TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

205° y 156°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos. V-17.009.401 y de este mismo domicilio.-

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: GIOVANNI PERUGINI DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.922.106, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.191.-

PARTE DEMANDADA: ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.953.808 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BRIGIDA CONTRERAS CHACON, MIGUELINA APONTE y LUCILA RAMONA GUTIERREZ DE BRACHO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.175, 17.343 y 36.724 en el mismo orden. (De acuerdo se infiere de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inserta a los folios 279 al 285 de la primera pieza del presente cuaderno de medidas y demás actuaciones contentivas en dicho expediente).

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA (OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS TANTO PREVENTIVA COMO INNOMINADA).

EXP. 012128.

Conoce nuevamente este Tribunal Superior en virtud de la remisión que efectuara el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÒN CIVIL, como consecuencia de haber CASADO DE OFICIO la sentencia proferida por este Tribunal Superior en fecha 26 de febrero de 2015, ordenándose sea dictada nueva sentencia sin incurrir en el vicio observado.

Ahora bien, impuesta esta Superioridad de las actas que conforman este expediente, procede a dictar sentencia en la presente causa, previas las siguientes consideraciones:

En fecha 18 de septiembre del año 2015, bajo la ponencia del Magistrado Dr. LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al recurso de casación interpuesto por la abogada BRIGIDA CONTRERAS en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, en el presente juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA instaurará la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ contra el ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ CONTRERAS, declarándose la casación de oficio en los términos seguidamente singularizados:

"....Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado…(Omisis)…De la transcripción ut supra, se observa que, efectivamente el juez ad quem, en su pronunciamiento acerca de la procedencia de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar e innominada de “ocupación del inmueble”, sostuvo de su peculiar forma de analizar la pruebas que se desprendía que “…el demandado no estaba ocupando dicho inmueble, la insolvencia en que se encontraba y por consiguiente el hecho de que no aportó los requisitos necesarios para protocolizar la venta definitiva, de lo cual puede inferirse la intención de no realizar la venta por parte del demandado”, siendo que precisamente es lo que se debe dejar establecido o no en la acción principal de cumplimiento de contrato de opción de compra venta. (Resaltado de la Sala)Ahora bien, una vez precisado el alcance de las decisiones en materia de medidas cautelares, y el contenido de la declaratoria del ad quem, es necesario realizar ciertas precisiones, respecto al requisito de congruencia del fallo, previsto en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y precisar cómo se manifiesta ese requisito cuando se dictan fallos acerca de la procedencia de la solicitud de medidas cautelares. …(Omisis)… Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida. En virtud de lo anterior, esta Sala pudo constatar el exceso cometido por el sentenciador ad quem, que al fundamentar su decisión respecto a la oposición a las medidas cautelares en el examen de las pruebas acompañadas a los autos, adelantó opinión y dejó sentado su criterio respecto de la solución del juicio principal. En consecuencia, resulta evidente que el juez superior infringió los artículos 12, 243 ordinal 5° y 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que le permite a esta Sala de Casación Civil, declarar su nulidad, por infracción del artículo 244 eiusdem, conforme a lo preceptuado en el artículo 210 ibídem. Así se decide…” (Folios 223 al 243 de la segunda pieza del cuaderno de medidas).

NARRATIVA

Se inicia la presente incidencia en razón a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de mayo de 2013, sobre un inmueble identificado con el Nº 44, ubicada en el Conjunto Residencial Tinajero, situado sobre una Macroparcela M-11 de la Urbanización Palma Real, Sector Tipuro de la ciudad de Maturín Estado Monagas, con los siguientes linderos; NORTE: Línea recta de veintidós metros (22,00 mts) con la parcela Nº 45; SUR: Línea recta de veintidós metros (22,00 mts) con la parcela Nº 43; ESTE: Línea recta de once metros (11,00 mts) con calle 5 y OESTE: Línea recta de once metros (11,00 mts) con Macroparcela M-10. Así como, por medida innominada de ocupación del inmueble objeto del contrato a nombre de la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ, comisionándose al efecto al Juzgado (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Púnceres, Piar, Bolívar y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, quien dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal comitente en fecha 17 de junio del año 2013.

En fecha 01 de julio de 2013, la co-apoderada judicial de la parte demandada, abogada BRIGIDA CONTRERAS, presenta escrito de oposición a las medidas decretadas de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR e INNOMINADA DE OCUPACIÓN Y POSESIÓN ante el Tribunal de origen, procediéndose a dar el curso de ley correspondiente que enmarca el Código de Procedimiento Civil en sus articulados 602 y siguientes, presentando ambas partes su caudal probatorio, y una vez concluido el lapso establecido en la Ley pasa el Tribunal de cognición a proferir en decisión en fecha 15 de octubre de 2013, en los siguientes términos:
"...En el caso en particular se decretó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar (medida típica) cuyo objeto es garantizar las resultas del juicio, evitando una posible transmisión de la propiedad, y se decretó medida cautelar innominada para que la demandante ocupara el inmueble, con la cual se garantiza la ejecución de un eventual fallo, con lo cual se frena una eventual conducta o actuación dañosa al ocupar el inmueble una persona distinta a las partes; de donde dimana un contenido distinto. En este orden de ideas y con el cúmulo de pruebas aportadas por las partes, especialmente con el acta de ejecución de la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal y practicada por el Juzgado Ejecutor respectivo, sin hacer pronunciamiento al fondo de la controversia debatida, este Tribunal considera según la discrecionalidad de este Juzgador, donde se puede apreciar la adecuación de las medidas con respecto del objeto o situación tutelar, y que se cumple con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que el Juez podrá decretar las providencias cautelares que considere adecuadas, lo que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, considerando lo mas equitativo en ebsequio de la justicia; y que además se cumple con el Periculum in danni estipulado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem; considera quien decide que las medidas decretadas son adecuadas y pertinentes, y sirven para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; en un Estado social de derecho de justicia, como el nuestro, se trata de mantener al proceso como herramienta idónea para que se haga justicia, y ello es, en nuestro criterio, de orden público constitucional, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la modigeración de las medidas preventivas en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2004 (caso Clínica Vista Alegre) fallo N° 2.935; resulta pertinente armonizar el bien común con los derechos o interés particulares, y sus medidas pueden dirigirse en ayudar o colaborar con el Estado, en la problemática habitacional que presenta la República Bolivariana de Venezuela…” (Folios 279 al 285 de la primera pieza del cuaderno de medidas).

MOTIVA

De la lectura de las actas que corren insertas en la segunda pieza del cuaderno de medidas, mediante la cual se incorpora en copia certificadas por la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta Instancia, se observa que:

a) Libelo de la demanda, en el cual se lee: “…Como consecuencia del marco legal contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3◦ del artículo 588 eiusdem, alegamos que en el presente caso hemos aportado a los autos prueba suficiente para producir la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris), en efecto, la OPCIÓN DE COMPRA DEL INMUEBLE. Por otra parte, el Periculum in Mora está representado en la evidencia negativa por parte de EL PROPIETARIO VENDEDOR, en cumplir con su obligación de venderme el inmueble tantas veces señalado descrito en el presente instrumento, por lo tanto, son estas las razones por las cuales SOLICITO DECRETE La Prohibición de enajenar y gravar del inmueble (…), con base a los establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente SOLICITO DECRETE Medida Innominada de Ocupación y Posesión a mi favor del inmueble señalado y descrito anteriormente…”.

b) Auto dictado el 30 de mayo de 2015, por el Juzgado a quo en el cual se lee: “…Ahora bien, del análisis hecho a las actas y lo expuesto anteriormente, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, se evidencia que es procedente las medidas solicitadas porque existe la concurrencia de los indicados requisitos, por consiguiente, este Tribunal decreta lo siguiente: 1.- MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR… 2.- MEDIDA DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE…”.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2.004, No RC-00733, ha establecido:

"De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil..."

Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la medida. En este sentido, ha sido reiterado el criterio por nuestro Máximo Tribunal de la República, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos sean concurrentes.

El articulo 12 Eiusdem establece: "…Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.... "

En consecuencia y visto el requerimiento cautelar formulado por la demandante en el escrito libelar de que se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y medida innominada de ocupación y posesión del inmueble objeto del presente litigio, este Operador de Justicia, a los fines de pronunciarse sobre la oposición o no a las medidas decretadas y tras una revisión exhaustiva de los recaudos acompañados al presente cuaderno de medidas, es preciso verificar si se cumplen con las exigencias requeridas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas solicitadas, entre las cuales se establece: la existencia de un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y por cuanto para el otorgamiento de cualesquiera de las medidas consagradas en el artículo 588 eiusdem, se requiere el cumplimiento concurrente de esos dos requisitos para que así, si el Tribunal lo considerara adecuado procederá acordar la medida innominada solicitada. En este punto considera esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Observa este Operador de Justicia, en primer lugar, que el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el analizar los requisitos de ley, motivando el decreto de la medida solicitada.
Evidenciándose, de la lectura de las actas que corren insertas en el presente cuaderno de medidas que, el Juzgado a quo, en el auto dictado el 30 de mayo de 2015, se limitó sólo a señalar: “…Ahora bien, del análisis hecho a las actas y lo expuesto anteriormente, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, se evidencia que es procedente las medidas solicitadas porque existe la concurrencia de los indicados requisitos, por consiguiente, este Tribunal decreta lo siguiente: 1.- MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR… 2.- MEDIDA DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE…”, sin analizar el que efectivamente se cumpliese con los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar, vale señalar, sin constatar que fuese aportado un medio de prueba suficiente que demostrara el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ni señalar los motivo en que fundamenta su decisión, lo cual deviene en una vulneración al derecho a la defensa, dada la indefensión que se le infiere a la parte contra quien obra la medida decretada; siendo forzoso concluir que la medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada de ocupación y posesión decretadas conjuntamente, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, debe ser revocada, por estar inmotivado, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo; y así se declara.

Como corolario de lo ya decidido, observa este Sentenciador el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:

“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido. Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”.

Pasando de seguidas este Tribunal Superior a dar cumplimento a nuestra jurisprudencia patria, en tal sentido se pasa de verificar los requisitos de procedencia de las medidas decretadas, primeramente realizando las siguientes reflexiones: El destacado jurista zuliano RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, define los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares de la siguiente manera:

- FumusBoni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Siendo igualmente necesario destacar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de esa circunstancia.

Por su parte, la casación Venezolana define a las medidas innominadas como: “…Su nombre bien lo indica y a diferencia de las medidas cautelares no existe en la previsión del parágrafo primero del citado artículo 588, un elenco de medidas concretas, especificas o determinadas; por el contrario la norma hace referencia a providencias cautelares, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias, con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión sin precisar ninguna medida en particular pues ello dependerá de la situación concreta que amerite la adopción de tales medidas…”

Conforme a ello, se infiere que para que exista una cautela nominada se requiere solo de la concurrencia del fomus bonis iuris y el periculum in mora. Ahora bien, en relación innominada es indispensable que concurran además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir, que aunque existe discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.

Es de mencionar que no existe un tabulador que contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella queda a la Justa y ponderada apreciación del Juez, es decir, que el Tribunal tiene la más amplia discrecionalidad sobre la materia, lo cual se concluye que aún cuando los jueces tengamos amplia discrecionalidad sobre la materia, ello no implica que por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero se deba decretar medidas sin cumplir los requisitos establecidos, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica.

Con ocasión de lo antes precitado, debe señalarse que somos los Operadores de Justicias los encargados de atender y salvaguardar los derechos de los particulares que se encuentran en medio de la tramitación de un proceso judicial, así como también se debe preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, bajo la asunción del verdadero sentido de la noción de un Estado de Derecho y de Justicia.

Dentro de este contexto, este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer: “Omisis…“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida …”

Así pues, este sentenciador pasa a verificar si están dado en forma concurrente las tres condiciones que tienen que estar acreditadas con adecuados medios probatorios. Tales requisitos son:

a.) Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente, que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor.

b.) Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide.

c.) Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumusboni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño.

Ahora bien, dichos presupuestos deben ser invocados por la parte solicitante de la medida, indicando los hechos y consignando los medios de prueba que los soporten; y el Tribunal, en caso de estimar procedente la medida, debe dictar una resolución en la que explique o motive cuales son los hechos que considera acreditados prima facie.

En virtud de los hechos que antecede, este Sentenciador observa que en el presente caso que la parte actora, acompaño a su escrito libelar las pruebas que considero necesarias para solicitar las medidas, tales como: 1) Contrato de Opción de Compra Venta y 2) Copia de Títulos Valores, infiriéndose para este Sentenciador que no existes suficientes elementos de convicción para verificar los requisitos de procedencias, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama, primer requisito para la procedencia del decreto de las medidas bajo estudio, así como tampoco se evidencia de las presentes actas pruebas contundentes que aportan a este Juzgador razones para determinar que existe la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, y presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por cuanto es criterio de este Juzgador que, en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios sea lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar; sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria, que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme, cumpliéndose a criterio de quien aquí decide, conforme a lo expuesto el segundo y el tercer de los requisitos para acordar las medida solicitadas lo cual se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora tales como:

1) Recibo de cobro de condominio, correspondiente al bien inmueble objeto del presente litigio. 2) Recibos de HIDROPALMA. 3) Factura emitida por la empresa CORPOLEC correspondientes al servicio eléctrico de los meses comprendidos desde 01/11/2011 al 22/06/2013. 4) Copia certificada de la comisión practicada por el Tribunal Primero Ejecutor de medidas. 5) Documento de propiedad del inmueble objeto de la presente demanda donde consta hipoteca no liberada por la parte demandada. 6) Prueba de informe dirigida al Banco de Venezuela, a CORPOELEC y al Registro Público. 7) Igualmente promovió la testimonial de la ciudadana MARLENE PERAZA, la cual no consta en autos que fue debidamente evacuada.

Se evidencia de las pruebas consignadas por la parte actora en la articulación probatoria a que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que las mismas no constituyen certeza suficientes para este Juzgador para el decreto de tales medidas. En consecuencia de ello, considera quien aquí decide que no están llenos los extremos de ley para mantener la medida nominada así como la innominadas decretadas en fecha 30 de mayo del año 2013, estimándose que el juez de la causa no actuó dentro del marco legal establecido al declarar SIN LUGAR LA OPOSICIÓN que hoy nos ocupa, por cuanto se verifico de autos que la parte actora no logro sustentar con hechos el derecho peticionado, hecho este que quedo comprobado a través del acta de ejecución de la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de la causa y practicada por el Juzgado Ejecutor respectivo en el cual se constata que el inmueble se encontraba desocupado y de lo cual no puede deducir pueda quedar ilusoria. Y así se decide.

En cuanto a los demás señalamientos y petitorios realizados por la parte recurrente este Tribunal no los estima tomando en cuenta que no le está dado a este juzgador realizar pronunciamiento distinto al del estudio de la procedencia o no de la oposición planteada a las medidas decretadas, resultando los demás alegatos defensas que prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, lo cual no es materia de la presente apelación. Y así se decide.

En virtud de los razonamientos que anteceden, es por lo que resulta procedente REVOCAR la sentencia recurrida, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Y declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada BRIGIDA CONTRERAS en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada. En consecuencia de ello, CON LUGAR LA OPOSICIÓN a la medida, se ordena Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, SUSPERDER las medidas decretadas en fecha 30 de mayo de 2013 y así dar cumplimiento a la referida decisión. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada BRIGIDA CONTRERAS CHACON, up supra identificada, actuando en el presente acto en carácter de co-apoderada judicial del ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ, parte demandada en la presente causa que versa sobre el CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA intentado por la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ, en contra de la decisión de fecha 15 de octubre del 2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Como consecuencia de lo anterior se REVOCA la decisión recurrida y ordena SUSPENDER las medidas decretadas en fecha 30 de mayo de 2013.

Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 205 de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. PEDRO JIMÉNEZ FLORES

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ

En la misma fecha, siendo las 2:23 de la tarde se dictó y publico la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ

PJR/NRR/c",)
Exp. N° 012128. -