TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE La CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, sigue el ciudadano EDGAR JOSÉ FERNANDEZ RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.609.831, representado judicialmente por el abogado Carlos Martínez, contra las sociedades mercantiles SERVIPOK, C.A., y LA CARIDAD, C.A., inscrita la primera ante el Registro Mercantil del estado Aragua en fecha 24/10/1994, bajo el N° 54, tomo 650-A, y la segunda inscrita inicialmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 27 de septiembre de 1966, bajo el N° 102, tomo 6°; representadas judicialmente por los abogados Humberto Romero, Pedro Perera, Alejandro Urbano, Victorino Márquez, Alberto Ruiz, Dubraska Galarraga, Aiza Añez, Gregory Ramírez, Mariana Urreiztieta, Reinaldo Dow, Albaglis Paredes e Iliana Meza; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, dictó decisión en fecha 13 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la anterior decisión, fue ejercido recurso de apelación por las partes intervinientes en el presente asunto.
Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos:

I
DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACIÓN

El demandante, señaló:
Que, en fecha 01/02/1995 comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como gerente de ventas, para la entidad de trabajo SERVIPORK, C.A.
Que el trabajador realizaba las siguientes labores: dirigir los planes y acciones a corto y mediano plazo, coordinar las actividades de la red comercial existente, entre otras actividades, con la finalidad de lograr los objetivos planteados por la dirección societaria de la empresa SERVIPORK, C.A., sociedad mercantil perteneciente a la unidad económica LA CARIDAD, C.A.
Que, cuando comenzó a prestar sus servicios en la planta, ésta contaba con una plantilla de 50 trabajadores y solo procesaba la cantidad de 50 toneladas mensuales de embutidos, en el transcurso del tiempo fue designado como Gerente General, cargo que desempeño por más de 19 años, logrando un crecimiento de la producción y para lograr la meta de distribución se amplió el almacén principal y para ello se fundaron almacenes en diferentes regiones del país.
Que, se generó empleo de mano de obra directa en más de 1.100 trabajadores, con una de las mejores convenciones colectivas del ramo de embutidos, y más de 6.000 empleos de mano de obra indirecta, con una red de distribución propias de más de 150 vehículos dotados de sistema de refrigeración y conservación, obteniendo en los últimos 10 años los estupendos resultados netos por encima de la cantidad de Bs. 975.549.114,16.
Que, para la ejecución de sus funciones fue dotado de vehículo asignado, teléfono celular y gastos de representación en el cual estaba incluido el beneficio de alimentación.
Que, percibía como contraprestación por su servicio un salario básico mensual por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), más comisión (emolumento) calculado sobre la base del cinco por ciento (5%) del resultado del ejercicio anual, siendo este último correspondiente al año 2014, la cantidad de ciento treinta y siete millones de bolívares (Bs. 137.000,00), quedando establecido su remuneración de la siguiente manera: Salario básico Mensual Bs.100.000.00. Salario Variable Mensual Bs, 570.833,33, con un total mensual de Bs.670.833,33, y un diario de Bs.22.361,11.
Que, el día 01 de agosto del 2014, fue despedido sin mediar causa alguna por el ciudadano Juan Ramón Curbelo Pérez, en su carácter de Presidente de la unidad económica “LA CARIDAD, C.A.”, de donde forma parte la entidad de trabajo para la cual prestó servicio el trabajador sociedad mercantil SERVIPORK, C.A.
Que, el trabajador en virtud de la envergadura del cargo que desempeñaba y de carencia de tiempo no se le permitió el disfrute de sus vacaciones, de igual forma la bajo supuesta figura de honorarios profesionales no percibió el beneficio de utilidad, garantía de prestaciones sociales, así como ciertos beneficios derivados de la contratación con la entidad de trabajo SERVIPORK, C.A.
Que, en virtud de la terminación de la relación de trabajo, la demandada procedió según su criterio y calculo lo correspondiente a las prestaciones y demás beneficios laborales derivados de la relación de trabajo que existió desde el 01 de febrero de 1995 hasta el 01 de agosto de 2014, lo cual asciende a la cantidad Bs. 1.508.768,80), todo ello consta en documento notariado, donde la demandada reconoce que cancelo los elementos que constituyen la relación de trabajo, es decir, que según su declaración expresa el trabajador gozó de los beneficios derivados de la contratación colectiva.
Que, demanda a las sociedades mercantiles SERVIPORK, C.A. y LA CARIDAD, C.A., por diferencias de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado y demás beneficios laborales contractuales.
Que, invoca el derecho consagrado en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículos 19, 22, 47, 53 y 58, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 89, ordinales 1, 2, 3 y 4.
Que, solicita los conceptos reclamados en los siguientes términos:
1) Pago de días feriados y días de descanso, por la cantidad de Bs. 36.280.724,53. 2) Por intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 740.779,18.
3) Por prestaciones sociales: Bs. 19.472.800,93. 4) Por concepto de utilidades no pagadas: Bs.48.300.000,00. 5) Por concepto de utilidades fraccionadas no pagadas: Bs. 1.341.666,60. 6) Por concepto de vacaciones legales vencidas, bono legal vacacional vencido, bono por contratación vencido, sábados y domingos bono post vacacional de vacaciones vencidas: Bs. 45.124.722,22. 7) Por concepto de vacaciones legales fraccionadas vencidas, bono legal vacacional fraccionado vencido, bono por contratación fraccionado vencido correspondiente a la fracción del año de 2014: Bs. 335.416,67. 8) Por concepto de indemnización por despido por causas que no le son imputables: Bs. 19.472.800,93. 9) Por concepto de indemnización por pérdida de la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo: Bs. 1.671.923,07. 10) Seguro social obligatorio. Demandando un total Bs. 171.232.065,32.
Por último, solicitan sea declarada con lugar la demanda.

La codemandada Servipork C.A., alegó:
Que, en fecha 01/02/1995, el demandante comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como gerente de venta.
Que, el demandante realizaba las siguientes labores: dirigir los planes y acciones a corto y mediano plazo, coordinar las actividades de la red comercial existente, entre otras actividades, con la finalidad de lograr los objetivos planteados por la dirección de la demandada que eran de gran envergadura.
Que, el demandante para la ejecución de sus funciones fue dotado de vehículo asignado, teléfono celular y gastos de representación, en el cual estaba incluido el beneficio de alimentación.
Que el demandante suscribió documento notariado, y que a través de dicho documento pago al actor, y éste recibió la cantidad de 1.508.768,80
Niega, que el demandante en el transcurso del tiempo haya sido designado como gerente general de Servipork, C.A., y que éste haya desempeñado el cargo por más de diecinueve (19) años.
Niega, que en los últimos 10 años, obtuvo resultados netos de más de Bs. 975.549.114,16; y que el demandante percibía como contraprestación por sus servicios un salario básico mensual por la cantidad Bs. 100.000,00, mas comisión calculado sobre la base del (5%) del resultado del ejercicio anual y nunca devengó comisiones, pues dentro de sus funciones no se encontraba la de planificar, concertar o concretar negocios para la venta de los productos de Servipork, C.A.
Niega, que el último resultado del ejercicio anual 2014, produjera la cantidad de Bs. 137.000.000,00, y que el actor tuviera un sueldo variable mensual de Bs. 570.833,33 y una remuneración promedio mensual haya sido de Bs. 670.833,33.
Niega, que el día 01 de agosto del 2014, el actor fuera despedido sin mediar causa alguna por el ciudadano Juan Ramón Curbelo Pérez, y que en virtud de la envergadura del cargo que desempeñaba el demandante y de carencia de tiempo no se le permitiera el disfrute de sus vacaciones.
Niega, que se enmascara la remuneración del trabajador bajo la figura de honorarios profesionales para que no recibiera lo correspondiente al beneficio de utilidad, garantía de prestaciones sociales, así como ciertos beneficios derivados de la contratación.
Niega, que en el acuerdo notariado la demandada reconociera que el demandante gozó de los beneficios derivados de la contratación colectiva, y que al actor le corresponda pago alguno por concepto de diferencia de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, días feriados y de descanso y demás beneficios laborales y contractuales.
Niega, los conceptos y sumas reclamadas.
Alega, la condición de trabajador de dirección del demandante.
Alega, la improcedencia de los conceptos demandados por existir un acuerdo de terminación notariado.
Alega, que en el supuesto negado que este Tribunal llegase a considerar que el acuerdo de terminación notariado no constituya un finiquito total, se que valore en su integridad dicho documento
y se tenga como ciertas las afirmaciones y reconocimientos hechos por el actor a fin de que prevalezca la verdad.
Alega, que desde el inicio las partes acordaron la coexistencia de una vinculación laboral y mercantil, que se desarrollaría de forma conjunta, considera que en este caso nada impide que puedan coexistir dos vinculaciones jurídicas, por un lado el actor formaba parte de la Junta Directiva de Servipork, desempeñándose como segundo Director-Gerente, lo que generaba una vinculación mercantil generaba una relación laboral pues el actor era un trabajador de dirección.
Alega, la exclusión del demandante del ámbito de aplicación de la convención colectiva de Servipork.
Niega, que el actor haya percibido un salario variable, que el actor devengara un salario mensual por unidad de tiempo en cuyo pago se encontraban incluidos los respectivos descansos y feriados.
Alega, que los pagos extraordinarios recibidos por el actor no poseían carácter salarial; que en todo caso las bonificaciones por productividad formaban parte del salario integral del demandante, y sólo deben considerarse únicamente como base de cálculo para las prestaciones sociales del actor.
Que, el último salario devengado por el actor.
fue de Bs. 100.000,00 mensuales.
Alega, que ha pagado la totalidad de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones que le correspondían al demandante.
Alega, que si existe alguna diferencia, en varios de los conceptos demandados no existe método de cálculo que justifiquen las exorbitantes cantidades de dinero que no se comparten con la realidad, demostrando que se trata de montos escogidos al azar por el demandante.
Que, hay un incorrecto cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados.
Por último, solicita se declare sin lugar la demanda.
La codemandada “La Caridad”, dio contestación en los siguientes términos:
Admite, que en fecha 01/02/1995 el trabajador comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como gerente de ventas, para la entidad de trabajo SERVIPORK, C.A.
Niega, que las últimas funciones desempeñadas por el demandante eran: dirigir los planes y acciones a corto y mediano plazo, coordinar las actividades de la red comercial existente, entre otras actividades, con la finalidad de lograr los objetivos planteados por la dirección societaria de la empresa SERVIPORK, C.A.; y que para la para la ejecución de sus funciones fue dotado de vehículo asignado, teléfono celular y gastos de representación, en el cual estaba incluido el beneficio de alimentación.
Niega, que el demandante suscribió junto a Servipork un documento de declaración de hechos, el 21/11/2014, ante la notaria pública Primera de Maracay, estado Aragua, el cual quedó anotado bajo el N° 14, tomo N° 243, de los libros que lleva dicha notaria, y que a través de dicho documento Servipork pagó al actor, y éste Bs. 1.508.768,80.
Niega, que sea el patrono del demandante, y que el demandante fuera designado como Gerente General de Servipork.
Niega, que el demandante en el transcurso del tiempo haya sido designado como Gerente General de Servipork y que éste caso haya sido el cargo desempeñado por el demandante por más de 19 años; y que en los últimos 10 años SERVIPORK, C.A. obtuvo resultados netos de más de Bs. 975.549.114,16.
Niega, que el trabajador percibía como contraprestación por su servicio un salario básico mensual por la cantidad de Bs. 100.000,00, más una supuesta comisión (emolumento) calculado sobre la base del cinco por ciento (5%) del resultado del ejercicio anual.
Niega, que el último resultado del ejercicio SERVIPORK, C.A., correspondiente a 2014 sea la cantidad de Bs. 137.000.000,00, el sueldo variable mensual de Bs. 570.833,33, y la remuneración mensual del demandante de Bs. 670.833,33.
Niega, que en fecha 01 de agosto del 2014, el actor fue despedido sin mediar causa alguna por el ciudadano Juan Ramón Curbelo Pérez, y que el trabajador en virtud de la envergadura del cargo que desempeñaba y de carencia de tiempo no se le permitió el disfrute de los derechos fundamentales propios de la relación de trabajo, tal como el disfrute de sus vacaciones.
Niega, que se enmascarara la relación del trabajador bajo la figura de honorarios profesionales, y que en el acuerdo notariado la demandada reconociera que el demandante gozó de los beneficios derivados de la contratación colectiva de SERVIPORK, C.A. como bono post vacaciona, beneficios convencionales, dotación de uniforme y cualquier otro beneficio convencional.
Niega, los conceptos y sumas reclamadas.
Niega, el salario alegado por el actor.
Niega, que se le adeude al actor el pago de días feriados, de descanso y sábados.
Por último solicita sea declarada sin lugar la demanda.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.
Es así, la apelación sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte.
En atención, a lo anterior, y teniendo en cuenta que la parte actora solicitó revisión de la determinación realizada en relación a los días de descanso y demás feriados, salario, vacaciones, bono vacacional y utilidades; la parte demandada, solicitó revisión del salario, finiquito suscrito, vacaciones, bono vacacional, unidad económica y cotizaciones del seguro social. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a valorar las pruebas promovidas por las partes:

La parte actora, produjo:
1) Respecto a la documental marcado “B”, documento autenticado por ante la Notaria Primera del Municipio Girardot, en fecha 21 de Noviembre de 2014, bajo el Nro. 14, Tomo 243, en diez (10) folios útiles, que riela inserto a los folios 75 al 84 (ambos inclusive) de la pieza 01 de 04del presente asunto, al no ser impugnada por la representación de la parte demandada se le concede valor probatorio como demostrativa que el actor al finalizar la relación laboral recibió de parte de la codemandada Servipork, C.A., la suma de Bs.1.508.768,80. Así se declara.
2) En relación a las documentales marcadas “C hasta la E” (folios 86 al 204 de la pieza 1 de 4), consistentes de facturas emitidas por el ciudadano Edgar José Fernández Ruiz, al no ser impugnada se le confiere valor probatorio, como demostrativa de las cantidades recibidas por el accionante por parte de la codemandada denominados honorarios. Así se declara.
3) En cuanto a la documental marcado “F”, original de comunicado emanado de SERVIPORK C.A., de fecha 08 de Octubre de 2010, en un (01) folio útil, que riela inserto al folio 205 de la Pieza Nro. 01 del presente asunto, al no ser impugnada por la representación de la parte demandada se le concede valor probatorio como demostrativa de que en fecha 08 de octubre de 2010 la demanda ordenó hacerle un aumento en la cantidad mensual que se paga al accionante. ASI SE DECIDE.
4) Respecto a la documental marcado “G y H” (folios 206 y 207 de la pieza 1 de 4), al no estar suscrita por persona alguna no se le confiere valor probatorio. Así se declara.
5) Respecto a la documental marcado “I”, copia de carnet de identificación del demandante; se verifica que su contenido no es controvertido ante esta Alzada, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.
6) Respecto a la documental Marcado “J y K” (folios 210 y 211 de la pieza 1 de 4); se verifica que fue desconocida en su contenido y firma, en tal sentido, sin que la parte promovente demostrara en autos su autenticidad, motivo por el cual no se les confiere valor probatorio. Así se declara.
7) En relación a la documental marcada “L, M, N y O” (folios 212 al 220 de la pieza 1 de 4), consistente de documentos emanados de terceros que no son parte en el presente juicio. Se observa de la declaración del ciudadano Miguel Mayorca, que el mismo expone en el justificado evacuado que el salario del demandante estaba compuesto por una parte fija y una parte variable, ya que el validaba y verificaba los libros de contabilidad de la empresa y luego eran entregados al Contralor del grupo quien autorizaba la cancelación del mismo. Al momento de rendir declaración, indica que las documentales marcadas M y N, son papeles de trabajo, y en cuanto a la documental marcado O es un estado financiero interino. Asimismo se constata que al ser preguntado de donde se generaba la gestión anual para hacerle el pago al demandante; se verifica, que el deponente afirma que el elaboraba al final del año la liquidación final al demandante; afirmando luego que no sabe, no tiene entendido porque nunca pudo verlo, que para él era una comisión particular de pago.
En cuanto a la declaración del ciudadano Humberto Gástelo: Se verifica que al ser repreguntado afirma que la utilidad neta de Servipork ascendió a Bs.137.000.000,00, respondiendo “Si”, luego afirma que no tiene un estimado, que no se acuerda de la cifra exacta. Asimismo, se constata que afirmó que él en el cargo desempeñado para Servipork no realizaba pago al demandante.
De las declaraciones analizadas se observa contradicción en sus dichos, además se observó que evaden dar respuestas precisas a las preguntas formulados, por lo cual, no le merecen confianza al Tribunal, siendo desecha las declaraciones antes indicadas y como consecuencia no se le confiere valor probatorio a las documentales marcadas “L, M, N y O”. Así se declara.
8) Marcado con las letras “P”, “Q”, “R”, “S” y “T” (folios 221 al 225 de la pieza 1 de 4), copia fotostática de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a los ciudadanos Manuel Curbelo Plasencia, Juan Ramón Curbelo Taboada, Pedro Jorge Castillo y Portela, Xiomara Campos y Nastia Judith Patiño. Verifica esta Alzada, que el contenido de las indicadas documentales en nada contribuye a resolver el controvertido en el presente asunto, ya que el mismo no es controvertido. Así se declara.
9) En cuando a la información peticionada a la Superintendencia De Las Instituciones del Sector Financiero (Sudeban); se verifica que la parte actora desistió, por lo cual, no llegó a evacuarse, no habiendo nada que valorar. Así se declara.
10) Respecto a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre los ciudadanos Manuel Curbelo Plasencia, Juan Ramón Curbelo Taboada, Pedro Jorge Castillo y Portela, Xiomara Campos, Nastia Judith Patiño, se reproduce la valoración hecha a las documentales marcadas “P”, “Q”, “R”, “S” y “T”. Así se declara.
11) En cuanto al medio probatorio de exhibición y la denominada prueba libre, se observa que no fue admitido, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara.

La parte codemandada “La Caridad, C.A.”, produjo:
1) En relación a la documental marcada “B”, contentiva copia certificada del documento constitutivo de La Caridad C.A, (folios 234 al 241 de la pieza 01 de 4), al no ser impugnada, se le confiere valor probatorio, demostrándose la constitución inicial de la codemandada antes señalada. Así se declara.
2) En cuanto a la documental que se dice en su escrito promueve marcado “C”, por cuanto la misma no se encontró en el legajo probatorio, no hay nada que valorar. Así se declara.
3) Respecto al informe promovido al Registro Mercantil Segundo y Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por cuanto no fue admitida la primera y la segunda se desistió, no hay nada que valorar. Así se declara.
La parte codemandada “Servipork, C.A.”, produjo:
1) Respecto a la documental marcado “B”, se verifica que fue promovido por la parte actora y ya valorado, por lo cual, se ratifica lo antes expuesto. Así se declara.
2) En relación a la documental marcados “C1”, legajos de facturas emitidas por el demandante (folios 02 al 317 del Anexo de Pruebas N°2 y folios 02 al 382 del Anexo de Pruebas N°3 del presente asunto; por cuanto la misma no fue impugnada por la parte actora, quien invoco el principio de la comunidad de la prueba se le concede valor probatorio como demostrativas de las percepciones recibidas por el demandante de parte de la codemandada Servipork, C.A. Así se decide.
3) En cuanto a la documental marcado “D” (folios 13 al 94 del Anexo de Pruebas N°1), por cuanto la misma no fue impugnada por la parte actora, quien invoco el principio de la comunidad de la prueba se le concede valor probatorio como demostrativas de los pagos efectuados por Servipork, C.A. al accionante. Así se decide.
4) Respecto a la documental marcada “E y F”, copia certificada de Asamblea extraordinaria de accionistas de SERVIPORK C.A., celebrada en fecha 23/07/2008 y 02/09/2011 (folios 02 al 15 de Anexo de Pruebas N° 4), se verifica que contiene la designación y ratificación del demandante como Segundo Director Gerente de Servipork, C.A., para el período 2008-2013, sin embargo, se puntualiza que ante esta Alzada dicho hecho no es controvertido, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.
5) Acerca de la documental marcada “G”, copia certificada de documento constitutivo y estatutario de Servipork C.A., (folios 16 al 25 del Anexo de Pruebas N°4), por cuanto la misma no fue impugnada por la parte actora, se le concede valor probatorio. Así se declara.
6) En relación a la documental marcada “H”, copia certificada de asamblea extraordinaria de accionistas de Servipork C.A., celebrada en fecha 15 de junio de 1998, (folios 26 al 31 del Anexo de Pruebas N° 4), por cuanto la misma no fue impugnada, se le concede valor probatorio como demostrativa de las funciones de los Directores Gerentes. Así se declara.
7) Respecto a las documentales marcadas de la “J1” a la “J14”, al no ser impugnada, se le concede valor probatorio como demostrativo de las diferentes funciones de representación y dirección desempeñadas por el accionante en la demandada. Así se decide.
8) En relación a la documental marcado “K”, que riela inserto a los folios 234 al 236 del Anexo de Pruebas N° 4 del presente asunto, por cuanto la misma fue impugnada por la parte actora por ser copia simple, por lo que en aplicación de la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le concede valor probatorio y se desecha del proceso. Así se declara.
9) En cuanto a la documental marcado “L, M1 y M2” (folios 237 al 244 del Anexo de Pruebas N° 4), contentiva de acta que recoge la inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la sede de Servipork C.A., en fecha 21 de septiembre de 2012; solicitud de autorización de horario de trabajo, para la planta la morita, consignado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracay, en fecha 17 de Abril de 2013 y auto de revisión de horarios de trabajo, de fecha 17 de Abril de 2013, dictado por la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua. Se verifica que su contenido en nada contribuye a esclarecer el controvertido en el presente asunto, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.
10) Respecto a la documental marcado “N”, Legajo contentivo de los informes de contador público independiente y estados financieros auditados de Servipork C.A., discriminados N1 al N11, insertos en los Anexos de Pruebas Nos. 5 y 6. Se verifica que el actor en naya intervino para la elaboración de las documentales que se analizan, en tal sentido, no se les confiere valor probatorio. Así se declara.
11) En relación a la documental marcado “O”, consistente certificados de declaración de impuesto sobre la renta de Servipork C.A., discriminados de la O1 a la O11, cursante al Anexos de Pruebas N° 7. Se precisa que a pesar de ser presentados ante un órgano oficial, las mismas son elaboradas unilateralmente por una de las accionadas, no interviniendo el demandante en su elaboración, por lo cual, no se les confiere valor probatorio. Así se declara.
12) Respecto a las documentales marcadas de P1 a P10 (folios 125 al 162 de la pieza 3 de 4), confiriéndole este Tribunal valor probatorio, en relación a actas presentadas por la codemandada Servipork, C.A, ante la oficina de Registro Mercantil. Así se declara.
13) Respecto a la documental Marcada “I” (folios 32 al 133 del Anexo de Pruebas N° 4), se verifica que no hay nada que valorar, visto que no fue admitido. Así se declara.
14) En lo tocante a la información solicitada a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Financiero (Sudeban). Se verifica que la parte promovente desistió; sin embargo, precisa este Juzgado que la información requerida fue remitida y consigna en el presente asunto, estando inserta a los 183 al 197 de la pieza 3 de 4; verificándose de la misma que la codemandada Servipork, realizó transferencia a cuenta del hoy demandante. Visto lo anterior, y siendo la información de vital importancia para la resolución del presente juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio, teniendo como norte que las pruebas pertenecen al proceso no a las partes. Así se declara.
15) Respecto a información requerida al Servicio Nacional De Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), por cuanto la parte promovente desistió y la información no fue recibida, no hay nada que valorar. Así se declara.
16) En relación a la información peticionada al Servicio Administrativo De Identificación, Migración y Extranjería (Saime). Se observa que se recibió respuesta inserta a los folios 167 y 168 de la pieza 3 de 4, referida al movimiento y registro migratorio del ciudadano Edgar Fernández, en los años, 2007, 2010 y 2014; sin embargo, verifica esta Alzada que dichos hechos no son controvertidos en el presente asunto, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara.
17) Con relación a la prueba de informes promovida a los fines de solicitar información a la Inspectoria del Trabajo de Maracay, estado Aragua, por cuanto la misma no fue admitida por este Tribunal no corresponde hacer su valoración. Así se declara.
18) En cuanto a los medios probatorios de experticia y exhibición, se verifica que no fueron admitidos, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara.
19) En relación a la testimonial promovida de los ciudadanos Carlos Ramírez Ceballos, Thomas Henningsmeyer Nowak, Eulalis Rodríguez Gutiérrez y Karina González Ramos; se constata que no rindieron declaración, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara.
20) En relación a la prueba de reconocimiento promovida, en relación a las documentales que rielan a los anexos de pruebas 5 y 6; además de verificar que no acudieron a rendir declaración, esta Alzada verifica que en relación a las documentales indicadas para su reconocimiento, ya fueron valoradas por esta Superioridad, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara.
Valorado el acervo probatorio, se constata que ante esta Alzada no es un hecho controvertido la existencia de la relación laboral, duración de la misma, cargo desempeñado, la suma cancelada al final de la ralación laboral; y que la accionada canceló al actor un salario fijó. Se observa de igual modo, que no es controvertido que el actor percibió pagos extraordinarios, lo controvertido es el monto y el carácter salarial de los mismos. Así se declara.
Consecuentemente verificada esta Superioridad que es controvertido lo relativo a las vacaciones, bono vacacional, utilidades, aplicación de convención colectiva y la unidad económica alegada. Así se declara.
Determinado lo anterior y antes de resolver los puntos solicitados por los apelantes, debe precisar este Tribunal Superior del Trabajo, que de un análisis del escrito libelar se observa que era necesario por parte de la Juzgadora que conoció la fase de sustanciación, aplicar la institución del despacho saneador, a fin de depurar el ulterior conocimiento de la demanda, debido a los defectos y carencias presentado en el indicado escrito libelar. En tal sentido, esta Alzada siguiendo a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; debe recordar que se ha atribuido al juzgador laboral, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive.
Así las cosas, esta Superioridad reitera lo dicho en la audiencia de apelación y siguiendo la función pedagógica de la Sala de Casación Social, que el despacho saneador es una herramienta indispensable para la humanización del proceso laboral, por lo que este Tribunal se ve obligado a exhortar a los Jueces que forman parte de este Circuito, especialmente a la Juzgadora que sustanció el presente asunto, aplicar el despacho saneador, como lo ha establecido la referida Sala Social, con probidad y diligencia y no simplemente dejen de aplicarlo por falta de diligencia, lo cual no debe caracterizar la conducta de los jueces con competencia en materia del trabajo, pues este Tribunal encontró que del análisis del escrito libelar que la parte actora se contento con indicar el último salario que a su decir percibió, no indicando el salario percibido en los distintos periodos, a pesar de haber reclamado intereses generados por las prestaciones sociales y utilidades de diversos periodos, donde es requerido el histórico salarial.
Asimismo debe esta Alzada exhorta a los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de las codemandadas, a solicitar la aplicación de la valiosa herramienta, cuando en situaciones como ésta el Tribunal no lo aplique.
Por último, y siguiendo nuevamente a la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, se debe puntualizar que el despacho saneador debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin ocuparse, como ha tenido que hacerlo la Sala en este caso, de declaratorias de nulidad y reposiciones que pudieron evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio.

Precisado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre los puntos que fuera solicitada revisión, en los siguientes términos:
Previo a cualquier pronunciamiento debe esta Alzada determinar en cuanto a las empresas demandadas SERVIPOK, C.A., y LA CARIDAD, C.A., que el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.
Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Ángel Yáguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44). (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).
Determinado lo anterior, es oportuno apuntar que la unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas, hoy día regulado por el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores.
Ahora bien, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 46 antes citado. Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 del vigente texto Constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.
La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante.
Verificado todo lo anterior y demostrado que ambas sociedades mercantiles desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, las cuales están vinculadas bajo una sola administración a través de sus órganos bajo la dirección de personas comunes, se debe declarar que ambas forman parte de un grupo económico y responden en la presente causa de manera solidaria. Así se declara.

En cuanto a la exclusión de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, al respecto observa esta Alzada de la revisión de las actas del expediente se verifica que no es un hecho controvertido que el hoy demandante ocupaba el cargo de “Segundo Director Gerente” de la sociedad mercantil Servipork, C.A”, y conforme al acta constitutiva, que riela a los folios 16 al 25 del anexo de pruebas N° 4, se observa que entre otras funciones, el actor representaba a la sociedad antes indicada en juicio o fuera de ella, podía convocar asambleas, fijar gastos generales, nombrar y remover trabajadores, en fin representaba ampliamente a la codemandada antes señalada.
En este contexto, se hace preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 41 y 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyos tenores se transcriben a continuación:
“Artículo 41.- A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.
Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buque o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.
Artículo 432.- Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y trabajadoras de la entidad de trabajo aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes le corresponde autorizar y participar en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes.”

Vista la normativa antes trascrita, tenemos que en el presente caso, la parte actora pretende estar amparada por la Convención Colectiva, a pesar de haber ostentado el cargo de “Segundo Director Gerente”, cargo mediante el cual representaba ampliamente a la sociedad mercantil demandada “Servipork, C.A.”; donde era el hoy demandante entre otros actos, otorgaba poderes a abogados para representar a la sociedad antes señalada antes organismos judiciales o administrativos, como las Inspectorías del Trabajo.
Visto lo anterior, y en atención a la normativa transcrita, se debe concluir, que el efecto expansivo de las cláusulas normativas de una convención colectiva de trabajo resultan aplicables a todos los trabajadores y trabajadoras de la entidad de trabajo, quedando exceptuados únicamente aquellos representantes del patrono que hayan autorizado y participado en su discusión; en tal sentido, resulta obvio para esta Alzada, considerando la amplia representación que tenía el demandante de la empresa “Servipork, C.A.”; que éste (demandante) autorizaba y participaba en la discusión de la convención colectiva. Así se declara.
Visto la determinación anterior, debe concluir esta Alzada en sintonía con la Juzgadora de primer grado, que el hoy demandante está excluido de la aplicación de la convención colectiva celebrada entre la organización sindical y la empresa Servipork. Así se declara.

En cuanto al salario percibido por el hoy accionante, verifica esta Alzada que la parte actora alegó que su último salario estaba conformado por un salario básico mensual de Bs.100.000.00, más una suma variable cuantificada desde el 01/08/2013 hasta el 31/07/2014, representada por una comisión del 5% del resultado del ejerció anual, siendo la cantidad de mensual correspondiente de Bs.570.833,33: indicando que su último salario normal es la suma de Bs.670.833,33.
Por su parte, Servipork admitió que al demandante se le cancelaba un salario fijo mensual admitiendo de igual modo el último salario fijo de Bs.100.000.00; negando por otro lado, que hubiese pagado al actor comisiones por 5% del resultado anual del ejercicio; aduciendo a su vez, que entre el actor y la demandada existió además de la relación laboral una vinculación mercantil, recibiendo por esta pagos anuales extraordinarios, no teniendo los mismos carácter salarial. Indica a su vez, que los pagos extraordinarios eran cobrados mediante la presentación de facturas que cursan en el acervo probatorio.
Respecto a la naturaleza salarial o no de las percepciones que denominó la demandada como pagos anuales extraordinarios, debe verificarse, según lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, así como la norma vigente, es decir, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que se trate de una remuneración que el reclamante perciba en forma constante y con regularidad, y con ocasión al servicio prestado.
En este orden de ideas, se constata de la revisión del cúmulo probatorio aportado al proceso, que el reclamante percibía ciertamente dichos pagos en forma regular y permanente, por lo que tal concepto reúne las condiciones necesarias para considerarlo como parte integrante del salario normal devengado por el reclamante, como en efecto lo son su regularidad y permanencia por lo que esta Alzada declara el carácter salarial de las percepciones que se analiza. Así se declara.
Ahora bien, verifica esta Alzada del acervo probatorio, consistentes de las documentales cursantes a los folios 86 al 207 de la pieza 1 de 4, a los anexos de pruebas 1 y 2, así como del contenido de la contestación de la demanda presentada por la codemandada “Servipork, C.A.”, permite determinar las percepciones variables recibidas por el reclamante desde el mes de enero de 2000 y el salario fijo desde el mes de septiembre de 2008. Así se declara.
Asimismo, observa esta Alzada, que el salario fijo determinado por la juzgadora de primera instancia, para los años 2002 hasta el mes de agosto de 2008, no fue solicitada su revisión, y siendo que no fue demostrado otro, se tiene firmeza en el salario fijo determinado en el periodo antes indicado (año 2002 hasta mes de agosto de 2008). Así se declara.
En relación al salario percibido por el hoy accionante desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de diciembre de 2001, verifica esta Alzada que la parte actora no llegó a señalarlo en el escrito libelar, la demanda se conformó con indicar que el demandante percibía un salario fijo mensual, pero tampoco lo indicó, no llegando a demostrarse con los medios probatorios aportados por las partes lo percibido por el reclamante en el indicado periodo; en tal sentido, y siendo que fue determinado que el salario mensual para el mes de enero de 2002 es la suma de Bs.3000,00; esta Superioridad tiene por admitido que ese era el salario en el periodo que va desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de diciembre de 2001. Así se declara.
Vista las determinaciones que anteceden, este Tribunal determina que el actor percibió las cantidades que se señala de seguida, en los periodos antes señalados:

Mes y Año Salario Fijo Mensual Pagos Extraordinarios Mes y Año Salario Fijo Mensual Pagos Extraordinarios
Feb-95 3.000,00 Ene-05 8.000,00
Mar-95 3.000,00 Feb-05 8.000,00
Abr-95 3.000,00 Mar-05 8.000,00
May-95 3.000,00 Abr-05 8.000,00
Jun-95 3.000,00 May-05 8.000,00
Jul-95 3.000,00 Jun-05 8.000,00
Ago-95 3.000,00 Jul-05 8.000,00
Sep-95 3.000,00 Ago-05 8.000,00
Oct-95 3.000,00 Sep-05 8.000,00
Nov-95 3.000,00 Oct-05 8.000,00 8.000,00
Dic-95 3.000,00 Nov-05 8.000,00 5.189,60
Ene-96 3.000,00 Dic-05 10.000,00 381,39
Feb-96 3.000,00 Ene-06 10.000,00
Mar-96 3.000,00 Feb-06 10.000,00
Abr-96 3.000,00 Mar-06 10.000,00
May-96 3.000,00 Abr-06 10.000,00
Jun-96 3.000,00 May-06 10.000,00
Jul-96 3.000,00 Jun-06 10.000,00
Ago-96 3.000,00 Jul-06 10.000,00
Sep-96 3.000,00 Ago-06 10.000,00
Oct-96 3.000,00 Sep-06 10.000,00
Nov-96 3.000,00 Oct-06 10.000,00
Dic-96 3.000,00 Nov-06 10.000,00 132.701,43
Ene-97 3.000,00 Dic-06 10.000,00 479.539,05
Feb-97 3.000,00 Ene-07 10.000,00
Mar-97 3.000,00 Feb-07 10.000,00 924,00
Abr-97 3.000,00 Mar-07 10.000,00
May-97 3.000,00 Abr-07 10.000,00
Jun-97 3.000,00 May-07 10.000,00 350.000,00
Jul-97 3.000,00 Jun-07 10.000,00 350.000,00
Ago-97 3.000,00 Jul-07 10.000,00 150.000,00
Sep-97 3.000,00 Ago-07 30.000,00 350.000,00
Oct-97 3.000,00 Sep-07 30.000,00
Nov-97 3.000,00 Oct-07 30.000,00
Dic-97 3.000,00 Nov-07 30.000,00
Ene-98 3.000,00 Dic-07 30.000,00
Feb-98 3.000,00 Ene-08 30.000,00
Mar-98 3.000,00 Feb-08 30.000,00
Abr-98 3.000,00 Mar-08 30.000,00
May-98 3.000,00 Abr-08 30.000,00
Jun-98 3.000,00 May-08 30.000,00
Jul-98 3.000,00 Jun-08 30.000,00
Ago-98 3.000,00 Jul-08 30.000,00 1.382.994,80
Sep-98 3.000,00 Ago-08 30.000,00 300.000,00
Oct-98 3.000,00 Sep-08 30.000,00 915.530,46
Nov-98 3.000,00 Oct-08 30.000,00
Dic-98 3.000,00 Nov-08 30.000,00
Ene-99 3.000,00 Dic-08 30.000,00
Feb-99 3.000,00 Ene-09 30.000,00
Mar-99 3.000,00 Feb-09 30.000,00
Abr-99 3.000,00 Mar-09 30.000,00 17.127,26
May-99 3.000,00 Abr-09 30.000,00
Jun-99 3.000,00 May-09 30.000,00
Jul-99 3.000,00 Jun-09 30.000,00 150.000,00
Ago-99 3.000,00 Jul-09 30.000,00
Sep-99 3.000,00 Ago-09 30.000,00
Oct-99 3.000,00 Sep-09 30.000,00 500.000,00
Nov-99 3.000,00 Oct-09 30.000,00 500.000,00
Dic-99 3.000,00 Nov-09 50.000,00 494.191,00
Ene-00 3.000,00 50.000,00 Dic-09 50.000,00
Feb-00 3.000,00 Ene-10 50.000,00
Mar-00 3.000,00 Feb-10 50.000,00
Abr-00 3.000,00 Mar-10 50.000,00 909.110,81
May-00 3.000,00 15.867,42 Abr-10 50.000,00
Jun-00 3.000,00 May-10 50.000,00
Jul-00 3.000,00 Jun-10 50.000,00 300.000,00
Ago-00 3.000,00 Jul-10 50.000,00 1.338.414,00
Sep-00 3.000,00 Ago-10 50.000,00
Oct-00 3.000,00 Sep-10 50.000,00
Nov-00 3.000,00 Oct-10 80.000,00 168.831,23
Dic-00 3.000,00 Nov-10 80.000,00
Ene-01 3.000,00 Dic-10 80.000,00
Feb-01 3.000,00 Ene-11 80.000,00
Mar-01 3.000,00 Feb-11 80.000,00
Abr-01 3.000,00 Mar-11 80.000,00
May-01 3.000,00 Abr-11 80.000,00
Jun-01 3.000,00 May-11 80.000,00
Jul-01 3.000,00 Jun-11 80.000,00 400.000,00
Ago-01 3.000,00 Jul-11 80.000,00
Sep-01 3.000,00 Ago-11 80.000,00
Oct-01 3.000,00 Sep-11 80.000,00
Nov-01 3.000,00 40.000,00 Oct-11 80.000,00
Dic-01 3.000,00 92.932,74 Nov-11 80.000,00
Ene-02 3.000,00 Dic-11 80.000,00 2.240.281,96
Feb-02 3.000,00 Ene-12 80.000,00
Mar-02 3.000,00 Feb-12 80.000,00
Abr-02 3.000,00 Mar-12 80.000,00
May-02 3.000,00 Abr-12 80.000,00
Jun-02 3.000,00 May-12 80.000,00
Jul-02 3.000,00 Jun-12 80.000,00
Ago-02 3.000,00 Jul-12 80.000,00
Sep-02 3.000,00 Ago-12 80.000,00
Oct-02 3.000,00 Sep-12 80.000,00
Nov-02 3.000,00 Oct-12 80.000,00
Dic-02 3.000,00 Nov-12 80.000,00 200.000,00
Ene-03 3.000,00 50.000,00 Dic-12 80.000,00
Feb-03 3.000,00 Ene-13 80.000,00
Mar-03 3.000,00 Feb-13 80.000,00
Abr-03 3.000,00 Mar-13 80.000,00
May-03 3.000,00 Abr-13 80.000,00
Jun-03 3.000,00 May-13 80.000,00 300.000,00
Jul-03 3.000,00 Jun-13 80.000,00
Ago-03 3.000,00 Jul-13 80.000,00
Sep-03 3.000,00 Ago-13 80.000,00
Oct-03 3.000,00 Sep-13 80.000,00
Nov-03 3.000,00 Oct-13 80.000,00 3.117.793,48
Dic-03 8.000,00 136.000,00 Nov-13 100.000,00 157.359,64
Ene-04 8.000,00 Dic-13 100.000,00
Feb-04 8.000,00 Ene-14 100.000,00
Mar-04 8.000,00 Feb-14 100.000,00
Abr-04 8.000,00 Mar-14 100.000,00
May-04 8.000,00 Abr-14 100.000,00
Jun-04 8.000,00 May-14 100.000,00
Jul-04 8.000,00 Jun-14 100.000,00 1.000.000,00
Ago-04 8.000,00 Jul-14 100.000,00
Sep-04 8.000,00 130.555,56
Oct-04 8.000,00
Nov-04 8.000,00
Dic-04 8.000,00

En relación al pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario, en los días domingos y feriados.
En cuanto al descanso semanal remunerado el artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione termporis, dispone:
Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Normativa recogida hoy día en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; en tal sentido, se precisa que respecto al pago de los días de descanso y feriados, cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración.
Ahora bien, tanto la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 como la vigente, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
Así las cosas, en el presente caso, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la incidencia de la parte variable del salario en días domingos y feriados, y esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad.
A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto tomará en consideración las cantidades percibidas por concepto de salario variable, que demostró haber devengado la parte actora, las cuales fueron reflejadas anteriormente en este fallo; deberá el perito dividir el monto percibido por el actor por este concepto en el mes respectivo entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración un día de descanso semanal conforme lo estipula la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo anterior hasta el día 07 de mayo de 2013, a partir del día 08 de mayo de 2013 y hasta el final de la relación laboral se considerará dos días de descanso, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso y demás feriados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, contenidos en el mes en cuestión. Así se declara.
Asimismo, se deja establecido que la incidencia de la parte variable del salario en los días domingos y feriados, forman parte del salario normal y al no haber sido pagada en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, le corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes en el que percibió la cancelación por concepto de salario variable y hasta el efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular los referidos intereses mes por mes.

En cuanto al reclamo realizado por prestaciones sociales, dicho reclamo resulta procedente, pero no en los términos peticionados por el actor. Para determinar el monto adeudado por este concepto deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta lo estipulado en la disposición transitoria segunda y los artículos 142 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora, el perito deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye salario fijo, salario variable, la incidencia de la porción variable en los días domingos y feriados y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, correspondientes al período respectivo. Así se declara.
Realizada la cuantificación anterior, el experto deberá calcular las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario integral y a partir del 19 de junio de 1997. Así se declara.
Realizadas las cuantificaciones que anteceden, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora el demandante recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre las cuantificaciones supra ordenadas. Así se declara.

Por otra parte, reclama el actor el pago de las vacaciones vencidas, así como de los bonos vacacionales vencidos y no cancelados, durante toda la relación laboral; al respecto se observa que como se estableció anteriormente, la relación de trabajo que existió entre Edgar Fernández y la parte demandada estuvo regulada por la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, es por ello, que en virtud de que la accionada no demostró haber otorgado los períodos de disfrute respectivos ni haber cancelado los bonos vacacionales correspondientes, procede el pago de los mismos. El cálculo de los días de disfrute, deberá realizarse conforme a los términos del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a razón de quince (15) días por el primer año y un (1) día adicional después del primer año ininterrumpido de servicios. Asimismo se establece que el bono vacacional es de siete (7) días por el primer año y un día adicional por cada año sucesivo, lo anterior hasta el día 06 de mayo de 2012; a partir del día 07 de mayo de 2012, se regirán por las previsiones de los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo se acuerdan las vacaciones y bono vacacional fraccionado, conforme a las previsiones del artículo 196 ejusdem. El pago del concepto acordado se efectuará conforme al último salario promedio anual normal percibido por el trabajador conforme a las previsiones del artículo 121 ejusdem. Así se declara.
Para el cálculo de lo acordado por vacaciones y bono vacacional, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, considerando el experto las estipulaciones antes determinadas. Así se declara.

En cuanto al reclamo por pago de utilidades, se observa que resulta procedente por cuanto no se demostró su cancelación. En consecuencia corresponde al accionante el pago de cincuenta y cinco (55) por la fracción del año 1995, sesenta (60) días por año en los periodos que van desde 1996 hasta 2006; ciento veinte (120) días por años en los periodos que van desde 2007 hasta 2013 y setenta (70) por la fracción del año 2014; conforme a lo admisión realizada por la codemandada Servipork, C.A., en el escrito de contestación presentado en el presente asunto, en cuanto al número de días correspondiente por el indicado concepto. El cálculo de este concepto se efectuará sobre la base del salario promedio normal anual percibido por el trabajador en cada ejercicio fiscal, ordenándose la realización de una experticia complementaria del fallo por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, considerando el experto las estipulaciones antes determinadas. Así se declara.
Asimismo, se deja establecido que al no haber sido pagado el concepto de utilidades en su oportunidad, le corresponde al demandante que se le cancelen intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada el indicado concepto, es decir, al final de cada año (mes de diciembre), cuantificado mees por mes, y hasta el efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto designado por el Juez que le corresponda conocer la fase de ejecución, considerando las pautas antes determinada. Así se declara.

En cuanto a la prestación dineraria del régimen prestaciones de empleo, se verifica que no fue solicitada revisión de la improcedencia decretada por el a quo, en tal sentido, se ratifica dicha determinación. Así se declara.
En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se verifica que fue demostrado que el hoy accionante renunció al cargo que desempeñaba para la empresa Servipork, por lo cual, la misma resulta improcedente. Así se declara.
En cuanto al reclamo en relación a las cotizaciones del seguro social; al respecto observa este Tribunal que lo pretendido a través del presente asunto no es ajeno al conocimiento de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la indicada Sala se ha pronunciado de forma reciente sobre el tema, y al respecto ha puntualizado:
“Ahora bien, en lo que respecta concretamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta Sala sostuvo en sentencia N° 2.022 del 12 de diciembre de 2006, lo siguiente:
(…) el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.
Así mismo, el artículo 64 eiusdem dispone que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.
Por otra parte, el artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato.
El objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.
La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores (Subrayado añadido).
Conteste con el criterio citado, que es igualmente aplicable para el caso del BANAVIH, la demandante no tiene legitimación para solicitar lo demandado, pues ello corresponde al órgano administrativo.” (Sentencia de fecha 13 de julio de 2013, en el juicio seguido por NATHALIE GIRÓN contra REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A.,)

Criterio reiterado por decisiones de la referida Sala en fechas 03/02/2014 y 06/10/2014, signadas con los N°. 0057 y 1407 respectivamente.
Visto el criterio que antecede, que esta Alzada comparte, es forzoso concluir que la demandante no tiene legitimación para solicitar lo demandado, pues ello corresponde al órgano administrativo, siendo en ese sentido, improcedente lo peticionado en el concepto que se analiza. Así se declara.

Adicionalmente, este Tribunal acuerda:
En cuanto a los intereses generados por las prestaciones sociales, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, lo anterior hasta el mes de abril de 2012; a partir del mes de mayo de 2012, el experto utilizará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país; y considerará el salario integral percibido por el accionante en cada periodo, 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el inicio y final de la relación laboral. Así se declara.
En cuanto a los intereses moratorios a pagar por el patrono al demandante en la presente causa, sobre el monto de la cantidad condenada a pagar por prestaciones sociales y sus intereses, vacaciones y bono vacacional; los mismos son acordados y deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2º) Para la cuantificación, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela a partir de la finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo. 3º) Para el cálculo de los intereses de mora acordados en el presente asunto, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se declara.
Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: a) sobre la prestaciones sociales y los intereses generados por la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
Una vez realizados la cuantificación de los conceptos acordados y condenados, y previo al cálculo de la corrección monetaria, el experto deberá deducir la cantidad ya cancelada al demandante de Bs.1.508.768,80. Así se declara.
Este Tribunal precisa que los honorarios del experto que sea designado por el Juzgado que le corresponda conocer la fase de ejecución, serán cancelados por las empresas accionadas. Así se declara.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
III
D E C I S I Ó N
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano EDGAR JOSÉ FERNANDEZ RUIZ, ya identificado, en contra de la sociedades mercantiles SERVIPORK, C.A., y LA CARIDAD, C.A., ya identificadas, y en consecuencia SE CONDENA solidariamente a las accionadas, a cancelar al demandante, los conceptos determinados en la motiva del presente fallo, siendo cuantificados en la forma determinada en la referida parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se acuerda los intereses generados por las prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria, cuantificados en la forma indicada en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO: Al no haber vencimiento, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines legales consiguientes.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su conocimiento y control. Así se establece.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 04 días del mes de febrero de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Superior,

_____________________
JOHN HAMZE SOSA
La Secretaria,

_________________¬¬¬¬¬_____
NORKA CABALLERO

En esta misma fecha, siendo 3:25 pm se publicó y registró la anterior sentencia.
La Secretaria,

________¬¬¬¬¬______________
NORKA CABALLERO

Asunto No.DP11-R-2015-000225.
JHS/nc.