TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2016-000004
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2016-000021

PARTE ACTORA: BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Nº 5, Tomo 7-A, cuya última reforma al Documento Constitutivo Estatutario, consta en documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 9 de noviembre de 2009, bajo el Nº 25, Tomo 240-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00002950-4.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO HURTADO VEZGA, ANTONIO CASTILLO CHÁVEZ, FELIX FERRER SALAS y BETTY PEREZ AGUIRRE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.789.121, V-6.507.218, V-4.118.860 y V-3.950.298, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 37.993, 45.021, 25.032 y 19.980, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil REPRESENTACIONES PLUSMAKYLA, C.A., domiciliada en el Municipio Sucre, Estado Miranda, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo de 2006, bajo el Nº 48, Tomo 29-A-Pro e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31516789-1 y el ciudadano WALTER MOSCARITOLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, soltero y titular de la cédula de identidad Nº V-10.783.948.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 28 de enero de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES incoara la entidad financiera BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES PLUSMAKYLA, C.A., en su carácter de obligada principal en la persona de su Presidente, y el ciudadano WALTER MOSCARITOLO, y a éste en su propio nombre en su carácter de fiador solidario y principal pagador, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta a los folios 23 y 24 de la pieza principal del presente asunto que, en fecha 2 de febrero de 2016, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 3 de febrero de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que consta de instrumento privado de fecha 21 de junio de 2013, anexo marcado “B”, que su mandante suscribió con la sociedad mercantil REPRESENTACIONES PLUSMAKYLA, C.A., un contrato de préstamo a interés por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00), para ser invertido en adquisición de mercancía para la transformación y empaque de productos farmacéuticos, cosméticos, nutrición, consumibles, entre otros, que la referida sociedad mercantil declaró recibir en efectivo a su entera y cabal satisfacción, acreditado en la cuenta corriente de ésta distinguida con el Nº 01150060901001225188, préstamo este que se obligó a pagar en el plazo de 24 meses a partir de la suscripción del mismo, mediante 24 cuotas mensuales, iguales y consecutivas por Veinte Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 20.833,33), cada una, pagadera la primera de ellas a los 30 días siguientes a la firma del contrato y las subsiguientes mensual y sucesivamente. Que se estableció en dicho instrumento que el indicado monto devengaría intereses a la tasa del 24 % anual y en caso de mora un interés del 3 % anual adicional que igualmente se estableció que en caso de desviación de los fondos a una inversión distinta a la pactada (previo informe e inspección), o la falta de pago oportuno daría derecho a su mandante a considerar la obligación de plazo vencido pudiendo exigir la resolución del contrato y el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses. Que igualmente consta del referido instrumento que el ciudadano WALTER MOSCARITOLO, se constituyó en fiador solidario y principal pagador para garantizar el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas, renunciando al beneficio de exclusión y división establecido en los artículos 1812 y 1819 del Código Civil. Que dicho préstamo venció el 21 de junio de 2015, por lo que indica es exigible en su totalidad.
Que consta igualmente de instrumento privado de fecha 14 de enero de 2014, anexo marcado “C”, que su mandante suscribió con la sociedad mercantil REPRESENTACIONES PLUSMAKYLA, C.A., un contrato de préstamo a interés por la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 800.000,00), para ser invertido en adquisición de insumos para posterior comercialización de productos farmacéuticos, que la referida sociedad mercantil declaró recibir en efectivo a su entera y cabal satisfacción, acreditado en la cuenta corriente de ésta distinguida con el Nº 01150060901001225188, préstamo este que se obligó a pagar en el plazo de 36 meses a partir de la suscripción del mismo, mediante 36 cuotas mensuales, iguales y consecutivas por Veintidós Mil Doscientos Veintidós Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 22.222,22), cada una, pagadera la primera de ellas a los 30 días siguientes a la firma del contrato y las subsiguientes mensual y sucesivamente. Que se estableció en dicho instrumento que el indicado monto devengaría intereses a la tasa del 22 % anual para los primeros 90 días y en caso de mora un interés del 3 % anual adicional que igualmente se estableció que en caso de desviación de los fondos a una inversión distinta a la pactada (previo informe e inspección), o la falta de pago oportuno daría derecho a su mandante a considerar la obligación de plazo vencido pudiendo exigir la resolución del contrato y el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses. Que igualmente consta del referido instrumento que el ciudadano WALTER MOSCARITOLO, se constituyó en fiador solidario y principal pagador para garantizar el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas, renunciando al beneficio de exclusión y división establecido en los artículos 1812 y 1819 del Código Civil. Que al 15 de enero de 2016, la deudora pagó las cuotas mensuales con vencimiento los días 15 de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2014, dejando de pagar las cuotas de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015.
Que siendo exigibles ambos préstamos, y habiendo resultando infructuosas las gestiones de cobro realizadas frente a la obligada principal como a su fiador, adeudando a su mandante al 15 de enero de 2016, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 352.635,47), por concepto de capital e intereses discriminados en su libelo respecto del préstamo suscrito el 21 de junio de 2013; y NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 963.981,50), por concepto de capital e intereses discriminados en su libelo respecto del préstamo suscrito el 15 de enero de 2014, por lo que en nombre de su mandante proceden a instaurar la presente demanda a fin que los demandados paguen dichos montos o en su defecto, a ello sean condenados por el Tribunal, más los intereses convencionales y moratorios que se continúen generando desde el 16 de enero de 2016, exclusive hasta la fecha en que se declare sentencia definitivamente firme.
En el capítulo V del libelo denominado SOLICITUD DE MEDIDA, indicó dicha representación lo siguiente: “…de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, cubiertos como han sido los extremos exigidos en tal dispositivo legal, a saber, el fomus boni iuris y el periculum in mora y a favor de que la justicia no quede ineficaz en el curso del proceso, como elemento esencial de la Tutela Judicial Efectiva, solicito de este Tribunal, decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada.
En apoyo de la procedencia de la medida solicitada alego que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la forma siguiente: El fomus boni iuris, con los documentos de préstamos producidos junto con libelo de la demanda, marcados con las letras “B” y “C”, los cuales se establecieron los términos y las condiciones para el pago de las obligaciones; las cuales se encuentran vencidas, siendo por tanto exigibles en su totalidad. El periculum in mora, está demostrado con el hecho conocido de la tardanza en la tramitación de los juicios, bien por el congestionamiento que presentan los Tribunales del país , bien por las diferentes incidencias que podría plantear la parte demandada, en cuyo lapso de tiempo el demandado podría efectuar actos de disposición de sus bienes, desmejorando así la posición que a la presente fecha tiene mi representado, para asegurar el cumplimiento del fallo que ha de dictar en el presente juicio con la medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la parte demandada,...” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó entre otros, contratos de instrumentos de fechas 21 de junio de 2013 y 15 de enero de 2014, contentivos de los préstamos a interés marcados “B” y “C” insertos del folio 13 al 17 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000021.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES (Bs. 2.896.557,33), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 263.323,39) cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.579.940,37), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio del demandado, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES sigue la entidad financiera BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES PLUSMAKYLA, C.A. y el ciudadano WALTER MOSCARITOLO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES (Bs. 2.896.557,33), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 263.323,39) cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.579.940,37), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 100/2016
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ