, correspondiente, la parte demandada se opuso a su admisión, al considerar que no se señaló el objeto de la misma y por tanto era impertinente. Al respecto, el a quo consideró que la prueba cumple con las características de pertinencia, procedencia y legalidad, lo que la hace admisible salvo su apreciación en la sentencia definitiva. No obstante ello, el a quo señaló que según la jurisprudencia y doctrina, las copias certificadas expedidas por órganos judiciales y administrativos otorgan fe únicamente de los documentos originales que reposan en un expediente, nunca dan fe de las actas insertas en copia simple o al carbón, en tal sentido, consideró que la oposición debía prosperar en cuanto al merito de la copia certificada de la “carta de aceptación y conformidad de mercancía” según órdenes de compra números 00006 y 00011, ambas de fecha 23 de junio de 2005, inserta en el expediente administrativo al folio 18, que según los dichos del actor es copia fiel y exacta de la copia simple impugnada y producida en ese expediente por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. valorándose el resto de las copias certificadas conforme al artículo 1.384 del Código Civil. No obstante ello, considera quien decide, que por cuanto dicho documento, es decir, la “Carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía según órdenes de compra Nros. 0006 y 00011 de fecha 23 de junio de 2005 firmada por el apoderado y director general de Comput Ofice Inport Export, fue impugnada por el demandado en su oportunidad legal y la misma fue validada posteriormente por la accionante, como medio autónomo considerándose el documento tanto por el a quo como por este ad quem como fidedigno. Así se establece.
• Copia simple del documento poder especial de representación otorgado por el ciudadano ERNESTO LUIS GUEVARA RODRIGUEZ, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., al ciudadano RICHAR MIGUEL DEIRMENJIAN VILLADA, autenticado ante la Notaría Pública de la Oficina Notarial de Anaco, bajo el Nº 25, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 7 de julio de 2005. (f. 56-58), documento que fue impugnado por la parte demandada en su oportunidad procesal y ratificada por el promovente en el lapso probatorio consignando copia certificada del mismo, (f. 298-361). Por cuanto se trata de un documento público se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.359 del Código Civil, como evidencia de que el ciudadano ERNESTO LUIS GUEVARA RODRIGUEZ se encuentra para la fecha del otorgamiento facultado para otorgar poder en representación de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., al referido ciudadano quien suscribe la carta de aceptación Así se establece.
• Copia simple: 1) Carta emanada de ITECA, de fecha 24 de octubre de 2005, dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante la cual reitera el requerimiento de pago de la carta de crédito, con vigencia a partir del 22 de julio de 2005, a favor de ITECA. (f. 59), 2) Copia simple de carta emanada de ITECA, de fecha 3 de julio de 2007, dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante la cual solicita el pago de la carta de crédito, con vigencia a partir del 22 de julio de 2005, a favor de ITECA. (f. 69-70), 3) Copia simple de notificación de fecha 21 de julio de 2008, efectuada por la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A., a través de la Notaría Publica Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitando se efectuara el pago del valor total de la carta de crédito irrevocable emitida el 22 de julio de 2005, por cuenta de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., (f. 71-75), consignada en copia certificada en lapso probatorio (f. 291-297). Con relación a las anteriores documentales, observa este tribunal que, la parte demandada se opuso a su admisión en lo que respecta a la carta de fecha 3 de julio de 2007, y a la comunicación entregada a instancia de la Notaria Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, por considerar que, la primera no demuestra la interrupción de la prescripción, y la segunda por ser impertinente e ilegal, ya que, a su decir, no prueba que el requerimiento de cobro que indica haber hecho el actor al banco hubiera sido realmente efectuado y menos aun recibido por éste, indicando igualmente que no cumplía con los requisitos exigidos en los artículos 75 y 9 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sobre lo cual el a quo admitió ambos documentos, por ser en principio la prescripción un punto a tratarse en sentencia definitiva, y respecto a la comunicación entregada a instancia de la Notaria, manifestó que la misma si cumplía con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en el lapso probatorio se consignó copia certificada de las actuaciones notariales, y respecto a la comunicación de fecha 3.7.2007, se promovió exhibición que analiza en el presente fallo por cuanto las documentales señaladas ut supra en su contenido demuestran que la parte actora reiteró a la demandada el requerimiento de pago de la carta de crédito irrevocable, este Tribunal las aprecia así de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 507, y 510 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.359, 1.360 y 1.384 del Código. Así se establece.
• Copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMPUT OFIC. IMPORT EXPORT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui-Barcelona, anotado bajo el Nº 9, Tomo A-18, de fecha 20 de mayo de 2005. (f. 60-68), cuyo documento fue impugnado por la parte actora y ratificado por el promoverte consignándolo en copia certificada en el lapso probatorio (f. 303-314), sin embargo dicho documento no fue admitido por el a quo, razón por la cual esta Alzada se exime de emitir pronunciamiento alguno al respecto. Así se establece.
• Copia certificada de pagaré y su prórroga, de los cuales de se desprende la existencia de un préstamo a interés efectuado por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., a favor de INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), el 18 de agosto de 2005, autenticado en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital insertado en el Tomo 9 con el No. 14 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina, bajo la figura de pagaré, con vencimiento en fecha 26 de septiembre de 2005, cuya modificación fue autenticada en la misma notaría, de fecha 8 de diciembre de 2005, inserto bajo el No. 36, Tomo 130. (f. 315-324), este Juzgado aprecia lo que de su contenido se desprende, de conformidad con los artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y 1.357, 1.359, 1.360, 1.384 y 1.428 del Código Civil. Así se establece.
• Documentales contentivas de “Consulta de Estados de Cuenta”, a favor INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A., la cual refleja los movimientos mensuales desde 01.08.2005 hasta 31.12.2007, emanadas del banco DEL SUR BANCO UNIVERSAL, (f.325-353), en dichos movimientos se reflejan abonos o liquidación del pagaré y los distintos débitos y deducciones a cuenta del pagaré efectuados por el banco, contra esta prueba se opuso la parte demandada a su admisión, por considerarla impertinente, considerando que la parte actora pretendía demostrar hechos nuevos, a ese respecto consideró el tribunal de la causa que la documental en cuestión cumple con los requisitos sustantivos y adjetivos para ser admitida dada su pertinencia, procedencia y legalidad, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Este Tribunal aprecia los documentos promovido a tenor de lo previsto en el artículo 1.383 del Código Civil, como evidencia que si bien, como fue alegado por la parte demandada en el escrito de impugnación a la subsanación de la cuestión previa por defecto de forma, fue otorgado por el banco a favor del demandante la cantidad de Bs. 800.000,00, dicha monto dado en préstamo bajo la figura de pagaré, fue cancelado íntegramente por el accionante. No obstante por cuanto en el escrito de contestación oportunamente consignado en fecha 23.11.2011, que se tiene como valido, nada se realizó respecto a este, pagaré ni se hizo valer composición alguna, nada más tiene que analizar quien se decide al respecto. Así se establece.
• Prueba de informes, a fin de que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, indicara si por ante esa institución cursó una denuncia contra Del Sur Banco Universal, C.A., contra dicha prueba la parte demandada formuló oposición a su admisión por considerar que no se señaló de una manera precisa y clara los hechos a probar, infectando la prueba de ilegalidad. Al respecto el a quo admitió la prueba, al considerar que el actor había determinado con claridad el objeto de la prueba, por lo que no era manifiestamente ilegal, impertinente ni improcedente. Así consta al folio 443 y su vuelto de la pieza Nº 2, oficio: SIB-DSB-OAC-AGED-04129, de fecha 16 de febrero de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual indica que en esa institución curso una denuncia contra DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., la cual fue intentada en fecha 3 de julio de 2007, por el ciudadano RICARDO ALBACETE TOVAR, quien actuó en su carácter de representante de la sociedad mercantil INDUSTRIA TÉCNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), que el estado actual de dicho procedimiento administrativo es “terminado” por respuesta otorgada a través del oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-41543 de fecha 14 de diciembre de 2011, adicionalmente remitió copia certificada del expediente administrativo constante de 111 folios útiles. Al respecto, este Tribunal le otorga todo su valor probatorio a lo que de su contenido se desprende de acuerdo a lo previsto el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y con relación al expediente administrativo remitido adjunto al oficio, este juzgado ya emitió pronunciamiento respecto a su valoración. Así se establece.
• Prueba de exhibición conforme al artículo 436 eiusdem de la carta de aceptación y conformidad de verificación de mercancía de fecha 9.8.2005, carta de crédito de fecha 25.7.2005, nota de entrega Nº 010805 de fecha 3.8.2005 emitida por ITTECA y recibida por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. el día 5.8.2005, y carta de cobro emitida por la actora a la accionada, de fecha 3.7.2007. Por cuanto dicha prueba fue oportunamente promovida e intimada a la parte demandada se fijó el acto para realizar la exhibición, el cual tuvo lugar el día 9.4.2012, sin que compareciera la parte demandada (f. 16 p.II) por tal motivo se tienen por exactos en su texto los documentos consignados en copia y se valoran conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y la sentencia de fecha 10.10.2006 emanada por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistada Isbelia Pérez Velásquez, que se puede valorar la prueba de exhibición promovida oportunamente y evacuada fuera del lapso. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

En el lapso probatorio:

• Carta de crédito objeto del presente juicio, cuyo documento ya fue objeto de valoración por este tribunal. Así se establece.
• Promovió como prueba, la confesión explanada por la parte actora en las páginas 8 y 9 de su escrito de subsanación fechado 10 de agosto de 2011, al respecto, considera quien decide que, los argumentos y exposiciones que emiten las partes para apuntalar sus defensas en el libelo y contestación, no constituyen una confesión como medio de prueba, sin embargo su importancia radica en que sirven como sustento para fijar los límites de la controversia, por tanto no constituye confesión por no contener “animus cofitendi”. Así se establece.

Queda así cumplida, la tarea valorativa de pruebas que se le impone al juzgador, por lo que tal y como ya ha quedado fijado en el texto de esta decisión judicial, ha pretendido la parte actora el cumplimiento de contrato en el pago de una carta de crédito; y como consecuencia de ello lo siguientes: a) La cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11), b) Los intereses de mora conforme al artículo 108 del Código de Comercio, 12% anual desde el 23 de septiembre de 2005 hasta el pago definitivo de la deuda, c) El pago de indemnización de daños y perjuicios de una cantidad de dinero correspondiente a la indexación de la cantidad adeudada de Bs. 711.799,11, en virtud del hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que causa un daño patrimonial a todos los acreedores que no ven satisfecho su crédito oportunamente, desde el 23 de septiembre de 2005 hasta su definitiva cancelación conforme a los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, d) Al pago de las costas y costos del juicio calculados en un 20% del monto total que en la definitiva sea condenada la parte demandada.

Por su parte la accionada admite la existencia de la carta de crédito, sin embargo basa su defensa en que la demandante incumplió con requisitos para el pago previsto en la misma por lo que no le nacía el derecho al reclamo de cumplimiento efectuado, adicionalmente alegó defensas perentorias que ya fueron decididas.

Para decidir, se observa:

Consta de Carta de Crédito celebrada en fecha 22 de julio de 2005, que el ciudadano GUILLERMO R. CASTILLO, en su condición de apoderado de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., declara:

“…En nombre de mi representado, y por cuanto de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., (…), otorgo a favor de INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA, C.A. (ITECA), una carta de crédito irrevocable, por medio de la cual, comprometo a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., arriba identificado, a pagar al beneficiario, la cantidad de SETECIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 711.799.112,50), contra la presentación y entrega de los siguientes documentos: carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según ordenes de compra Nro. 0006 y Nro. 00011 de fecha de junio del 2.005. Como consecuencia del presente contrato de cambio, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., pagará, contra la entrega y cumplimiento de los requisitos expresados, a los cuarenta y cinco (45) días. La presente carta de crédito tiene una validez hasta el 30 de Agosto de 2.005. En tal virtud, para obligar a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., a su pago, deberán ser presentados con antelación a la fecha de vencimiento señalada, la totalidad de los recaudos señalados para su cumplimiento, y ser igualmente requerido el pago. Transcurrido dicho lapso, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., quedará liberado de cualquier obligación, pues el mismo es considerado como de caducidad. Cualquier aviso o requerimiento de pago deberá ser efectuado mediante Dirección Swif: DSURVECPXXX.”

Queda así claramente establecida la forma, tiempo y condiciones en que debían ser cumplidas las obligaciones contraídas, pues por una parte el banco se comprometió por cuenta de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., a través de la carta de crédito a pagar la cantidad actual de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11), comprometiéndose a su vez la sociedad mercantil ITECA a presentar al banco los documentos por éste requeridos, a saber: 1) Carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según ordenes de compra Nº 0006 y Nº 00011 de fecha de junio del 2005, cuyos documentos debían ser presentados con antelación a la fecha de vencimiento de la carta de crédito otorgada, es decir, antes del 30 de agosto de 2005, 2) El pago debía ser requerido por ITECA, igualmente antes del vencimiento de la carta de crédito, mediante Dirección Swif: DSURVECPXXX.

Respecto a dichos requisitos, manifestó el accionante que, el segundo de ellos fue derogado por las partes en virtud de su imposible cumplimiento, dado que las únicas personas o entidades que pueden tener acceso a las notificaciones vía Swift son las entidades bancarias y financieras inscritas en ese sistema o club de protección, seguridad y telecomunicaciones bancarias internacionales.

Por su parte el accionado alegó que, la demandante no había dado cumplimiento con los requisitos establecidos para el pago de la carta de crédito dentro del lapso acordado, por lo que el banco había quedado liberado de la obligación.

Así las cosas, observa esta Alzada que la parte actora le imputa al demandado el incumplimiento de la obligación principal generada de la carta de crédito, la cual es el pago del monto señalado ut supra, alegando que ella por su parte había dado cumplimiento a las condiciones de pago, trayendo al efecto copia simple de “Nota de Entrega Nº 010805”, de fecha 3 de agosto de 2005, emanada de ITECA, dirigida a Comput Ofic. Import Export, C.A., de acuerdo a las ordenes de compra Nº 0006 y 00011, según carta de crédito emitida por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., firmada como “Recibida Conforme” por el ciudadano Ernesto Guevara, Presidente de la Sociedad Mercantil Comput Ofice Import Export, C.A., solicitante de la carta de crédito (f. 29), cuyo documento no fue contradicho por la parte demandada quien así expresamente lo manifestó, por lo que esta Alzada en su valoración la tomó como fidedigna, considerando el reconociendo tácito por parte del accionado y con ello la existencia de la mencionada nota de entrega, y consecuente entrega de la mercancía por parte de ITECA a COMPUT OFICC IMPORT EXPORT, C.A, de acuerdo a las ordenes de compra Nº 0006 y 00011; así mismo trajo a los autos copia simple de carta de fecha 9 de agosto de 2005, emanada de Comput Ofic. Import Export, C.A., dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., denominada “Carta de aceptación, conformidad y recepción de mercancía”, según ordenes de compra Nº 0006 y 0011, amabas de fecha 23 de junio de 2005, emitidas a ITECA, firmada por el apoderado y director general de Comput Ofice Import Export, (f. 30), dicho documento, en la valoración realizada por este Juzgado, fue apreciado como evidencia de que el demandante demostró la entrega de la mercancía a que se contraen las órdenes de compra números 00006 y 00011, ambas de fecha 23 de junio de 2005, quedando así demostrado el cumplimiento de la entrega de los documento requeridos por el banco dentro del lapso establecido.

Ahora bien, respecto al requisito de que el pago debía ser requerido por ITECA, igualmente antes del vencimiento de la carta de crédito, mediante Dirección Swif: DSURVECPXXX, sobre lo cual indicó la parte actora que, el mismo había sido derogado por las partes en virtud de su imposible cumplimiento, dado que las únicas personas o entidades que pueden tener acceso a las notificaciones vía Swift son las entidades bancarias y financieras inscritas en ese sistema o club de protección, seguridad y telecomunicaciones bancarias internacionales, expresando por su parte, el demando que dicho incumplimiento liberaba al banco de cualquier obligación; al respecto, se observa que en virtud de que la accionada tenía conocimiento que ese tipo de cobro vía Swift, “Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication”, es decir, Sociedad para las Comunicaciones Financieras Interbancarias Internacionales”, no podía llevarlo a cabo la actora toda vez que ésta no es una entidad financiera, obrando así el demandando, a criterio de este tribunal, de mala fe respecto al cobro vía Swift, por lo cual se desecha el alegato de la parte demandada relativo al incumplimiento de éste requisito para la exigibilidad del cumplimiento de la obligación contraída por la parte accionada, pues, mal puede este tribunal imputarle a la accionante, el incumplimiento de un requisito para lo cual se encuentra totalmente impedido de ejecutar, cuyo conocimiento debía tenerlo la entidad bancaria demandada antes de la celebración de la carta de crédito que hoy nos ocupa. Así se establece.

Dicho lo anterior, y demostrado como ha sido por parte de la accionante el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la carta de crédito de fecha 22 de julio de 2005, y en virtud que la parte demandada en el transcurso del proceso no demostró el pago del monto reclamado, ni logró desvirtuar los alegatos invocados en el escrito libelar, mediante un hecho extintivo de la obligación; es forzoso para este Tribunal declarar que, en el presente caso se encuentran llenos los extremos pautados en el artículo 254 del Código Procedimiento Civil, para declarar procedente la pretensión ejercida por el actor.

En aquiescencia a lo precedentemente esbozado, queda evidenciado que, la parte demandada no demostró el pago de la obligación adquirida mediante la carta de crédito objeto del presente juicio, habiendo quedado demostrado el cumplimiento por parte de la accionante respecto a las obligaciones indicadas en la carta de crédito que nos ocupa, por lo que sólo le correspondía al demandado, probar el pago, o alegar la excepción de pago, y por cuanto sus argumentos de defensa fueron desechados por este juzgado al no haber sido demostrados, pues, nada trajo a los autos como sustento de su alegato, por el contrario los mismos fueron revertidos por los elementos probatorios promovidos por la parte actora, es por lo que este Juzgador concluye que la demanda accionada debe prosperar en derecho, por lo que debe el demandada cumplir con el pago de la carta de crédito otorgada puede la empresa demandante, en este sentido deberá cancelar a la accionante el monto acordado el cual es por la cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11), Así se decide.

Igualmente fue solicitado por el accionante el pago de indemnización de daños y perjuicios en virtud del hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde el 23 de septiembre de 2005 hasta su definitiva cancelación conforme a los Índices de Precios al Consumidor, fijados por el Banco Central de Venezuela, cabe acotar que los daños y perjuicios no son consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ello deviene de los perjuicios sufridos por el acreedor ante la demora o incumplimiento del deudor, sin embargo no basta haya quedado demostrado tal cumplimiento, tales daños y perjuicios deben ser demostrados en autos por quien los solicita, lo cual no ocurrió en el presente caso, dado que el demandante alega que los mismos surgieron no como hecho directo del incumplimiento, sino por la perdida del valor adquisitivo de la moneda, motivo este que lleva a quien decide a declarar improcedente la reclamación de daños y perjuicios.

Sin embargo, en virtud de que el demandante lo que pretende es obtener la indexación del monto reclamado, lo cual fue solicitado en su escrito libelar y señalado erróneamente en la subsanación de la formalización cuando reclama una indemnización por daños y perjuicios “…en virtud del hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de nuestra moneda…” “…de una cantidad de dinero correspondiente a la indexación de la cantidad que DEL SUR le adeuda…”. Este Juzgador, dada la distinta naturaleza de los daños y perjuicios y la indexación, dado que esta última persigue el ajuste de las deudas derivadas dada el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda considera procedente la solicitud de indexación pretendida por el accionante, y a tales fines observa:

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de abril del 2000, expediente Nº 99-0170, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo fijó el siguiente criterio:

“…La pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una máxima de experiencia que pertenece al conocimiento privado del Juez, no es una norma que deba aplicar, sino criterio que debe el Juez adminicular a normas específicas para darles una interpretación completa”. En este sentido la Sala Civil, en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio Marisela Machado de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente: “...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...”

Con base a la justicia y equidad que se hace impostergable que el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se traslade de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo, ello debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable, como en el presente caso, tomando en cuenta los índices de inflación (IPC) habidos durante el período de la mora los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

Asimismo, con relación a la solicitud de indexación judicial, a los fines de que el capital demandado fuera actualizado como consecuencia del fenómeno inflacionario, se debe traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde dejó asentado lo siguiente:

“ (…) Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es más que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.
Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.
La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.
Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.
El problema radica en los daños cancelados a la víctima (accionante) antes de la demanda o durante el proceso, que se pagan con la moneda (y su poder adquisitivo) vigente para la fecha de la cancelación. ¿Podrán recuperarse indexados para la fecha del pago por el demandado?.
Se trata de una suma que se pagó con el valor de la moneda para esa fecha y que no se conocía si se recuperaría o no, ya que ni siquiera mediaba demanda al respecto, y que -en materia extracontractual- ni siquiera existía un vínculo entre acreedor y deudor.
En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.
Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.”.

En tal sentido, en el caso que se analiza se debe precisar que dicho correctivo judicial resulta aplicable sobre las deudas dinerarias dado el hecho notorio de la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no teniendo un fin resarcitorio sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia.

Así, en el caso que nos ocupa, donde la demandada se encuentra obligada al pago de la suma antes mencionada en la carta de crédito mencionada, mal podría el deudor perpetuar su deuda ya que sería irreal pensar que la demandante deba recibir en el momento del cumplimiento del presente fallo, la misma cantidad que oportunamente se debía indemnizar, pues, de no ser así, siempre sería beneficioso para el deudor diferir y discutir las deudas, porque al final pagaría un monto inferior al debido, razón por la cual es procedente en el sub iudice, la indexación judicial peticionada por la parte accionante sobre el capital demandado, a tal efecto y de acuerdo con la norma contenida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante tres (3) expertos que determinará la indexación monetaria desde la admisión de la demandada, exclusive, esto es, 6 de mayo 2010, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión. Para ello, el a quo nombrará los expertos, quienes deberán tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor establece el Banco Central de Venezuela durante tal lapso de tiempo. Así se establece.

Congruentes con las consideraciones anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara improcedente las defensas opuestas por el demandado como punto previo, en consecuencia se declara improcedente la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, improcedente la caducidad de la acción, e improcedente la prescripción de la acción. Asimismo, se declara parcialmente con lugar la demanda, condenándose a la parte demandada al pago de la suma de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 711.799,11), y se ordena igualmente la aplicación de la indexación judicial del capital demandado y así se resolverá en la sección dispositiva de esta decisión en forma positiva y precisa. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En fuerza de todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación en fecha 6 de noviembre de 2013 por el abogado EDUARDO CARRILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 12 de agosto del 2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente ha lugar la demanda, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SIN LUGAR las defensas de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, de caducidad de la acción y de prescripción, opuestas por la representación judicial de la parte demandada.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA EDUCATIVA C.A. (ITECA), contra la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., ambas partes ya identificadas. En consecuencia, se condena a la parte demandada a: 1) Pagar a la parte actora, la cantidad de SETECIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 711.799,11) por concepto de capital indicado en la Carta de Crédito de fecha 22 de julio de 2005, exclusive, debidamente indexada, la cual deberá ser calculada desde el 6 de mayo de 2010, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, de acuerdo al Índice Nacional de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para ser realizada por tres (3) expertos, designados por el tribunal a quo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Se condena en costas del recurso de conformidad con el artículo 281 eiusdem.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad prevista en la ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 ibídem, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 205º de la Independencia y 156° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).
El JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de catorce (14) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
Expediente Nº AP71-R-2013-001128
AMJ/MCP/Vmm.