TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 2 de febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO: AH19-X-2016-000002
Asunto principal: AP11-V-2015-001487

PARTE ACTORA: Ciudadanos LUIS JORGE BOLLICI MARTÍNEZ y JORGE JOSÉ BOLLICI MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V- 2.767.514 y V- 9.063.999, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUANA ANTONIA HERNÁIZ LANDÁEZ, MARICRUZ LOAIZA CANO y PATRICIA MUÑOZ RÍOS, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nos V-3.666.454, V-7.887.310 y V-12.485.087, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 91.919, 40.789 y 91.638, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARIANNA D`AMBROSIO BOLLICI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.944.413.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARCO USECHE DUQUE, MIGUEL ANGEL MORA, EDGARDO ANTONIO BOSCAN PÉREZ, EDUARDO CENTENO, MARÍA JOSÉ PINEDA y ANGIE MERCEDES ARCAS LIENDO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nos V-9.221.610, V-10.174.508, V-10.236.872, V-3.228.202, V-12.708.675 y V-18.817.211, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 45.724, 58.585, 62.999, 123.770, 90.298 y 137.455, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2015 y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 13 de noviembre de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoaran los ciudadanos LUIS JORGE BOLLICI MARTÍNEZ y JORGE JOSÉ BOLLICI MARTÍNEZ contra la ciudadana MARIANNA DAMBROSIO BOLLICI, ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en auto de su citación, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos, a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo se ordenó librar edicto a los herederos DESCONOCIDOS DE LOS DE CUJUS JOSEFINA MARTINEZ DE BOLLICI y JORGE BOLLICIBARONCELLI, quienes en vida fueron venezolanos, domiciliados en el Conjunto Residencial Cabo Mar, Apto. 51, Piso 5, Higuerote, estado Miranda, la primera, y el segundo, en la Avenida La Guairita, Edificio La Loma B, Municipio Baruta, estado Miranda, titulares de las cédulas de identidad Nº V-1.882.484 y V-2.993.325, fallecidos Ab-intestato en fecha 11 de febrero de 2011 y 4 de diciembre de 2012, respectivamente, librándose el edicto en la misma fecha.-
Por auto de fecha 14 de diciembre de 2015, previa solicitud de la parte actora, se ordenó abrir cuaderno de medidas para lo cual se instó a la representación actora a consignar los fotostatos correspondientes.-
Consta al folio 211 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2015-001487, que en fecha 8 de enero de 2016, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 8 de enero de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, solicitadas pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que en fecha 11 de febrero de 2011 falleció ab intestato, quien en vida fuera JOSEFINA MARTÍNEZ DE BOLLICI, titular de la cédula de identidad Nº V-1.882.484, y que consta en acta de defunción y declaración sucesoral que sus únicos herederos son, quien en vida se hiciera llamar JORGE BOLLICI BARONCELLI, titular de la cédula de identidad Nº V-2.993.325, en su condición de viudo, sus representados y la ciudadana ANA JOSEFINA BOLLICI MARTÍNEZ, quien es venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.320.838, anexo “A”, siendo la ultima de las nombradas declara entredicha según consta en sentencia emitida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL , MERCANTIL, Y BANCARIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 27 de septiembre de 2011, recayendo su tutela en su padre el de cujus JORGE BOLLICI BARONCELLI, quien falleció el 26 de septiembre de 2012.
Que el referido de cujus previendo dejar protegida tanto física como económicamente a su hija en condición especial ciudadana ANA JOSEFINA BOLLICI MARTÍNEZ, que si este llegara a fallecer antes del retorno a Venezuela de los hoy accionantes, que se encuentran en España quedaría ésta bajo la protección de su sobrino ciudadano JOSÉ DE JESÚS MARTÍNEZ.
Adujo dicha representación que sus poderdantes para la tranquilidad del de cujus JORGE BOLLICI BARONCELLI, le otorgaron poder amplio para que este si fuera el caso, liquidara los bienes que estimara necesario, y que después de fallecido el ciudadano JORGE BOLLICI BARONCELLI, la ciudadana MARIA TERESA BOLLICI DE D`AMBROSIO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 3.665.000, hermana del mismo y madre de la hoy demandada, se la llevo de su hogar a la ciudadana ANA JOSEFINA BOLLICI MARTÍNEZ, y que posteriormente en enero de 2013, cuando el ciudadano JORGE JOSÉ BOLLICI MARTÍNEZ llego al país a buscar a su hermana, la ciudadana MARIA TERESA BOLLICI DE D`AMBROSIO le impidió verla, negándole a su vez la entrega de las llaves del apartamento de su padre fallecido y conjunto a la demandada negó saber el paradero de los vehículos pertenecientes al referido de cujus.
Sostuvieron que al no poder de forma amigable los problemas precedentes, decidieron sus representados tramitar la declaración sucesoral, enterándose al momento de la búsqueda de los documentos respectivos correspondientes a los inmuebles, que dichos inmuebles habían sido vendidos por el de cujus haciendo uso del poder que los mismos le habían otorgado, cuando ya se conocía de su mal estado de salud, otorgando el mismo día por ante la misma notaria 9 documentos, y que dichos inmuebles fueron comprados en su totalidad por la hoy demandada.
Asimismo alegaron que todas y cada una de esas transacciones se hicieron con total y absoluto desconocimiento de sus representados y que los referidos documentos de compra y venta fueron otorgados por ante la NOTARÍA VIGÉSIMA TERCERA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en fecha 24 de octubre de 2012, fecha en la cual a su decir el de cujus JORGE BOLLICI BARONCELLI, ingreso al por emergencia al HOSPITAL CLÍNICO UNIVERSITARIO, y que en la referida notaria no quedo asentado en los documentos que el notario realizara algún traslado, así mismo de los 9 documentos otorgados por el referido de cujus en esa fecha solo fueron entregados 6.
Constando en documentos de compraventa ante la NOTARÍA VIGÉSIMA TERCERA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, de fechas 24 de octubre de 2012, la venta de dos (2) apartamentos ubicados en la urbanización la bonita de la Trinidad, los cuales quedaron insertos bajo Nos 01 y 33, respectivamente, ambos del Tomo 142. Anexos marcados “C” y “D”, y de tres (3) vehículos cuya venta quedo inserta bajo los Nos 03, 04 y 02, respectivamente, igualmente en el Tomo 142, anexos que se encuentran signados “F”, “G” y “H”, por ultimo quedo protocolizado ante el REGISTRO PÚBLICO DE LOS MUNICIPIOS BRIÓN Y BUROZ, documento de compraventa de un (1) apartamento ubicado en Higuerote Estado Miranda, cuya venta quedo inserta bajo el Nº 585, Folio Real, Anexo “E”.
Finalmente, sostienen que no existe para ellos duda alguna que existe en los contratos de compra y venta celebrados, vicios de nulidad, a su decir por haberse ejercido fuerza o coacción moral y emocional a una persona en peligro de muerte causándole temor sobre un daño a su familia, en ese caso a su hija discapacitada que quedaría en palabras de quienes hoy la tienen en su poder desasistida, por lo que a su decir calzaba perfecto la transmisión de los bienes del de cujus, asimismo dolo ya que se evidencia cuando una de las partes engaña a la otra para obtener tal beneficio.
Ahora bien, en el escrito de solicitud de medida cautelar, indicó dicha representación lo siguiente: “…CAPITULO I CONSIDERACIONES BÁSICAS Las medidas cautelares constituyen un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa tal como ha sido reconocido doctrinariamente y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son procedentes siempre y cuando se cumplan los presupuestos o condiciones de procedibilidad previstos en la norma procesal supra citada, esto es, “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…” (Periculum in Mora) “… y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”, (Fumus Bonis Iuris) los cuales están dados con el fin de garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia, por cuanto el efecto común de la medida es el de aprehender la cosa, o suspender, al menos, el derecho o facultad de disposición (“iud abutendi”) del respectivo derecho de propiedad alegado …(OMISSIS).. En el presente caso nos encontramos frente a una demanda de nulidad de ventas (AP11V 2015 1487), y nuestra pretensión es que se acuerde medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dirigida a impedir, que los bienes inmuebles sobre los cuales se solicita el decreto cautelar y que más adelante serán identificados, salgan del patrimonio de la co-demandada MARIANNA DÁMBROSIO BOLLICI, arriba identificada, por cuanto nuestros representantes tienen derechos de propiedad sobre los mismos, teniendo en este sentido, la medida solicitada, una naturaleza asegurativa, ya que está destinada a proteger derechos reales, de los cuales nuestros representados son titulares. CAPÍTULO II RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO MEDIOS DE PRUEBA QUE CONSTITUYEN PRESUNCIÓN GRAVE DE QUEDAR ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO Y DEL DERECHO QUE SE RECLAMA (Periculum in Mora) En el mismo orden de ideas, respecto de este primer requisito o presupuesto para la procedencia del decreto solicitado (ex. Art. 585 Cpc), es decir, Periculum In Mora, dicho riesgo se evidencia del hecho que por ser la ciudadana MARIANNA DÁMBROSIO BOLLICI, parte demandada y los inmuebles estar a su nombre, puede ésta fácilmente traspasarlos y enajenarlos, sin respetar los derechos que nuestros representados tienen sobre los inmuebles, los cuales les pertenecen como sucesores legítimos que son de JORGE BOLLICI BARONCELLI y por formar todos parte integra del acervo hereditario del mencionado causante y por tanto operaría en el proceso una modificación de parte, modificando la cualidad pasiva de la demandada, y por tanto haciendo inejecutable cualquier sentencia a favor de la nulidad demandada, vaciando de contenido absoluto nuestra pretensión y la sentencia que habría de recaer en la demanda de nulidad.
Operaciones financieras que evidencian el riesgo
La precedente afirmación y fundado temor de que la demandada pueda DISPONER, de los bienes en litigio lo hemos encontrado en actuaciones que la misma ha llevado a cabo y de cuyas evidencias se deriva de manera inequívoca el cumplimiento del primer requisito (riesgo fundado) exigido por la ley procesal y por consecuencia la necesidad urgente de solicitar y por ende acordar el decreto cautelar.
Nos referimos en concreto a lo siguiente: movimientos de fondos (TRANSFERENCIAS BANCARIAS) de las cuentas bancarias del causante JORGE BOLLICI BARONCELLI, distinguidas 0604-01834-7 y 0022-38714-5del banco mercantil, efectuados¬ con posterioridad a su muerte y acreditados en la cuenta bancaria de la demandada MARIANNA DAMBROSIO No. 1035-44488-7,a saber:
a.1) 25542966650 en fecha 19 de febrero de 2013 por un monto de Bs. 22.275,76
a.2) 25533051900 en fecha 30 de abril de 2013 por un monto de Bs. 20.000, oo
a.3) 25522723260 en fecha 02 de mayo de 2013 por un monto de Bs. 23.000, oo
a.4) 25519312550 en fecha 02 de mayo de 2013 por un monto de Bs. 55.000, oo
a.5) 25521862380 en fecha 02 de mayo de 2013 por un monto de Bs. 22.000, oo
Es de reiterar pero sobre todo RESALTAR que las señaladas operaciones bancarias se hiciero contra la cuenta de JORGE BOLLICI BARONCELLI con posterioridad a su muerte, siendo que, además de ser un delito haber efectuado dichas operaciones, (lo que corresponderá calificar a los tribunales competentes), se trata de una actuación que pone de bulto la determinación de la demandada de DISPONER sin ningún tipo de restricción o reparo de bienes que no le son propios, máxime podría hacerlo con bienes que se encuentran “en apariencia formal” a su nombre, aún cuando éstos se hallen en litigio.
Acompañamos MARCADO “A”, CONTASTE DE UN (1) FOLIOÚTIL Y SU REVERSO, COPIA SIMPLE DE INFORME DEL Banco Mercantil de fecha 30 de diciembre de 2014, mediante la cual dicha institución financiera infoprma al Juzgado Tercero de Primera Intancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de cada uno de los movimientos (transferencias) precedentes individualizados.
De la anterior documental, más que presumirse se evidencia con meridiana claridad la sustracción de fondos por parte de la demandada y colocados en su cuenta personal con posterioridad a la muerte del titular de la cuenta, en este caso, causante de nuestros representados, herederos legítimos únicos y universales y por tanto nos lleva a la convicción, de su determinación de apropiarse indebidamente de los bienes del causante, con el daño (irreversible) que ello ha de causar a nuestro mandantes...(OMISSIS)…VENTA DE BIENES QUE YA HA HECHO LA DEMANDADA Y QUE AÑADEN FUNDADO PELIGRO
Finalmente, y para mayor fundamento de nuestra solicitud, hacemos del conocimiento de este Tribunal, que a la fecha hemos obtenido constancia del traspaso de dos bienes muebles (en litigio) adquiridos en su día por MARIANNA D´AMBROSIO y que forman parte de los bienes cuyo contrato de compraventa hemos demandado en nulidad…(OMISSIS)…
Indiscutiblemente que los actos de disposición contenidos en las documentales antes identificadas, así como las “operaciones financieras” hechas contra las cuentas de JORGE BOLLICI BARONCELLI con posterioridad a su muerte, son indicadores suficientes para alertar sobre el peligro que corren nuestros representados de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y para cuyo caso bien el legislador previó justamente el instituto de las medidas cautelares cuya finalidad es asegurativa, conservativa de los legítimos derechos de nuestros representados, pero de mayor relevancia, los derechos e intereses de una entredicha, que es de interés superior a cualquier otro, como es el caso que nos ocupa y que ampliamente ha sido desarrollado en el libelo de demanda: Expediente AP11-V-2015-001487, siendo que se ha utilizado la condición especial de la hija del causante, para obtener bienes a precio irrisorio, convencer ya a un padre anciano, enfermo, en las postrimerías de su vida, en estado de gravedad, para el traspaso de bienes cuantiosos de los cuales NUNCA se efectuó pago alguno.
Por otra parte, siendo que supuestamente el producto de la venta de los inmuebles cuya nulidad hemos demandado, era por la necesidad de manutención para el resto de su vida de la hija en condición de salud especial del causante, quien padece de discapacidad mental moderada ANA JOSEFINA BOLLICI, titular de la cédula de identidad n. V-6.320.838, resulta que en fecha 12 de diciembre de 2012, ha recluida en la residencia Socio-Asistencial Cayaurima, dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que hace latente que aquél compromiso por el que supuestamente adquirió la demandada los bienes por precio irrisorio que permitirían su “para toda la vida” y bajo el argumento doloso de la inminente circunstancia de quedar desasistida la entredicha por el grave estado de salud de su progenitor, ha perdurado en el tiempo por tan sólo un año.
La sucesión de hechos como éstos reafirman la necesidad de garantizar la eficacia de la sentencia que recaiga en sobre el fondo de la controversia que sirve de base para la presente solicitud, y sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo de la demanda, basado en el OBJETIVO tramado que procedió a las ventas cuya nulidad hemos demandado y el que igualmente se materializó después de dichas ventas… (OMISSIS)… CAPITULO III PRESUNCIÓN DEL BUEN DERECHO (Fumus Bonis Iuris) En cuanto al Fumus Bonis Iuris lo podemos comprobar justamente con los anexos que acompañamos a la presente solicitud, marcados A, B, B.1., C, D, D.1., E, E.1., F y G y cuyas consideraciones ratificamos y damos por reproducidas en éste capítulo como fundamentación de la Presunción GRAVE de quedar ilusoria la ejecución del fallo y ahora del derecho que se reclama.
Así, al adminicular las pruebas que estamos acompañando, constitutivas de hechos de la demanda (con el evidente concurso, además, de sus progenitores durante ese tiempo) tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, conjuntamente con el natural transcurso del tiempo que lleva la tramitación del juicio además de los fundamentos que nos han servido para sustentar nuestra actual pretensión, constituyen razones de hecho y de derecho suficientes de la presunción del buen derecho de nuestros representados y del peligro que quede ilusorio el dictamen emanado del órgano jurisdiccional y absolutamente necesarios para poder garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en el juicio que hemos instaurado…” (Resaltado y Subrayado de la cita).
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 21 de enero de 2016, se opone al decreto de las medidas solicitadas indicando entre otros que no existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo pues existe ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial asunto distinguido AP11-2013-001120, con ocasión a la demanda de nulidad intentada por los mismos actores y en el cual se decretaron medidas sobre los mismos bienes hincados en el presente juicio, que dicha causa fue sentenciada siendo declarada sin lugar y que la misma no se encuentra definitivamente firme en virtud que los accionantes ejercieron el recurso de apelación contra la misma.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 600 CPC: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.-
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por las partes y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y embargo preventivo solicitadas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoaran los ciudadanos LUIS JORGE BOLLICI MARTÍNEZ y JORGE JOSÉ BOLLICI MARTÍNEZ, contra la ciudadana MARIANNA D`AMBROSIO BOLLICI, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: Se NIEGAN el decreto de MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero de 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.-
CARLOS TIMAURE ALVAREZ.-
En esta misma fecha, siendo las tres y catorce minutos de la tarde (3:14p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.-