REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, Once (11) de febrero de 2016 205° y 156° ASUNTO: NP11-R-2010-000916 ASUNTO: NP11-R-2016-000003 SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano LUIS RAFAEL ORENCE CHACÓN, quien constituyó como apoderado judicial al ciudadano Luís Ramón González Rivas, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.444. PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): Entidad de trabajo CONSTRUCCIONES VIGA, C.A., la cual se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil llevado al efecto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el Nº 64, Tomo II habilitado de fecha 05 de marzo de 1990, quien constituyó como apoderado judicial al ciudadano Jesús Joaquín Campos Gómez, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.755. MOTIVO: Recurso de apelación contra la decisión de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, en el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales. DE LA RELACIÓN DEL PRESENTE RECURSO En fecha Veintiséis (26) de enero de 2016, se recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en virtud del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, en contra de la decisión que dictare el mencionado juzgado en fecha 11 de enero de 2016, y se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica para el día martes Dos (02) de febrero del mismo año, la cual tuvo lugar a las Once de la mañana (11:00 a.m.), ello de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto la parte recurrente por intermedio de su apoderado judicial el abogado Luís Ramón González Rivas, como también se hizo presente la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial el abogado Jesús Joaquín Campos Gómez, dictándose en esta misma oportunidad el dispositivo del fallo, siendo declarado Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en consecuencia se modifica lo referente a la experticia complementaria del fallo. DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA La representación judicial de la parte demandante recurrente, procedió en argumentar que apela de la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, que declaró improcedente la impugnación realizada contra el informe pericial que ordenara la indexación del monto condenado por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 09/12/2014; y luego de haber realizado una lectura parcial del dispositivo de la sentencia anteriormente señalada fundamentó los motivos de su apelación de la siguiente forma: Que la experticia ordenada por la sala, observa que el experto a los fines de la realización de los cálculos de precios al consumidor tomó como referencia la fecha inicial al día 14 de julio de 2010, y como fecha final al día 10 de febrero de 2012, cuando lo correspondiente debió ser hasta el mes de mayo o diciembre de 2014, toda vez que, -indica- que la sentencia fue dictada en fecha 09 de diciembre de 2014, por lo que resulta en la menoscabo de por lo menos Dos (02) años, por concepto de indemnización. Alega igualmente que el daño moral no fue indexado; siendo que el mismo debió haberse ajustado desde la emisión de la sentencia hasta el efectivo pago, lo cual a la fecha no ha ocurrido, y en lo que respecta a los intereses a que hace alusión el artículo 185, en modo alguno fueron calculados y que fueron ordenados por la Sala en su dispositivo en caso de incumplimiento de la sentencia. Por último solicitó sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación. Por su parte la representación judicial de la parte demandada expresó, que el daño moral se cancela al momento de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia. Que es inexistente la mora, siendo que el expediente de la causa, al encontrarse en este circuito judicial fue consignado el monto correspondiente a lo señalado por la Sala de Casación Social. Que en el 2012, fecha en que el Tribunal de instancia dicta su sentencia, es cuando se cancela el monto correspondiente al daño moral, es decir, la cantidad de Bs. 10.000,00 y una diferencia que en -su decir-, no se debían pero que igualmente fueron aceptadas. Que el año moral fue debidamente cancelado y los excedentes quedarían a favor de la experticia complementaria del fallo, tal como lo señalare en escritos presentados al efecto. Por último solicitó que se declarare sin lugar el recurso de apelación ejercido. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Improcedente la Impugnación de la Experticia Complementaria del Fallo intentada por la parte demandante, considerando que la experticia realizada por el experto, Licenciado Ricardo Mendoza Chaurán, se había realizado en los términos y condiciones establecidos en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. MOTIVA DE LA DECISIÓN Cumplidas las formalidades legales, pasa a pronunciarse esta Juzgadora, previas las consideraciones siguientes: El apoderado judicial de la parte accionante recurrente expresó en su exposición que en la decisión dictada por la Sala de Casación Social fue ordenada una experticia complementaria del fallo para determinar la corrección monetaria hasta el momento del pago efectivo, sobre las sumas condenadas a cancelar por parte de la empresa demandada, no cumpliendo el experto con lo ordenado por la referida sentencia dejando de indexar un lapso de tres (3) años y dos (2) meses. En tal sentido considera pertinente quien aquí juzga traer a colación lo expuesto por la Sala en dicha decisión: … Por lo antes expuesto se condena a la empresa demandada a pagar lo siguiente: 1) Indemnización contractual: ocho mil setecientos cuarenta y siete mil bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 8.747,29). 2) Indemnización conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo: diecisiete mil setecientos noventa y uno bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 17.791,56). 3) Daño Moral: cien mil bolívares (Bs. 100.000,00). TOTAL A CANCELAR: ciento veintiséis mil quinientos treinta y ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 126.538,85). Asimismo, se condena a la empresa Construcciones Viga, C.A., el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, la cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (14/07/2010), para la indemnización condenada por accidente de trabajo, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y para la indemnización contractual, según la cláusula 29 literal c de la de la Convención Colectiva Petrolera, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. Por otra parte, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. Antes de entrar esta Alzada a pronunciarse sobre las delaciones planteadas, se hace necesario mencionar, que de las actas procesales se observa, que en fecha 13 de enero de 2012, el apoderado de la demandada Construcciones Viga, C.A., mediante diligencia consigna cheque Nº 95376591 a favor del demandante de autos, por la cantidad de Treinta y Seis Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 36.538,85) a los fines de dar cumplimiento con la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, teniendo el accionante conocimiento de ello desde el día 17 de enero de 2012, cuando expresamente a través de diligencia se da por notificado de la referida sentencia. Igualmente se observa, auto de fecha 07 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, que acuerda acumular al presente expediente, el Asunto: NP11-S-2014-000171, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la Oferta Real de Pago efectuada por la demandada de autos a favor del demandante ciudadano Luís Rafael Órense Chacón. Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las delaciones planteadas en los siguientes términos: En relación a lo expresado por el accionante recurrente, con respecto a que la experticia complementaria del fallo debió realizarse hasta el pago efectivo de los conceptos condenados, es pertinente para esta Alzada invocar el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, la “oferta real de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la ley adjetiva común, en el entendido que es posible para el deudor –en este caso el patrono – acudir ante los tribunales laborales para ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al acreedor –en este caso el trabajador –, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste – el trabajador – de accionar conforme al procedimiento laboral ordinario, los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aún implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.685 del 24 de octubre de 2006, (caso: José Ignacio Soler Monge contra Preparados Alimenticios Internacionales, C.A., Paica), estableció, sobre la naturaleza jurídica de la oferta real de pago en materia laboral, lo siguiente: (…) ha sido criterio constante en materia laboral, que en caso de que el patrono efectúe una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, caso en el cual, si en el procedimiento de oferta real existe desacuerdo en cuanto a las cantidades depositadas, el juez ante el cual se efectuó la oferta real, no debe entrar al análisis de los conceptos que integran el pago ofrecido; esto con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia (…). En este mismo orden, respecto al efecto liberatorio de la oferta real de pago y la condenatoria de intereses moratorios, la Sala Social sostuvo en Sentencia Nº 2.313 del 18 de diciembre de 2006, caso: Keysis Alaska Kiss Chávez contra VEDANTEK, C.A: “(…) que este procedimiento, tal como lo contempla el derecho común, no resulta aplicable en su totalidad en la jurisdicción laboral, ni produce todos los efectos que de él se derivan como en el procedimiento de naturaleza civil, concretamente el efecto liberatorio. En este sentido, iniciado el procedimiento de oferta real de pago, los intereses moratorios se causarán hasta tanto se logre notificar al acreedor la intención de la oferta. (…).” Respecto de la experticia impugnada, se observa que los cálculos para la indexación de los conceptos condenados por Indemnización contractual e Indemnización conforme al artículo 573 de la ley orgánica del Trabajo, se efectuaron en base a los siguientes datos: Monto Condenado: 26.538,85 Fecha Inicial: 14/07/2010 Fecha Final: 10/02/2012 IPC Inicial Jul.- 10 198,60 IPC Final Feb.-12 281,90 Dando como resultado un monto condenado por indexación, la cantidad de Once Mil Ciento Treinta Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 11.130,39) a cuya cantidad se le efectuó la exclusión de los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, estableciendo como monto total de indexación la cantidad de Nueve Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 9.278,54). Observa esta Alzada que el experto contable tomó correctamente la fecha inicial para el cálculo, no así la fecha final que debió tomar hasta el día 17 de enero de 2012, fecha ésta última cuando el demandante de autos, tiene conocimiento de la consignación hecha a su favor por la demandada, de la cantidad de Treinta y Seis Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 36.538,85). Sin embargo, es importante sostener que en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación, le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. De lo anterior, observa quien aquí decide, que el monto condenado (Bs. 26.538,85) más la indexación (Bs. 9.278,54) da como resultado la cantidad de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Diecisiete Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 35.817,39) cantidad ésta menor a lo consignado por la empresa demandada. Nada quedando a deber por estos conceptos, por consiguiente la presente delación no es procedente en derecho. Así queda establecido.- En cuanto al concepto de Daño Moral condenado, se observa de la revisión de la experticia impugnada que el experto contable para realizar el cálculo, tomó los siguientes datos: Monto Condenado: Bs. 100.000,00 Fecha Inicial: 09/12/2014 Fecha Final: 26/01/2015 IPC Inicial Dic.- 14 Bs. 790,50 IPC Final Ene.-15 Bs. 826,40 Dando como resultado un monto condenado por indexación en cuanto a éste concepto, la cantidad de Cuatro Mil Quinientos Cuarenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 4.540,00) a cuya cantidad se le efectuó la exclusión de los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, estableciendo como monto total de indexación la cantidad de Dos Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 2.779,59). Observa esta Alzada que el experto contable tomó correctamente la fecha inicial para el cálculo, no así la fecha final que debió tomar hasta el día 07 de mayo de 2015, fecha ésta última cuando el demandante de autos, tiene conocimiento de la consignación hecha a su favor por la empresa demandada, de la cantidad de Cien Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 100.000,00), motivo por el cual concluye quien juzga que existe diferencia a favor del accionante en relación a la indexación de la cantidad que por daño moral fue acordada en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, por lo que procede la impugnación efectuada por la parte recurrente en lo que concierne a dicho punto. Partiendo de lo antes expuesto es necesario para esta Alzada pasar a realizar los cálculos correspondientes, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de publicación de la sentencia (09-12-2014) hasta que el demandante tuvo conocimiento de la oferta real de pago a su favor (07-05-2015), teniéndose ésta fecha como el pago efectivo, con la exclusión de los lapsos señalados en la respectiva sentencia. En ese orden de ideas, los datos para realizar el cálculo de la indexación del monto condenado a pagar al demandante por Daño Moral, son los siguientes: Monto Condenado: Bs. 100.000,00 Fecha Inicial: 09/12/2014 Fecha Final: 07/05/2015 IPC Inicial Dic.- 14 Bs. 839, 50 IPC Final May.-15 Bs. 1.148,80 Al aplicar la formula determinada anteriormente los resultados obtenidos son: Var. % IPC = (I.P.C.F./I.P.C.I.) x 100-100 Var. % IPC = 1.148,80/839,50 = 36.84% Bs. 100.000,00 x 36,84% = Bs. 36.840,00 Dando como resultado la indexación del monto condenado a pagar por Daño Moral. A cuyo monto se le debe excluir los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo de las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. Al respecto se excluyen 19 días correspondientes a las festividades decembrinas, desde el 19 de diciembre de 2014 hasta el 06 de enero de 2015, ambas fechas inclusive. Para obtener el monto en bolívares a excluir, se toma el total del monto de la indexación (Bs. 36.740,00) y se divide entre el total de días transcurridos (148 días) y el resultado se multiplica por el total de días a excluir (19 días), el resultado obtenido se resta del monto de la indexación. Monto Indexación: Bs. 36.840,00 Días transcurridos: 148 Días a excluir: 19 Valor días a excluir: Bs. 248,91 Monto a excluir: Bs. 4.729,29 Total a cancelar: La Cantidad de Treinta y Dos Mil Ciento Diez Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs.32.110, 71) y así se declara.- Por último expone la parte recurrente que el experto no realizó las correcciones de los intereses de mora, siendo solicitadas en este acto, al respecto debe señalar quien juzga que en cuanto a ellos, la Sala de Casación Social expresamente señaló en su sentencia lo siguiente: “En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. Por consiguiente el reclamo realizado no procede por cuanto no están dados los extremos de ley establecidos en dicha sentencia. Y así se resuelve. En mérito de las consideraciones expuestas, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación intentado y se modifica la sentencia recurrida. DECISIÓN En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora ciudadano Luís Rafael Órense Chacón. Segundo: Se modifica lo referente a la experticia complementaria del fallo, en consecuencia, se ordena la cancelación de la cantidad de de Treinta y Dos Mil Ciento Diez Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 32.110, 71), por los conceptos discriminados en la parte motiva del presente fallo. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los Once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario Abg. Horacio Gómez En esta misma fecha se registró y publicó la sentencia. Conste.- El Secretario ASUNTO: NP11-R-2016-000003. ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-0916.