TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de febrero de 2016
205º y 156º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. Nº 10Aa-4250-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad o no del recurso de apelación ejercido por los ciudadanos LUIS MARTÍNEZ NAVARRO y JOSÉ DE JESUS GRATEROL, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo los números 24.854 y 29.309, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano GIOVANNI MOSCARELLA RADESCA, titular de la cédula de identidad número V.-15.761.051, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, alegando que se “…procedió a admitir pruebas al Ministerio Público fuera de lapso; por no admitir pruebas a la defensa que fueron presentadas oportunamente alegando el juez que no se presentó escrito, lo cual es un falso supuesto; por cambiar La calificación jurídica de los hechos partiendo de un falso supuesto y por no pronunciarse sobre la excepción opuesta en escrito de defensa en su capítulo II y opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28.4 del C.O.P.P, literal (d), por cuanto LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL…”.

En fecha 2 de octubre de 2015, fueron recibidas en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose ponente a la Juez MARÍA CECILIA HUNG CRASTO.

En fecha 26 de noviembre de 2015, la Juez SONIA ANGARITA, se reincorporó a sus labores habituales de trabajo, una vez que hizo uso de sus vacaciones legales.

Ahora bien, esta Sala pasa a pronunciarse, en los términos siguientes:
I
DE LA LEGITIMIDAD

Se evidencia de las actas que conforman las presentes actuaciones, que los abogados LUIS MARTÍNEZ NAVARRO y JOSÉ DE JESUS GRATEROL, poseen legitimidad para ejercer el recurso de apelación interpuesto, según acta de designación, aceptación y juramentación de defensa, cursante al folio 10 de la pieza I del expediente original.
II
DE LA TEMPESTIVIDAD

El presente recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal correspondiente, en virtud de que fue presentado en fecha 10 de agosto de 2015, contra la decisión dictada en fecha 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar y según el cómputo practicado por secretaría del Juzgado A quo, cursante al folio 48 del cuaderno de apelación, transcurrieron cuatro (4) días hábiles, discriminados de la siguiente manera: miércoles 5, jueves 6, viernes 7 y lunes 10 de agosto de 2015; motivo por el cual esta Sala considera que el presente escrito de apelación fue presentado de manera tempestiva.

Así mismo, se verifica de las actuaciones que el Juzgado A quo emplazó a la Fiscalía Sexagésima Sexta (66ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de agosto de 2015 (folio 25 del cuaderno de apelación), de conformidad a lo previsto con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, quien en fecha 28/8/2015 consignó escrito de contestación al recurso de apelación planteado, y según cómputo practicado por secretaría del Juzgado A quo, cursante al folio 48 del mismo cuaderno de apelación, transcurrieron tres (3) días hábiles, discriminados de la siguiente forma: miércoles 26, jueves 27 y viernes 28; motivo por el cual esta Sala considera que el presente escrito de contestación fue presentado de manera tempestiva.

Igualmente, se evidencia que el Juzgado A quo emplazó a los ciudadanos LUIS ALFONSO AGUILERA y SHEILA SALA TENA, en su condición de víctimas (folio 33 del cuaderno de apelación), de conformidad a lo previsto con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes en fecha 21/9/2015, consignaron escrito de contestación al recurso de apelación planteado por los ciudadanos LUIS MARTÍNEZ NAVARRO y JOSÉ DE JESUS GRATEROL, actuando en su condición de defensores del ciudadano GIOVANNI MOSCARELLA RADESCA y según cómputo practicado por secretaría del Juzgado A quo, cursante al folio 48 del mismo cuaderno de incidencia, transcurrió un (1) día hábil, discriminado de la siguiente forma: lunes 21 de septiembre de 2015; en consecuencia esta Sala considera que el presente escrito de contestación fue presentado de manera tempestiva.
III
DE LA IMPUGNACIÓN

En cuanto a los motivos de apelación, se evidencia que los recurrentes en su escrito de apelación, presentan cuatro denuncias con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal, dirigidas en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Al respecto, en cuanto a la primera y segunda denuncia, esta Sala constata que los recurrentes impugnan los pronunciamientos dictados por el Juzgado A-quo, mediante los cuales: “procedió a admitir pruebas al Ministerio Público fuera de lapso” y “por no admitir pruebas a la defensa que fueron presentadas oportunamente alegando el juez que no se presentó escrito, lo cual es un falso supuesto”. De lo señalado, considera esta Alzada que ambos motivos de apelación, resultan admisibles por expresa disposición de la Ley, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 314, en relación con el artículo 439 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ADMITEN, estas denuncias. ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la tercera denuncia, se advierte que los abogados LUIS MARTÍNEZ NAVARRO y JOSÉ DE JESUS GRATEROL, impugnan la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cuando señalan: “por cambiar La calificación jurídica de los hechos partiendo de un falso supuesto”. En este sentido, considera esta Alzada que el Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico y ordenar la apertura a juicio, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la señalada en la acusación Fiscal o la presentada por la víctima.

Por su parte, el auto que ordena el pase a juicio es inapelable a tenor de lo previsto en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”, evidenciándose que el Legislador no consagró el recurso de apelación, contra la decisión donde el juez admite total o parcialmente la acusación fiscal, tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, señaló:

“De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.”

Con fundamento en lo expresado por el Máximo Tribunal de la República, concluye esta Sala que el juez de control al ordenar la apertura del juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal, destacándose que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, continúa siendo provisional, entendiéndose que la calificación jurídica definitiva tiene lugar en el juicio oral y público donde se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, en consecuencia, la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar y ordena el pase a juicio, mediante la cual el Juzgador cambia la calificación jurídica resulta irrecurrible, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar INADMISIBLE, la presente denuncia, conforme al último aparte del Articulo 314 de la norma adjetiva, en concordancia con el artículo 428 en su literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la cuarta denuncia, se observa que los recurrentes impugnan el pronunciamiento dictado por el Juez de Control, en el acto de audiencia preliminar “…por no pronunciarse sobre la excepción opuesta en escrito de defensa en su capítulo II y opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28.4 del C.O.P.P, literal (d), por cuanto LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL…”. Al respecto, esta Alzada estima pertinente traer a colación la sentencia N° 204, de fecha 29/02/2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se colige que la parte accionante-apelante, si bien sostiene que la acción de amparo es contra dos sentencias –acta de la audiencia celebrada, el 1 de junio de 2011, y por el auto de apertura a juicio, del 23 de junio de 2011, ambos dictados por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal-, en su escrito de interposición de la misma indica como fundamentación la omisión de pronunciamiento del presunto agraviante con relación a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal. De allí que esta Sala considere que la presente acción de amparo es contra la omisión de pronunciamiento y no contra las decisiones indicadas como violatorias de los derechos constitucionales del accionante. Así se establece.
(…)
Con relación a este alegato, debe esta Sala señalar que el mismo fue analizado por el A quo constitucional, quien consideró que dicha omisión podía ser atacada mediante las vías recursivas.

Así las cosas, es menester destacar que en el Código Orgánico Procesal Penal no está previsto ningún medio ordinario de impugnación contra las omisiones de pronunciamiento. En consecuencia, el accionante-apelante no contaba con la vía ordinaria para recurrir las decisiones accionadas en amparo; razón ésta por la cual no estaba dado al A quo constitucional declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo con fundamento en la causal contenida en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se establece…”.

En atención al citado criterio jurisprudencial, estima ésta Alzada que el presente recurso, carece de impugnabilidad objetiva, por cuanto el recurrente versa su pretensión sobre la presunta omisión de pronunciamiento, toda vez que la misma debe ser resuelta por la vía del amparo constitucional, que es el medio idóneo para que sea restituida la presunta violación de normas constitucionales, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, por lo tanto la vía recursiva ejercida por el recurrente, acarrea la inadmisibilidad del recurso interpuesto, en atención a lo previsto en el literal “c” del artículo 428 de la norma adjetiva penal.

En este sentido, es posible afirmar que no se tiene derecho a recurrir de cualquier decisión judicial dictada dentro del proceso, sino de aquellas establecidas por la ley como recurribles; posición sustentada en base al Principio de Impugnabilidad Objetiva, conforme al cual no es viable recurrir por cualquier motivo o razón concebida por el apelante, ni tampoco impugnar las decisiones por cualquier clase de recursos; principio determinado expresamente en el Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”

En el mismo orden de ideas y en consonancia con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aludido anteriormente en la sentencia N° 204, del 29 de febrero de 2012, la cual establece la vía idónea para accionar contra la presunta omisión de pronunciamiento señalada por el recurrente, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar su INADMISIBILIDAD de la referida denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante, en relación a lo anterior esta Sala procederá a resolver las denuncias admitidas de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá, si así fuera el caso, requerir las actuaciones originales de la presente causa.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el presente recurso de apelación, en cuanto a las denuncias consistentes a los pronunciamientos dictados por el Juzgado A-quo, mediante los cuales: “procedió a admitir pruebas al Ministerio Público fuera de lapso” y “por no admitir pruebas a la defensa que fueron presentadas oportunamente alegando el juez que no se presentó escrito, lo cual es un falso supuesto”, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 314, en relación con el artículo 439 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara INADMISIBLE el recurso de apelación, en relación a la denuncia de los abogados LUIS MARTÍNEZ NAVARRO y JOSÉ DE JESUS GRATEROL, mediante la cual impugnan la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “por cambiar La calificación jurídica de los hechos partiendo de un falso supuesto”. Ello, conforme al último aparte del Artículo 314 de la norma adjetiva, en concordancia con el artículo 428 en su literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Instancia ordenó el respectivo pase a Juico.

TERCERO: Declara INADMISIBLE el recurso de apelación, en cuanto a la denuncia realizada por los recurrentes en cuanto a la omisión de pronunciamiento en el acto de Audiencia Preliminar por el Juez de Control, la cual se lee: “…por no pronunciarse sobre la excepción opuesta en escrito de defensa en su capítulo II y opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28.4 del C.O.P.P, literal (d), por cuanto LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL…”. Ello a tenor de lo establecido en el literal “c” del artículo 428 de la norma adjetiva penal, en relación con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 204, de fecha 29/02/2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente admisión.
LA JUEZ PRESIDENTE

SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

EXP Nº 10Aa-4250-15
SA/RHT/ BSM /GVCB/sa.-