REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL. Caracas, dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
205° y 156°
Exp. 2834-16
En fecha 4 de febrero de 2016, el ciudadano DAVID FERMIN GUILLEN OCHOA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.117.829, asistido por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.495, consignaron ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA.
Previa Distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 11 de febrero de 2016.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando que en fecha siete (7) de septiembre de 2012, comenzó a prestar servicios el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, señaló que en fecha seis (6) de agosto de 2015, fue emitida decisión Nº 196-15, suscrita por el Director Nacional Del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Mayor General Bolivariano Juan Francisco Romero Figueroa por el se acuerda su destitución del cargo de oficial de ese Cuerpo y que tal acto le fue notificado en fecha 11 de noviembre de 2015. Alegó que se dictó el referido acto sin un debido procedimiento previo que lo generare.
Así mismo solicita se le reconozca el derecho constitucional a la protección derivada del fuero paternal y que se le reincorpore al cargo que venia desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde su retiro.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante pretende principalmente (i) la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 6 de agosto de 2015, mediante el cual fue retirado del cargo que ejercía en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
En atención a la cualidad de la actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional..”
Este Tribunal considera que por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en conformidad con la disposición antes transcrita, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano DAVID FERMIN GUILLEN OCHOA titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.117.829, asistido por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.495, presentada ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los fines que dé contestación dentro del lapso quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 00361 emanada de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Mónica Mistichio Tortorella de fecha Dieciocho (18) de Marzo de Dos Mil Catorce (2014).
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Por otra parte, se ordena notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA.
A los fines, de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concede a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho para que consigne los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas; las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
Una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena su certificación por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud de amparo cautelar, interpuesto conjuntamente en la presente causa y a tal efecto se observa que la parte actora fundamenta dicha solicitud con base a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, precisando que el amparo cautelar solicitado tiene como finalidad la protección del derecho constitucional al fuero paternal.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, ha referido que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”
Sin embargo, de acuerdo a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, la procedencia de la mencionada medida está sujeta a la existencia y verificación de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción para el otorgamiento del amparo cautelar del cual se pueda desprender los requisitos necesarios para la procedencia del mismo, ya señalados anteriormente.
Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la protección cautelar tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho constitucional que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente).
En este caso, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris ó presunción de buen derecho la cual, “Se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el irritó e ilegal acto de remoción por parte de la Policia Nacional Bolivariana, mi representado se encontraba dentro del tiempo protegido por el fuero paternal y por tanto, amparada bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento al efecto, situación que se verifica del certificado de nacimiento(…)”
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los paramentos permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intreses debatidos debe presentarse in limine su ejercicio pleno ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva (...)”
En virtud de lo anterior, la representación de la parte actora, solicita se declare procedente el amparo cautelar, con la finalidad de que sean suspendidos los efectos que el referido acto administrativo conduce.
De igual forma, advierte este Tribunal que la parte actora como apoyo probatorio de su pretensión cautelar de amparo consignó las siguientes documentales:
(i) copia del Acto Administrativo de fecha 06 de agosto de 2015, el cual le da culminación a la relación laboral del ciudadano David Fermin Guillen Ochoa
(ii) Acta de nacimiento Nro. 265, correspondiente al niño (SE OMITE SU IDENTIDAD CONFLRME A LAS PREVISONES DE LA L.O.P.N.N.A) el cual nació el 16 de noviembre de 2015 y sus progenitores son los ciudadanos ANDREINA DEL ARMEN LARA ROJAS y DAVID FERMIN GUILLEN OCHOA.
(iii) Registro de Unión Estable de Hecho entre los ciudadanos ANDREINA DEL ARMEN LARA ROJAS y DAVID FERMIN GUILLEN OCHOA en fecha 25 de noviembre de 2015.
Visto lo anterior, este Tribunal observa que para la fecha en que el recurrente, fue notificado del Acto administrativo que da por terminada la relación laboral, efectivamente se encontraba dentro de los supuestos establecidos por una parte en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República que consagran la protección especial de la familia, la maternidad y la paternidad en interés del niño y en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras que consagra:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el ciudadano DAVID FERMIN GUILLEN OCHOA titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.117.829, asistido por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.495, consignaron ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la
querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA..
2.- ADMITE la presente causa.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ TEMPORAL.
VICTOR DÍAS SALAS.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
JOSELYN FERNANDEZ
Exp. 2825-16/2016/VDS/JF/ledz.-
En ésta misma fecha se libró Oficio de citación N° TS10°CA-0302-16 al Procurador General de La República y Oficio de notificaciones Nros. TS10°CA-0303-16 al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y TS10°CA-0304-16 al Ministro del Poder Popular Para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, las cuales serán practicadas previa consignación de los fotostatos correspondientes. Estas actuaciones se practicarán previo cumplimiento de la carga procesal por parte del interesado, de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), Caso: José Ramón Barco Vásquez contra Seguros Caracas Liberty Mutual
LA SECRETARIA TEMPORAL.
JOSELYN FERMANDEZ.
Exp. 2834-16/2016/VDS/JF/ledz.-
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