REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 1 Caracas, 11 de julio de 2016 206° y 157° EXPEDIENTE Nº: 3861 JUEZ PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2016, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, refiere lo siguiente: “…Omissis…” “…FUNDAMENTOS DE DERECHO Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional. Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respecto, que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una aprehensión, de conformidad a lo que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participaron o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan. Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa, por las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de coerción personal, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida restringe la libertad como la dictada en contra de mi patrocinado, mal podría el juzgador A quo con base a un acta policial carente de elementos de convicción acordar una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad. Si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber encontrado en el suelo un bolso contentivo una presunta sustancia estupefaciente en la calle Perú del Sector Boqueron, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, también dejan constancia en el acta policial que al ingresar minuciosamente a los callejones, logran observar a varios sujetos que se encontraban en la parte interna del callejón con poca iluminación, al intentar ingresar sin ser detectado los ciudadanos emprendieron veloz huida. Es decir, los funcionarios polciales actuantes no pudieron observar quienes eran los sujetos que se encontraban en el callejón en cuestion y menos aún pudieron observar quien de ellos pudo dejar en el suelo (superficie) el bolso con la droga en objeto de la investigación. Como se aprecia de las mismas actuaciones los funcionarios policiales aprehenden al ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN sin ninguna evidencia que lo comprometa penalmente en el delito imputado, solo fue la primera persona que vieron y decidieron involucrarlo en los hechos a pesar de no incautarle ningún objeto de interés criminalístico y sin estar seguros que era uno de los sujetos que huyeron del callejón. Además, realizan el procedimiento sin hacerse acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo el artículo 191 de la reforma Ley Adjetiva Penal que contiene una norma de trascendental importancia procesal referente a la “inspección de personas” por parte de los funcionarios policiales, sobre todo en este tipo de procedimiento que nos ocupa, donde el legislador agregó lo siguiente:.”.. y procurará si la circunstancia lo permite, hacerse acompañar de dos testigo.” El legislador no se conformó con la presencia de un testigo sino que exige la presencia de dos testigos, exigencia no facultativa para el funcionario aprehensor, sino que esa exigencia incorporada en la norma es una fórmula de debido proceso. La norma cuando se refiere a “procurará” no debe interpretarse como una actividad a cumplir opcional por los funcionarios policiales, sino que va enlazada con la expresión “si las circunstancias lo permiten” si las circunstancias lo permiten esa expresión debe ser interpretada en términos de deber. En el presente procedimiento de aprehensión las circunstancias si lo permitían, por cuanto se trata de una zona populosa como es el Sector Boqueron, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, como bien lo señalo la misma acta policial de aprehensión. Es decir, funcionarios policiales en el cumplimiento de sus procedimientos pueden retener a cualquier ciudadano para que preste colaboración como testigo de sus actuaciones. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, y en el peso de la presuntamente sustancia incautada; no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal. Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad… se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada, en la cadena de custodia igualmente por ellos suscrita y en el peso a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.” (destacado propio). Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN tenga participación en los hechos investigados , toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Policia Nacional Bolivariana quienes practicaron la detención recogida en el Acta Policial, por ello ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de mi asistido. Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho, y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN en los hechos sucedidos el día 19-02-2016 en el Sector Boqueron, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital . La sola acta policial donde hay solo el peso aproximado de la supuesta sustancias, a juicio de este Defensor, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado, el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida de coerción personal en contra de mi representado. PETITORIO En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero Estadal en Función de Control, quien decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN , todo ello por no emerger de las actuaciones los fundados elementos de convicción en contra del mencionado ciudadano no estando en consecuencia satisfechos los extremos del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal… II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público presentó Escrito de Contestación de Recurso en su oportunidad legal, el cual expone lo siguiente: “…Omissis… CQNSIDERACIONES DE DERECHO Efectuada la revisión al libelo recursivo incoado por el abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Público Penal (30°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, constata esta Representación del Ministerio Público, que el referido profesional del derecho, considera que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez estimar que su patrocinado sea autor en el delito que le ha sido imputado. En tal sentido, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, siendo ella la fase preparatoria en la cual se procederá a recabar los elementos que permitan, a posteriori, llegar a la verdad de los hechos, observa que en relación a lo señalado por el recurrente respecto a la falta de acreditación por parte del a quo de los elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalarse que el término “fundados elementos de convicción" atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto en el Juzgador y así la presuncion de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilicito penal, siendo que de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento. Así, puede observarse claramente del acta policial de fecha 19 de febrero de 2016, cuando los funcionarios oficiales Aníbal Sánchez, Mata William, Vélez Jhon, Winder Flores, Delgado Keiber, y Ander Díaz, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche momentos en que se encontraban de servicio en la sede de ese cuerpo policial, recibieron una llamada telefónica de una persona con tono de voz femenino, quien no aportó datos de identificación por temor a futuras represalias, indicando que en la calle Perú, sector Boquerón, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, se encontraban varios sujetos que se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en razón de lo expuesto, se constituyeron en comisión trasladándose hasta el lugar indicado por la persona denunciante, una vez en el lugar, lograron observar a varios sujetos que se encontraban en la parte interna de un callejón con poca iluminación, quienes ante la presencia policial emprendieron la huida quedando un bolso tirado en la superficie a pocos metros de distancia de los ciudadanos que se habían dado a la huida, seguidamente el funcionario Keiber Delgado procedió a colectar dicho bolso, mientras que los funcionarios Mata William, Vélez Jhon, Winder Flores y Ander Díaz, a objeto de ubicar a los ciudadanos, ascendieron rápidamente por el callejón, logrando avistar a un ciudadano quien vestía para el momento una franela de color gris, con pantalón azul, zapatos deportivos negros, quien se encontraba en una parte boscosa. Acto seguido, el funcionario William Mata amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, efectúo la revisión corporal al descrito ciudadano no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, sin embargo, de la revisión realizada al bolso tipo morral, marca Wilson, multicolor, se localizó en su interior un envoltorio tamaño regular tipo panela elaborada en material sintético de color negro envuelto en cinta adhesiva transparente contentiva en su interior de una sustancia sólida de color blanco de presunta droga denominada Cocaína, diecisiete (17) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color negro, atados en su único extremo por una hebra de hilo de color rosa contentivos en su interior de restos de semillas de color pardo verdoso con aspecto globuloso presunta droga denominada Marihuana, dos (02) cédulas de identidad ominadas de la República Bolivariana de Venezuela asignadas al ciudadano Bayner Yusep Esparragoza Lara y dos (02) teléfonos celulares Nokia de color negro, quedando identificado como el ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN. Así las cosas los funcionarios dejan constancia que fue imposible localizar un testigo en el procedimiento debido a la hora que se origino el procedimiento, lo cual imposibilito la ubicación de un testigo. (Sic). Igualmente, la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria, y es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto del total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias de investigación. Como corolario de lo anterior, estima esta Representante Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia № 1728, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: "...Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII. del Libro Primero del referido Código Adjetivo: sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. (...) De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad que genere márgenes de segundad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad Así pues, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, estima esta Representación del Ministerio Público que en el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Público Penal (30°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 21/02/2016, y mediante la cual se decretó la la medida sustitutiva cautelar a la privación preventiva judicial de libertad, prevista en el artículo 242, numeral 3o referente a presentaciones cada ocho (08) días, y así, muy respetuosamente, solicitamos sea declarado. PETITORIO Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Corte de Apelaciones, esta Representación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Público Penal (30°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 21-02-2016, y se decretó la la medida sustitutiva cautelar a la privación preventiva judicial de libertad, prevista y sancionada en el articulo 242, numeral 3 referente presentaciones cada ocho (08) días y así, muy respetuosamente solicitamos sea declarado. (Sic)….” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 21 de febrero de 2016, se celebró el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos: “…Omissis… VISTO LO ALEGADO POR LA DEFENSA ESTE TRIBUNAL ESTADAL DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR EXPRESA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión solicitada por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada en el año 2005 por el Magistrado Francisco Carrasqueño, y a criterio de este Juzgador no hay violación de los artículos 44 numeral 1º y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela PRIMERO: Vista la solicitud realizada por las partes, en el sentido de que la presente investigación se siga por las reglas del procedimiento ordinario, se ordena seguir el presente proceso penal por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del ministerio público, este Tribunal comparte la misma y admite la precalificación de los hechos por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Droga. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: Decreta en contra del ciudadano: DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.289.133, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a saber presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: Se ordena notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo las (10:30) horas de la mañana. Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Es todo…” Dichos pronunciamientos fueron fundamentados mediante auto separado en esa misma fecha, en los siguientes términos: “….Omissis…” Concurrencia de los Supuestos Establecidos en los Artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal: Este Juzgado observa que se encuentran acreditada la existencia de un hecho punible que merece sanción de Privativa de Libertad, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Droga, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescripta, por cuanto dichos hechos tuvieron lugar en fecha: 19/02/2016, lo que hace determinar que no se encuentra prescrito. Existe elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible antes mencionada, como lo es el Acta Policial, del cual desprende que funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como obtuvieron el conocimiento de los hechos, así como de la aprehensión del imputado. Las Medidas Cautelares Sustitutivas, están dispuestas en la normativa penal para garantizar la presencia del imputado durante el transcurso del proceso penal, siendo la Privación Judicial Preventiva De Libertad una medida que solo procederá de manera excepcional y cuando las demás medidas cautelares resulten insuficiente para garantizar las finalidades del proceso, siendo la libertad el estado de preferencia, tal y como le prevé el articulo 229 de la norma adjetiva penal. Es importante recabar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondan Haaz, en fecha 13-07-2005. Sentencia 1624: “Ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgado debe valorar los anteriores elementos, y con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas para evitar que quede enervada la acción de la justicia…” Siendo en este caso, procedente y ajustado a derecho la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva Prevista en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV Disposiciones Legales Aplicables En el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Droga. El legislador patrio sanciona la conducta de quien incurra en su comisión, considerando quien aquí decide que los hechos pueden subsumirse en el referido tipo penal, pues surgen elementos de convicción procesal. DISPOSITIVA Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que me confiere la ley precede a decidir en los siguientes termino: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión solicitada por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada en el año 2005 por el Magistrado Francisco Carrasqueño, y a criterio de este Juzgador no hay violación de los artículos 44 numeral 1º y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela PRIMERO: Vista la solicitud realizada por las partes, en el sentido de que la presente investigación se siga por las reglas del procedimiento ordinario, se ordena seguir el presente proceso penal por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del ministerio público, este Tribunal comparte la misma y admite la precalificación de los hechos por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Droga. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: Decreta en contra del ciudadano: DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.289.133, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a saber presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: Se ordena notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo las (10:30) horas de la mañana. Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Es todo. Publíquese, diarícese y déjese copia de la presente decisión…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Sala para decidir previamente observa que, en fecha 21 de febrero de 2016, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual la Juez de Instancia acordó decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas. Contra tales pronunciamientos, el ciudadano ABG. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN, interpone Recurso de Apelación por cuanto considera que la decisión recurrida: “…se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…(SIC:) no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa...”. Ahora bien, este Despacho Superior considera necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal establecen el estado de libertad durante el proceso y todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, la misma Constitución establece excepciones a ese principio, en efecto, el artículo 44 de la Carta Magna en la parte in fine del numeral 1 prevé: “…Será Juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. De conformidad con el citado artículo constitucional, el derecho a la libertad personal no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería, la facultad que tiene un Tribunal de decretar la Medida Cautelar Sustitutita a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano cuando estime que los supuestos que motivan la privación puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique violación alguna al Principio de Afirmación de la Libertad, ni de Presunción de Inocencia. Ahora bien, en cuanto a la facultad otorgada al Juez o Jueza por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal para decretar una Medida Cautelar Sustitutita a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada… 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe…” Es evidente que el articulo trascrito le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que para el momento la excepcionalidad de la Privación no se encuentra satisfecha, no obstante, en este caso en particular tal como se evidencia en el acta policial cursante en los folios 2 y 3 del expediente original, en la que se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar como suscitaron los hechos productos del presente proceso, de la cual se extrae lo siguiente “ingresar minuciosamente por los callejones, es cuando quien suscribe la presente acta policial logra observar a varios sujetos que se encontraban en la parte interna de un callejón con poca iluminación al intentar ingresar sin ser detectado los ciudadanos notaron nuestra presencia, emprendiendo la veloz huida quedando un bolso tirado en la superficie… (omissis)… rápidamente por el callejón en pro de ubicar a los ciudadanos en cuestión tomando todas las precauciones y medidas de seguridad que este tipo de situación amerita presumiendo en todo momento que los sujetos portaban armas de fuego , es cuando logramos divisar a un ciudadano con las siguientes características físicas: tez morena, contextura delgado altura 1.65 aproximadamente quien vestía para el momento franela de color gris con azul pantalón Jean de color azul zapatos deportivos negros quien se encontraba en una parte boscosa (…) le da la voz de alto plenamente identificad con credenciales y chaleco balístico y le indica el motivo de su presencia solicitándole al mismo que si de poseer algún objeto de interés Criminalístico o que pudiera atentar en contra de la comisión policial que lo exhibiera de manera voluntaria y de ser así seria objeto de sanción de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano el mismo manifestando de manera explicita NO TENGO NADA VENGO DE TRABAJAR.” (Sic.), situación ésta que resulta de suma importancia a criterio esta Alzada para considerar que no existe la sospecha fehaciente para determinar que el imputado de autos podría ser autor o participe en el presente hecho, por lo que discrepan quienes aquí deciden que las resultas del proceso podrían ser garantizadas con la aplicación de una medida menos de las contenidas en el artículo 242 adjetivo penal. A tal fin, esta Alzada observa de la revisión y análisis de las actuaciones que el Tribunal A quo, admitió la precalificación dado los hechos atribuidos al ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, como la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de los elementos de convicción que cursan en las actuaciones, los cuales esta Sala se permite enumerar a continuación: 1) ACTA POLICIAL: de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por el ciudadano ANIBAL SANCHEZ, Oficial Agregado adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, la cual riela en los folios 2 y 3 del expediente original. 2) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº 0203-16, 0204-16, 0205-16, 0206-16, 0207-16, de fecha 19 de febrero del año 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, las cuales rielan inserta desde el folio 12 hasta el folio 16 del expediente original. 3) ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS CON FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 19 de febrero del 2016, suscrita por el ciudadano KEIBER DELGADO, Oficial adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta en los folios 17 y 18 del expediente original De las anteriores diligencias se desprenden una serie de elementos que, conjugados entre sí, constituyen una variedad de circunstancias que de una forma u otra generaron el convencimiento en la Juzgadora A quo para estimar prima facie que el ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN es el presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa, el cual quedó delimitado como la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, situación ésta que, sin que implique prejuzgamiento al fondo de la causa, no es apreciada por esta Alzada al realizar la revisión de las actuaciones, puesto tal y como se señaló precedentemente, carece de elementos que funden la titularidad del sujeto activo como autor o participe en el presente asunto, ya que de los elementos enumerados precedentemente, si bien es cierto configuran la presunción de la comisión de un hecho punible, no es menos cierto que a priori no comprometen la participación del ciudadano imputado de autos en los mismos. Manteniendo el orden de las ideas, este Tribunal Colegiado señala que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso a los fines de calificar los hechos y decretar una medida de coerción personal, sino que señaló que esa pluralidad de elementos deben ser suficientes para producir en el juzgador la convicción de que el investigado pudiera ser el presunto autor o participe del hecho punible que se investiga; en este sentido, esta Alzada ratifica lo señalado precedentemente al considerar que los elementos de convicción anteriormente transcritos aún cuando son plurales no resultan suficientes para determinar la supuesta participación del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo este tipo penal versa sobre un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de las actuaciones se desprende que los hechos acaecieron en fecha 19 de febrero de 2016, se desvirtúa de acuerdo a las consideraciones realizadas supra el cumplimiento de los parámetros establecidos en el numeral 2 del articulo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al no encontrarse los fundados elementos de convicción para estimar a criterio de este Órgano Jurisdiccional Superior que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de los hechos que se investigan. Otro de los planteamientos de la defensa en su Recurso de Apelación es denunciar que tal como lo ha expuesto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona. Respecto al punto esta Alzada debe señalar que la decisión de la Sala Penal a la cual hace referencia el recurrente, se trata de un asunto que se encontraba en fase de juicio, es decir, posterior a una investigación, y por el contrario en el presente caso nos encontramos en la fase inicial del proceso penal, quedando aun diligencias para realizar, por lo que, si bien es del conocimiento de esta Sala el criterio de nuestro máximo tribunal, el caso al cual se hace referencia no se adecua al presente; ello en razón de que estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó en la aprehensión de una persona por los funcionarios policiales, lo cual evidentemente viene a determinar una condición especial de los funcionarios, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que con la presencia de estos cerca del sitio y al momento de ocurrirse los hechos, les convierte en testigos actuantes, al haber tenido una referencia directa de los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial. En este mismo sentido se pronuncia el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en su texto Derecho Penal, en los términos siguientes: “…Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que es lo que se busca. Este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (…) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito (…). Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, pues claramente establece el artículo en su ultimo aparte: “...procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos…” (Negrilla de esta Sala). De lo anteriormente trascrito y a criterio de esta Sala, se evidencia que no necesariamente se necesitan testigos presenciales al momento de ser practicada una revisión corporal a una persona, pues todo dependerá de las circunstancias en las que se desarrolla la misma, en este sentido, de incautarle alguna sustancia ilícita a la persona inspeccionada o algún objeto de interés criminalístico como armas de fuego, así hayan o no testigos, los funcionarios policiales deberán practicar la aprehensión, decomisar la sustancia u objetos hallados y notificar inmediatamente al Ministerio Público a los fines legales consiguientes, situación que aunque se suscitó en el presente asunto, en este caso particular la sustancia incautada no fue encontrada en posesión del imputado de autos sino a metros del lugar donde se encontraban varios sujetos que no pudieron ser identificados y mucho menos lograron los funcionarios actuantes corroborar que el sujeto de la aprehensión fuese unos de los sujetos que emprendieron veloz huída del lugar de los hechos. Así las cosas, concuerda esta Sala con el recurrente en el sentido de estimar que la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva en la presente causa constituye una violación del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad del hoy imputado, pues, tal y como se señaló precedentemente, los elementos de convicción cursantes en las actuaciones, no son suficientes en esta etapa incipiente del proceso para estimar la presunta participación del ciudadano imputado de autos en los hechos que se investigan. Hechas las anteriores consideraciones y tal como se explicó ut supra en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Publico Segundo (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de actas es REVOCAR la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA decretada en fecha 21 de febrero de 2016 por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2016, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva en contra del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMÁN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se REVOCA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA antes referida y en consecuencia se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano DARWIN ANTONIO MENDOZA GUZMAN, debidamente identificado en las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE. LOS JUECES INTEGRANTES, DR. JIMAI MONTIEL CALLES Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GÓMEZ (Ponente) LA SECRETARIA, ABG. JHOANA YTRIAGO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, ABG. JHOANA YTRIAGO EXPEDIENTE Nº. 3861 JMC/EDMH/NMG/JY/RR