TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 20 de julio de 2016
206° y 157°

CAUSA Nº 3905
PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emitida en fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. EDWARD BRICEÑO, refiere lo siguiente:

“… (Omissis)…
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 08 de abril de 2016, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario. Así como, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º en relación con lo establecido en el artículo 237, numeral 2º y 3º, y artículo 238, ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra Corrupción.
De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra Corrupción, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió
Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito, no especificando la conducta desplegada por mi representado en el tipo penal, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable paja asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.
Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo actuaciones de investigaciones desplegadas conjuntamente por la División de Investigaciones de la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; que permitieron cuando adolecen absolutamente de algún grado de validez y certeza los actos de investigación penal; partiendo que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no constituye un órgano de investigación penal en sus distintas tipología bien sea, Principal o Auxiliar que la faculte a realizar toles actos; que exige imparcialidad, objetividad y en ciertos casos conocimientos especializados; que implica también garantizar plenamente los principios generales que rigen la actuación de Policía de Investigación tales como: Principio de Eficiencia, Respeto de los Derechos Humanos y el Debido Proceso y Principio de Legalidad; derivándose que las actuaciones realizadas en la sustanciación de la investigación penal que sirvieron de base como elementos de convicción para imputarle el mencionado hecho punible al débil jurídico de marras; adolecen de validez produciéndose una patología como consecuencia de la inmunología desde el punto de vista procesal penal; aunado a esto no se materializó la flagrancia en ninguna de sus modalidades ( Flagrancia Propia o Supuesta); que vincule a mi defendido con la ocurrencia del delito in comento; siendo necesario destacar que el Delito de Peculado Doloso Impropio exige una serie de componentes y circunstancias que conforman los elementos del tipo; los supuestos del delito supra mencionado con estricta observancia exige que el perpetrador se encuentre encargado de la recaudación, custodia o administración del dinero u otros objetos muebles sustraídos; existiendo una verdadera disparidad con los elementos fácticos( hechos) que originaron la investigación y por consiguiente la prisión preventiva de mi asistido; careciendo los elementos de convicción fiabilidad y contundencia que coadyuve a la obtención de la verdad por las-vías jurídicas y con la utilización del Derecho; siendo que la pretensión fiscal ejercida en el acto de imputación heterodoxo ( sede judicial) carecen de elementos de certeza; sin existir actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.
Aunado a esto, es necesario destacar que en los tipos penales de peculado el objeto material versa sobre BIENES y NO MATERIALES (resmas de papel, según consta en la cadena de custodia), lo que a criterio de la defensa desvirtúa la hipótesis fiscal avalada por su digno Juzgado en cuanto a la existencia de elementos que configuren dicho tipo penal, siendo así estaríamos en presencia de el delito de Hurto Agravado de conformidad a lo que dispone el artículo 452.1 de nuestro código penal, referido a hurtos cometidos en oficinas, archivos, o establecimientos públicos apoderándose de COSAS conservadas en ellos, o de otros OBJETOS destinados a algún uso de utilidad pública.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis representado el delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra Corrupción y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realiza dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito; existiendo solo elemento tales como actas de investigación Policial y Actas de Entrevistas tomadas a los presuntos testigos, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, como por ejemplo la deposiciones testimoniales efectuadas en el caso; tienen un carácter abstracto y genérico que en lo absoluto vincula de mi modo directo e indirecto al débil jurídico de la relación jurídica procesal penal con la comisión del acto delictual ut supra; careciendo de utilidad, necesidad y pertinencia a los efectos procesales en cuanto a la obtención de certeza en el proceso penal que se ventila en contra de mi defendido, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.
Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mis representados tienen una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Público en la audiencia.
Por lo que respecta al artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias tácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad plena y sin restricciones, en caso de desestimar el delito por inexistencia de los elementos del tipo y en caso de cambiar la calificación al delito de Hurto Agravado que el mismo sea impuesto de una medida cautelar de posible cumplimiento…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio veintidós (22) al folio treinta y nueve (39) del presente cuaderno de incidencias, corre inserto Contestación al escrito de apelación del cual se lee:

“(Omissis)
CAPITULO IV
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE Y SU RESPECTIVA CONSTESTACIÓN
POR EL MINISTERIO PÚBLICO
En su escrito, el recurrente indica lo siguiente:
"De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra Corrupción, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió
Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.
"Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el aríiculo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito, no especificando la conducta desplegada por mi representado en el tipo penal, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte [sic], no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas".
Luego de revisar el referido extracto, esta Representación Fiscal aprecia que la defensa estima que el Ministerio Público "no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el articulo 236" del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), además de no especificar la conducta desplegada por su representado y "obviando el debido análisis de la conducta típica".
Al respecto, basta revisar el contenido del "Acta de Audiencia para Oír al Imputado", levantada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8/04/2016, en el marco de la causa penal signada con el № 47C-17218-16, mediante la cual se deja constancia del desarrollo de la presentación ante el referido órgano del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ oportunidad en la que el Ministerio Público expresó lo siguiente:
"Facultada de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, presento ante éste tribunal, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en las actas policiales y de entrevistas cursantes en el expediente, así como el acta policial de aprehensión (se deja constancia que la representante fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursante en los autos) por lo que solicito que las presentes actuaciones sigan la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta representación fiscal a hacer la calificación jurídica al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. De igual manera solicito se le imponga a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, el artículo 237 numerales 2 y 3y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho no se encuentra evidentemente prescrito, y existen suficientes elementos de convicción, así como existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, todo lo cual fundamento de manera oral, por último solicito copias de la presente audiencia, es todo".
En el extracto arriba trascrito, se evidencia de entrada la motivación jurídica que expresó el Fiscal del Ministerio Público para la referida actuación, seguidamente se hizo referencia a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, según lo indicado en las Actas Policiales y demás elementos de convicción recabados hasta el momento, dejándose expresa constancia de la sucinta narración de los hechos realizada por el Fiscal del Ministerio Público, con lo que se especifica la conducta desplegada por el imputado, para seguidamente precalificar dicha conducta como subsumible en el tipo de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y posteriormente realizar las peticiones correspondientes: el seguimiento de las actuaciones según las reglas del procedimiento ordinario (expresándose las razones para ello), así como la Medida Privativa de Libertad, según lo dispuesto en el artículo 236 del COPP, en concordancia con los artículos 237, numerales 2 y 3 y 238, numeral 2 ejusdem, quedando expresa confirmación de que la fundamentación se realizó de manera oral en la audiencia.
De manera que, tal y como consta en la referida Acta, el Fiscal del Ministerio Público cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 373 del COPP, expresando todas y cada una de las circunstancias tácticas y jurídicas necesarias en esa fase del proceso para motivar la imputación, la calificación flagrante de la aprehensión, la pre-calificación de los hechos, el procedimiento aplicable y la Medida Cautelar correspondiente (que en el presente caso se trata de una Privativa, como es visible en autos), sin omitir ninguno de los aspectos necesarios a tomar en consideración en dicha actuación.
El recurrente afirma que el Ministerio Público obvió "el debido análisis de la conducta típica". Sin embargo, omite convenientemente explicar en qué consiste, para él, dicho análisis, a la luz de su pretensión impugnatoria. En este sentido, es útil recordar que el proceso seguido contra el ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ aún se encuentra en su fase inicial, realizándose todas las actuaciones útiles y pertinentes para esclarecer los hechos investigados, motivado a que se posee una presunción razonable de la comisión de un hecho punible, fundamentada en los elementos de convicción que constan en autos y que fueron enumerados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación y mencionados sucintamente por el Tribunal en su Auto.
Por su parte, la descripción típica prevista en la Ley es la que presenta el marco para subsumir la conducta de la imputada en un hecho punible; sin embargo, para llegar a una conclusión definitiva en torno a los componentes del tipo penal precalificado por el Ministerio Público (y admitido por el Tribunal en su auto de Privación Judicial de Libertad), así como a los demás elementos del esquema del hecho punible (antijuridicidad, culpabilidad y otros), es necesario aguardar al fin de la investigación (para lo cual la ley contempla límites temporales, tanto en el supuesto de que haya ciudadanos detenidos, como en el caso contrario) y a la presentación del acto conclusivo correspondiente. En relación a esto último, esta Representación Fiscal se permite hacer referencia a la Decisión № 52, del 22 de Febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa, entre otras cosas, lo siguiente:
"...tanto la calificación del Ministerio Público como la que el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...".
De manera que la pretensión del impugnante de que el Ministerio Público realizara en el presente caso un análisis detallado de la tipicidad carece totalmente de sentido, por cuanto en la audiencia de la presentación, en virtud de lo dispuesto en nuestra norma procesal penal vigente, se discuten (como en efecto se hizo el día 8/04/2016, según se desprende del acta de audiencia arriba transcrita) temas atinentes a la aprehensión en flagrancia, la existencia de elementos de convicción para afirmar (o descartar) la existencia de un hecho punible, la correspondiente calificación jurídica que se da a los hechos, el cauce procesal en que se continuarán las actuaciones (abreviados u ordinario) y, último, pero no menos importante, la Medida Cautelar a imponerse al imputado, de conformidad con los requisitos de Ley.
De manera que el propósito del Defensor Público Septuagésimo Cuarto carece de toda legitimidad y, en consecuencia, debe ser desestimado por esa Corte de Apelaciones. Así se solicita.
Por otra parte, el recurrente prosigue en su escrito de la siguiente manera:
"el pedimento de libertad interpuesta [sic] por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo actuaciones de investigaciones desplegadas conjuntamente por la División de Investigaciones de la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la Sub- Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; que permitieron cuando adolecen absolutamente [sic] de algún grado de validez y certeza los actos de investigación penal; partiendo que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no constituye un órgano de investigación penal en sus distintas tipología bien sea. Principal o Auxiliar que la faculte a realizar tales actos; que exige imparcialidad, objetividad, y en ciertos casos conocimientos especializados; que implica también garantizar plenamente los principios generales que rigen la actuación de Policía de Investigación tales como: Principio de Eficiencia [sic], Respeto de los Derechos Humanos y el Debido Proceso y Principio de Legalidad; derivándose que las actuaciones realizadas en la sustanciación de la investigación penal que sirvieron de base como elementos de convicción para imputarle el mencionado hecho punible al débil jurídico de marras; adolecen de valide? produciéndose una patología como consecuencia de la inmunología desde el punto de vista procesal penal; aunado a esto no se materializó la flagrancia en ninguna de sus modalidades (Flagrancia Propia o Supuesta); que vincule a mi defendido con la ocurrencia del delito in comento; siendo necesario destacar que el Delito de Peculado Doloso Impropio exige una serie de componentes y circunstancias que conforman los elementos del tipo; los supuestos del delito supra mencionado [sic] con estricta observancia exige que el perpetrador se encuentre encargado de la recaudación custodia o administración del dinero u otros objetos muebles sustraídos; existiendo una verdadera disparidad con los elementos tácticos (hechos) que originaron la investigación y por consiguiente la prisión preventiva de mi asistido; careciendo los elementos de convicción fiabilidad y contundencia que coadyuve a la obtención de la verdad por las-vías jurídicas y con la utilización del Derecho; siendo que la pretensión fiscal ejercida en el acto de imputación heterodoxo (sede judicial) carecen de elementos de certeza; sin existir actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren",
Según el largo párrafo trascrito in extenso, el recurrente impugna, en primer lugar, los elementos de convicción que cursan en autos, los cuales incluyen actuaciones realizadas por la Dirección de Investigaciones, Dependencia de la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en ejercicio de sus atribuciones reglamentarias, por otra parte, discute la cualidad de flagrancia de la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ por funcionarios de la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y, finalmente, impugna nuevamente la pre-calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público a la conducta del imputado, sobre la base de una supuesta "disparidad con los elementos tácticos (hechos) que originaron la investigación y por consiguiente la prisión preventiva" de dicho sujeto.
En primer lugar, los elementos de convicción recabados por la Dirección de Investigación de la DEM, por el simple hecho de haber sido recabados en el ejercicio de sus funciones reglamentarias naturales, tienen conferida plena validez, por cuanto su propósito es dejar constancia de la investigación administrativa realizada en atención a unas irregularidades detectadas en esa Institución. Su valor como elemento para generar convicción acerca de la comisión de un delito es pleno en criterio de esta Representación Fiscal, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 181 y 182 del COPP (Licitud y Libertad de Prueba, respectivamente). De manera que la pretensión del recurrente carece de sentido y, por lo tanto debe ser declarada por esa Corte de Apelaciones, Así se solicita.
Por su parte, en cuanto a la cualidad flagrante de la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ, debe señalarse que el impugnante no indica los motivos por los cuales considera que "no se materializó la flagrancia en ninguna de sus modalidades". En este sentido, es conveniente recordar la definición de delito flagrante prevista en el artículo 234 del COPP, según el cual:
"se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en I que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora".
En este orden de ideas, cabe aludir a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, en Decisión № 2580, del 11 de Diciembre de 2001 (con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), en el tenor siguiente:
"Observa la Sala que, según la norma anterior [haciendo referencia al artículo 257 del COPP reformado en el año 2000, actual artículo 234 ejusdem], la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito... (...)
2. Es también delito flagrante aquel que 'acaba de cometerse'. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito 'acabe de cometerse'. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En este sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...
(...)
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...
(...)
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona poco a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor".
De todas estas modalidades, la que se relaciona con los hechos que motivaron la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ y la subsecuente privación de su libertad, es la segunda de estas figuras, por cuanto funcionarios del órgano afectado (Dirección Ejecutiva de la Magistratura - DEM) se percataron de que el imputado, valiéndose de su cualidad de funcionario público, estaba sustrayendo resmas de papel de la Dirección de Secretaría General, lo que aunado al hecho de que en días anteriores habían percibido un faltante de dichos materiales de oficina, los movieron a notificar al órgano de policía de investigaciones competente, el cual se dirigió al sitio del hecho y aprehendió al sujeto señalado, poco después de haber logrado el apoderamiento del material mencionado. Hasta tal punto fue flagrante la aprehensión, que al ser realizada la revisión corporal reglamentaria, se incautó dentro de un bolso que portaba el referido ciudadano, una (1) resma de papel perteneciente a dicha oficina.
De tal manera que carece de todo fundamento fáctico y jurídico el propósito del recurrente de atacar la calificación flagrante de la aprehensión realizada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal en el presente caso y, por lo tanto, sólo merece ser declarada sin lugar por esa Corte de Apelaciones. Así se solicita.
Finalmente, el recurrente alude nuevamente a la pre-calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, indicando que "el Delito de Peculado Doloso Impropio exige una serie de componentes y circunstancias que conforman los elementos del tipo", añadiendo (sorprendentemente) que este "exige que el perpetrador se encuentre encargado de la recaudación, custodia o administración del dinero u otros objetos muebles sustraídos", destacando igualmente que:
"en los tipos penales de peculado el objeto material versa sobre BIENES y NO MATERIALES (resmas de papel, según consta en la cadena de custodia), lo que a criterio de la defensa desvirtúa la hipótesis fiscal avalada por su digno Juzgado [sic] en cuanto a la existencia de elementos que configuren dicho tipo penal, siendo así estaríamos en presencia de el delito de Hurto Agravado de conformidad a lo que dispone el artículo 452.1 de nuestro código penal, referido a hurtos cometidos en oficinas, archivos, o establecimientos públicos apoderándose de COSAS conservadas en ellos, o de otros OBJETOS destinados a algún uso de utilidad pública.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis [sic] representado el delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra Corrupción y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realiza dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y el (elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito; existiendo solo elemento tales como actas de investigación Policial y Actas de Entrevistas tomadas a los presuntos testigos, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, como por ejemplo la deposiciones testimoniales efectuadas en el caso; tienen un carácter abstracto y genérico que en lo absoluto vincula de mi modo directo e indirecto al débil jurídico de la relación jurídica procesal penal con la comisión del acto delictual ut supra; careciendo de utilidad, necesidad y pertinencia a los efectos procesales en cuanto a la obtención de certeza en el proceso penal que se ventila en contra de mi defendido, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica".
Sin pretender soslayar el principio de iura novit curia, el Ministerio Público se permite hacer algunas precisiones para evidenciar el error en que incurre el Abogado Edward Briceño en su escrito recursivo, en lo atinente al tipo penal imputado a su defendido. En primer lugar, debe recordarse el avance que supuso la tesis finalista para la teoría del delito: la división del delito en una fase objetiva y una subjetiva, como consecuencia de haber superado el dogma causalista de ubicar al dolo dentro del elemento de la culpabilidad, situándolo dentro de la tipicidad, además de consolidar una estructura del delito en conducta típica, antijurídica y culpable. Así, siguiendo este esquema, seguidamente se analizará el tipo de Peculado Doloso Impropio, tal y como se encuentra previsto en el artículo 54 del vigente Decreto-Ley contra la Corrupción.
En su fase objetiva, dicho tipo presenta los siguientes componentes: en cuanto al sujeto activo, prevé uno de carácter calificado, es decir, que obedezca a una cualidad específicamente signada por un título. En este sentido, la norma refiere que el autor del delito de Peculado Doloso Impropio ha de ser necesariamente un funcionario público y evidentemente que en razón de tal cualidad se desprenda la administración, tenencia o custodia de bienes del patrimonio público. En este sentido, cabe aludir a lo dispuesto en los artículos 2° y 3° del Decreto-Ley contra la Corrupción:
Decreto-Ley Contra la Corrupción
"Artículo 2°. Están sujetos a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, los funcionarios públicos y las funcionarías públicas, las comunas, los consejos comunales, las asociaciones socio productivas y las organizaciones de base del poder popular, así como cualquier otra forma de organización popular, cuando manejen los fondos públicos.
Artículo 3°. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:
1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público..." (Subrayado del Ministerio Público).
Por otra parte, la "impropiedad" en el tipo de Peculado Doloso "IMPROPIO"
radica en la falta de una condición esencial y constitutiva del título, bien sea por ausencia de cualidad subjetiva del perpetrador (por ejemplo, que no se trate de un funcionario público) o bien porque, teniendo dicha cualidad, no exista una titularidad para relacionarse con los bienes del patrimonio público. Como lo indica el jurista Beltrán Haddad (Librería Alvaronora, Caracas, 2014, p. 98), "Los títulos o razones que establecen una relación funcional con los bienes son la recaudación, la administración y la custodia que se tenga de ellos en razón del cargo", a lo cual añade: "Para el funcionario público como sujeto activo del peculado impropio no existe el presupuesto del delito que se concibe como la relación funcional con los bienes en razón de su cargo".
El sujeto pasivo del tipo de Peculado Doloso Impropio no es otro que la Administración Publica, la cual en el presente caso se encuentra conformada por el (para entonces) Ministerio de Comunicación e Información. En cuanto a la acción típica, consiste en la "apropiación" de una COSA, cuya titularidad, posesión o resguardo corresponda al Estado (esto último desprendiéndose del texto mismo de la Ley, al referirse a "bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público...").
De igual manera, es útil resaltar, que la ejecución del tipo penal in commento conlleva a una afectación del bien jurídico tutelado por la norma, en su sentido amplio, por cuanto perjudica tanto al patrimonio estatal como al concreto deber de fidelidad de los funcionarios públicos con respecto a la ciudadanía, tomando en cuenta la relación de servicio en que se encuentran los primeros hacia la comunidad donde ejercen su función, siendo esto lo que hace que dicho tipo se agrupe entre los delitos contra la Administración Pública.
En efecto, en un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, como es el nuestro, existe un especial deber de fidelidad por parte de los funcionarios públicos, que se hace patente en disposiciones de rango constitucional, como el artículo 141 de la Carta Magna, según el cual "La administración publica esta al servicio de los ciudadanos v ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad.... transparencia y responsabilidad en el ejercicio de la función publica...".
El objeto material del tipo de Peculado Doloso Impropio, está representado por las cosas o bienes del patrimonio público sobre las cuales recae la acción típica. En este sentido, debe hacerse referencia a la definición incluida en el artículo 525 del Código Civil, según la cual "las cosas que pueden ser objeto de propiedad pública o privada son bienes muebles e inmuebles", así como lo dispuesto en el artículo 532 ejusdem, que estipula que "Son muebles por su naturaleza los bienes que pueden cambiar de lugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior". El primer artículo equipara los vocablos "bien" y "cosa" y el segundo define inconfundiblemente a los bienes o cosas inmuebles, siendo estos los que pueden cambiar de lugar, por sí mismos o movidos por una fuerza exterior. El artículo 54 de la Ley contra la Corrupción es claro al incluir el término "bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público".
Por su parte, y para realizar una comparación con el Hurto Agravado previsto en el artículo 452, numeral 1 del Código Penal, que es el otro tipo indicado por la defensa en su escrito recursivo, debe señalarse que si bien hace referencia al apoderamiento en "/as oficinas, archivos o establecimiento públicos", también el objeto material versa sobre "cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad publica" (resaltado y subrayado añadidos). En ningún momento se indica el término de "materiales", tal y como lo pretende la defensa.
La diferencia relevante entre un tipo y otro es la cualidad de funcionario que representa la particularidad del tipo de Peculado Doloso Impropio del artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, además de que, en su modalidad "impropia", el agente "aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga... valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público"; mientras que en el caso del Hurto Agravado del 452.1 del Código Penal existe, en primer lugar, una indeterminación subjetiva (por cuanto el sujeto activo es indiferente), por otra parte, hay una referencia espacial: la acción debe perpetrarse en las oficinas, archivos o establecimiento públicos (véase en este sentido, Grisanti Aveledo, Hernando: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 23a Edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas-Valencia, 2009; p. 218).
Ahora bien, por lo que respecta a la fase subjetiva del tipo de Peculado Doloso Impropio, debe señalarse que se trata de un delito de índole dolosa, afirmación que es compartida por el Dr. Beltrán Haddad en su obra citada (p. 101): "El peculado impropio es doloso. Es una figura que precisa de la voluntad dirigida a apropiarse o distraer los bienes del patrimonio público (o en poder de algún organismo público)..." (Resaltado añadido).
En cuanto a la concurrencia de elementos subjetivos distintos al dolo, considera esta Representación Fiscal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, se verifica que el imputado se apropió de bienes del patrimonio público con un ánimo particular, a saber: el de obtener un lucro o provecho propio.
De manera que, confrontados con los hechos puestos al conocimiento del Ministerio Público, como consecuencia de los cuales resultó aprehendido el ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ, sólo cabe concluir que entre uno y otro delito la elección resulta diáfana: los presentes hechos se subsumen perfectamente en el tipo de Peculado Doloso Impropio de la Ley contra la Corrupción y no en el Hurto Agravado del Código Penal, como lo pretende la defensa, de allí que su pretensión resulte manifiestamente infundada y por lo tanto sólo merece ser declarada sin lugar. Así se solicita.
En cuanto a la supuesta falta de fundamentos para afirmar "la manera como presuntamente mi representado realiza dicho ilícito penal" que alega la defensa, para inmediatamente después indicar que existen sólo elementos "como actas de investigación Policial y Actas de Entrevistas tomadas a los presuntos testigos...", añadiendo que las mismas "tienen un carácter abstracto y genérico que en lo absoluto vincula de... modo directo e indirecto al débil jurídico de la relación jurídica procesal penal con la comisión del acto delictual...", sólo debe recordarse que para llegar a una conclusión definitiva en torno al aspecto subjetivo del tipo penal precalificado por el Ministerio Público (elemento éste admitido por el Tribunal en su auto de Privación Judicial de Libertad), así como a los tópicos relacionados con la culpabilidad, es necesario esperar al fin de la investigación (para lo cual la ley contempla límites temporales, tanto en el supuesto de que haya ciudadanos detenidos, como en el caso contrario) y a la presentación del acto conclusivo correspondiente. Lo relevante en el presente caso es que están acreditados elementos de convicción suficientes para afirmar que efectivamente se cometió un delito y que el imputado está involucrado en cualidad de autor en él. Por lo tanto, el argumento del recurrente carece de todo fundamento y por lo tanto debe ser desestimado, como en efecto lo solicita esta Representación Fiscal.
Posteriormente, el defensor discute la concurrencia de los supuestos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, particularmente en lo atinente al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido, el Ministerio Público recapitula en su integridad los argumentos por los cuales estima que procede la decisión que implica la restricción de la libertad del imputado.
En primer lugar se cumple con el requisito de la existencia de un hecho punible que merezcan pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual se verifica en el presente caso, toda vez que se está ante conductas subsumibles en el tipo de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción con pena privativa de libertad y que, dada su reciente comisión, no se encuentra prescrito.
Igualmente, de acuerdo al numeral segundo ejusdem, se verifica el requisito de la concurrencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de tales hechos punibles, los cuales cursan en autos y que incluso fueron enumerados por el a quo en la decisión sujeta a recurso, en los términos siguientes:

"Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros:
Acta de entrevista y fijación fotográficas, en donde entre otras cosas dejaron dejan constancia de los hechos en tiempo, modo y lugar, tal como cursa en los folios 04 al 11 de la presente pieza.
Inspección Técnica Nro. 0587, cursante desde el folios 14.
Registro de Cadena y Custodia cursantes desde los folios 34 al 36".
Además, de conformidad con el numeral tercero del mismo artículo, existe una presunción razonable, según las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, concurrente en el presente caso, con el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad En el primer supuesto, de acuerdo a los numerales 2 y 3 del artículo 237 del COPP, para considerar el peligro de fuga se debe tomar en cuenta, por una parte, el pronóstico de pena aplicable, que oscila desde los tres (3) a los diez (10) años en su límite superior (con lo que se está ante el supuesto del Parágrafo Primero del artículo in commento, cabe destacar).
Por otra parte, debe tomarse en consideración la magnitud del daño causado, por cuanto los bienes sustraídos son materiales de oficina útiles para el normal desempeño de la Dependencia de donde fueron ilícitamente obtenidos por el imputado, además de que la conducta era reiterada de acuerdo a los elementos hoy cursantes en autos, contabilizándose un aproximado de seis (6) resmas de papel; sin embargo, el Ministerio Público recuerda que la consideración del daño no se debe circunscribir exclusivamente al de Índole patrimonial sino también al daño extra-patrimonial sufrido por la Administración Pública debido a la conducta desleal de uno de sus funcionarios.
En cuanto al peligro de obstaculización, según lo establecido en el artículo 238 del COPP, se tienen fundadas sospechas de que el imputado, por laborar en el mismo lugar adonde fue aprehendido en flagrancia el día 7/04/2016, podría entorpecer los fines de la investigación e incluso influir en la conducta de co-imputados, testigos, víctimas u otros partícipes, para que se comporten de manera desleal o reticente, con el fin de poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, toda vez que estos son sus compañeros de labores y quienes informaron sobre las actividades irregulares que estaba desarrollando en la Dirección de Secretaría General de la DEM.
Por estas razones considera el Ministerio Público que se dan sobradas razones para solicitar y mantener la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ Así las cosas, en consideración a estas argumentaciones, considera quien suscribe que la impugnación de Auto presentada por el recurrente carece de fundamento, según todo lo anteriormente señalado y, en consecuencia, debe ser declarada SIN LUGAR.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe da por contestado formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, ejercido por el abogado Edward Briceño. en su condición de Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DÍAZ, titular de la cédula de identidad № V-6.265.891. contra la decisión dictada en fecha 31/03/2016, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad contra el referido imputado, por cuanto se evidenció que estaban llenos los extremos pertinentes exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, que sea declarado. SIN LUGAR…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 8 de abril de 2016, se celebró el acto de Audiencia de Presentación de Detenido por ante el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:

“…siendo las 06:20 horas de la mañana, oportunidad legal para efectuar la Audiencia para oír al imputado, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada con el Nº 47C-17214-16, seguida en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ. Seguidamente hacen acto de presencia en la sala de audiencias de éste Tribunal la ciudadana Juez del Despacho, ABG. CECILIA PILDAIN GARCIA, conjuntamente con la ciudadana Secretaria, Abg. ELIZABETH ISASIS ROVAIN y el alguacil designado. Seguidamente se verificó la presencia de las partes, encontrándose presentes el Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. JUAN CARLOS BARRIOS, el imputado ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ. Seguidamente se le pregunta al imputado si tiene abogado de confianza, manifestando dichos ciudadanos que NO, por lo que previa designación por la Coordinación de la Defensa Pública, compareció el ABG. EDUARD BRICEÑO, Defensor Público 74º Penal, quien aceptó la designación y juró cumplir los deberes inherentes al cargo. Luego de culminada la revisión de las actuaciones por parte de la defensa se constituyó nuevamente el Tribunal en presencia de todas las partes antes descritas y se declaró abierta la audiencia, concediéndole la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Facultada de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, presento ante éste tribunal, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en las actas policiales y de entrevistas cursantes en el expediente, así como el acta policial de aprehensión (se deja constancia que la representante fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursante en los autos) por lo que solicito que las presentes actuaciones sigan la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta representación fiscal a hacer la calificación jurídica al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. De igual manera solicito se le imponga a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho no se encuentra evidentemente prescrito, y existen suficientes elementos de convicción, así como existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, todo lo cual fundamento de manera oral, por último solicito copias de la presente audiencia, es todo”.
Seguidamente la ciudadana Juez se dirige al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ y los impone de los Derechos Constitucionales y legales conforme al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contenido en los artículos 127 y 133, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se le informó a los imputados de autos, sobre las Medidas Alternativas a La Prosecución del Proceso, establecidas en los artículos 38, 40, 41, 42 al 47 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso. Seguidamente se procedió a interrogar acerca de sus datos personales, manifestando el primero de los imputados ser y llamarse como queda escrito: 1.- JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.265.891, nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 17-06-1967, de 48 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, grado de instrucción: Tercer año de bachillerato, hijo de Carmen Díaz (v) y Juan Ojeda (v), residenciado Segunda Calle El Retiro, San José del Ávila casa 30, a dos cuadras del Hospital Vargas, frente al CDI, teléfono 0212-864-18-93, quien libre de apremio y coacción manifestó: “No deseo declarar, cedo la palabra a mi defensa, es todo”
Acto seguido, se le cede el derecho de palabra a la Defensa Publica Nro. 74 Penal, ABG. EDUARD BRICEÑO, quien expuso:
“Oída la exposición del Ministerio público la defensa comparte el criterio fiscal en el sentido que la investigación continué por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo que dispone el artículo 373 de nuestra ley penal adjetiva en su último aparte. En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos observa la defensa que no están acreditados los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal invocado por la representación fiscal, ello en virtud que no se evidencia que mi representado se haya apropiado de “BIENES” tal y como lo exige la Ley contra la Corrupción destinadas a configurar el tipo de Peculado, si no que únicamente ésta fue presuntamente despojada de su telefoneo celular mediante destreza, lo que a criterio de la defensa técnica configura el delito de hurto agravado de conformidad con lo que dispone el articulo 452 en su ordinal 1°, por lo que solicito tenga bien a cambiar la calificación jurídica y en ese caso desestimar el pedimento fiscal en cuanto a la imposición de una medida privativa de libertad, por considerar que la gravedad de los hechos son desproporciónales con la medida que esta siendo solicitada de conformidad a lo que dispone el artículo 230 de nuestra ley adjetiva, en consecuencia solicito se imponga a mi representado de una medida cautelar de posible cumplimiento de conformidad con lo que dispone el articulo 242 eiusdem, por ultimo solicito copia simple de las actuaciones. Es todo”
Ahora bien, corresponde a este Tribunal, entrar a analizar los supuestos establecidos en el artículo 234 del texto adjetivo penal; el cual es del tenor siguiente:
Artículo 234.
“...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...”(resaltado del Tribunal).
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.265.891, se realizó por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub- Delegacion Chacao, en fecha 07 de Abril del año 2016, en donde entre otras cosas dejaron dejan constancia de los hechos en tiempo, modo y lugar, tal como cursa en la presente pieza.
Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien… lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión… solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 282 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-
Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
Artículo 236.
“...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...” (Negrillas del Tribunal).
De la norma antes transcrita se observa:
Primero: En el presente caso, de la narrativa realizada por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los mismos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.265.891 y por cuanto existen múltiples diligencias que practicar se seguirá por la via del procedimiento ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal.
Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros:
Acta de entrevista y fijación fotográficas, en donde entre otras cosas dejaron dejan constancia de los hechos en tiempo, modo y lugar, tal como cursa en los folios 04 al 11 de la presente pieza.
Inspección Técnica Nro. 0587, cursante desde el folios 14.
Registro de Cadena y Custodia cursantes desde los folios 34 al 36.
Tercero: Vista la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, medida sobre la cual se opuso la defensa, advierte esta Juzgadora y se observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 236 ordinales 1, 2 y 3 de Código Orgánico Procesal, es decir se encuentran acreditados, la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual que, a criterio de esta Juzgadora, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participes en la comisión de hechos punibles, que son objeto del presente proceso, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los articulo 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, así como de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de los dispuesto en el articulo 238 numeral 2, todos de la Ley adjetiva Penal, se toma en consideración acta de entrevista y fijación fotográficas, en donde entre otras cosas dejaron dejan constancia de los hechos en tiempo, modo y lugar. Inspección Técnica Nro. 0587. Registro de Cadena y Custodia. Elementos estos que adminiculados dejan claro a quien aquí decide el hecho cometido y los participantes que hoy fueron presentados ante este Tribunal. En consecuencia, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.265.891, estableciéndose como lugar de reclusión el Internado Judicial Rodeo III. Por cuanto éste Tribunal observa que existe concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la presunta comisión de hechos punibles que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita. Y así se declara.-
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 47 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge el pedimento realizado por las partes en el sentido de que se prosigan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que aún faltan diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos, ello a los fines de no coartar el derecho del Estado de realizar una investigación penal sin más limitaciones que las establecidas en los artículos 181 y 182, ambos del Texto Adjetivo Penal, así como garantizar a los imputados que se realice una investigación transparente, estableciendo la verdad por las vías jurídicas en aplicación del derecho, salvaguardando siempre las garantías del debido proceso. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público, esta Juzgadora admite totalmente la misma, por los delitos de los de los delitos de y por el delito de del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, precalificaciones estas que son provisionales y que pueden variar en el transcurso de las investigaciones y en este sentido se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde se ratifica la sentencia Nº 1381 de fecha treinta (30) de Octubre del año dos mil diez (2010), en la que se deja sentado: “… en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación… Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Ha de recordarse que en esta fase procesal, sería inadecuado referirse a la responsabilidad penal de un ciudadano, cuando la razón fundamental de la audiencia especial de presentación es determinar la existencia de un delito y la posible participación de quien es señalado por la Vindicta Pública. TERCERO: Vista la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, medida sobre la cual se opuso la defensa solicitando la libertad sin restricciones, advierte esta Juzgadora y observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 236, ordinales 1, 2 y 3 de Código Orgánico Procesal, es decir se encuentran acreditados, la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual que, a criterio de esta Juzgadora, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, que son objeto del presente proceso, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los articulo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, así como de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la persona que denuncia reside en el sector, a tenor de los dispuesto en el articulo 238 numeral 2, todos de la Ley adjetiva Penal. En consecuencia, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.265.891, estableciéndose como lugar de reclusión el Internado judicial Región Capital Rodeo III, en virtud de lo cual se ordena librar la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor. CUARTO: Se Declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por la Defensa; por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción del imputado al proceso. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Se dictará auto fundado de la presente decisión…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa que en fecha 8 de abril de 2016 tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual la Juez de Instancia acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 1, 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Contra tales pronunciamientos el ciudadano Abg. EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso Recurso de Apelación alegando una omisión sustantiva en cuanto al debido análisis del delito imputado, siendo Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra Corrupción, por cuanto considera el Recurrente que esta calificación jurídica se admitió erróneamente, asegurando que no existen fundados elementos de convicción desconociendo el motivo por el cual el órgano jurisdiccional admitió dicha calificación jurídica.

Asevera el recurrente que las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia de Presentación y la providencia que exige el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, por lo que considera que no ocurre en el presente caso, alegando que la decisión recurrida ha dejado a su defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad.

Ahora bien, observa esta Sala que en el caso que nos ocupa el Juzgador A quo consideró que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la presunta participación del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud de los elementos cursantes en las actuaciones insertas en las actuaciones originales y que fueron explanados por el mismo en la decisión recurrida, decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 1, 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, quienes aquí decidimos consideramos pertinente traer a colación el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…) ”

Ahora bien, verificadas las actuaciones cursantes en el expediente original y analizado el articulo anteriormente trascrito tenemos que, en primer lugar, el Juzgador A quo estableció la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción. En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que la acción presuntamente desplegada por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer al juzgador o hagan presumir al mismo que tal sujeto activo se encuentra presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, siendo importante señalar en este punto que no se trata de que se exija plena prueba, pues lo que se busca a priori es crear un convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del Juicio Oral y Público en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En este sentido, esta Alzada haciendo una revisión del contenido de las actuaciones, observa que se encuentran presentes de los siguientes elementos de convicción, a saber:

1.- ACTA DE ENTREVISTA y FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se deja constancia de los hechos en tiempo, modo y lugar, en la que ocurren los hechos.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0587, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3.- REGISTRO DE CADENA y CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas.

Ahora bien, se hace menester señalar que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso a los fines de calificar los hechos y decretar una medida de coerción personal, sino que señaló que esa pluralidad de elementos deben ser suficientes para producir en el juzgador la convicción de que el investigado pudiera ser presunto autor o participe del hecho punible que se investiga; en este sentido observa esta Sala que de la revisión de las anteriores diligencias se desprenden una serie de elementos que, conjugados entre sí, constituyen una variedad de circunstancias que de una forma u otra generan el convencimiento en el Juzgador A quo para estimar prima facie que el ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ es el presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa, el cual ha quedado delimitado como la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y así lo ha constatado esta Alzada al realizar la revisión de las actuaciones a través de los elementos enumerados precedentemente.

Ahora bien, en cuanto a la precalificación de los hechos, esta Alzada observa, que quien recurre alega que los hechos no se subsumen dentro del tipo penal precalificado por la Juzgadora A quo, aseverando que en el presente caso “…estaríamos en presencia de el delito de Hurto Agravado de conformidad a lo que dispone el artículo 452.1 de nuestro código penal, referido a hurtos cometidos en oficinas, archivos, o establecimientos públicos apoderándose de COSAS conservadas en ellos, o de otros OBJETOS destinados a algún uso de utilidad pública…”.

Sobre este punto, esta Alzada ratifica lo señalado procedentemente en cuanto a los elementos de convicción cursante en las actuaciones las cuales han constituido indicios que al aglutinarlas constituyen una variedad de circunstancias, que de una forma u otra generan la posibilidad cierta que el ciudadano JOSE CARLOS OJEDA DIAZ sea presunto autor o partícipe del hecho que le fue imputado en la Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 8 de abril del presente año; que, en principio, constituye el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, siendo menester para esta Alzada precisar que, la provisionalidad de la calificación jurídica puede ser modificada en el transcurso del proceso y que, en esta fase primigenia del mismo, no podemos hablar de pruebas concretas, por cuanto solo existen elementos de convicción, indicios o circunstancias en las actuaciones que hacen presumir la posible participación o no del Imputado, pero jamás podrán definir la responsabilidad penal de éste, debido a que el proceso apenas se encuentra en una etapa incipiente en donde son recabados los elementos necesarios para determinar la verdad de los hechos siendo a posteriori, producto de la investigación y en otras fases del proceso, cuando será determinada la responsabilidad penal o no del imputado en los hechos objeto del presente proceso penal.

Por ultimo, en cuanto a la presunción de peligro de fuga y obstaculización de la investigación por parte del imputado de auto, la Recurrente asegura que “…no existe peligro de fuga en virtud que mis representados (sic) tienen una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Público en la audiencia…”, denunciando que, no se desprende en la decisión recurrida, las razones por las cuales el Juzgador A quo, considero concurrente los presupuestos establecidos en el articulo 237 del texto Adjetivo Penal.

Sobre este último particular, observa esta Sala que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 237. Para decidir acerca el peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
4.- El comportamiento del imputado o imputadas durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.
PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la Víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirían presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.”

Ahora bien, analizado el articulo procedente así como la decisión recurrida observa este Tribunal Colegiado que la Juzgadora A quo consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponerse, toda vez que el delito que fue imputado al ciudadano JOSE CARLOS OJEDA DIAZ, siendo PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, acarrea una pena privativa de libertad el cual su termino máximo es igual a diez (10) años de prisión, sin embargo, esta Sala considera que para determinar el peligro de fuga del imputado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, no solamente deberá ponderarse la posible pena a imponer, sino además deben prelar los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y el análisis objetivo de las circunstancias del caso en particular.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a este punto en decisión número 293, de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

“...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo...”

Cabe destacar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad en esta fase incipiente del proceso o cualquier otra medida establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación, partiendo en forma general del propio imputado, su posible sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva, y así lo deja sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 356, de fecha 20 de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado Dr. PAÚL APONTE RUEDA.

Asimismo, sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 595, de fecha 26 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció lo siguiente:
"…debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio Pro libértate (sentencia N°. 2.046/2007, del 5 de noviembre).Omissis…
En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006 del 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

En este orden de ideas, reitera esta Sala que la Privación Judicial Preventiva de Libertad solo procederá cuando las demás medidas de coerción personal sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado en el mismo, así como las debidas resultas del proceso, entendiéndose que además deberá evidenciarse la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, reitera esta Alzada que en el presente caso ciertamente se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible el cual acarrea una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del mismo, no obstante, en cuanto al numeral 3 del articulo 236 ejusdem, referente a “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, a tal fin, considera esta Tribunal Colegiado, que toda medida que implique la privación de libertad del imputado conlleva per se una relativo peligro de fuga, quedando de mano del Juzgador estimar la gravedad o certeza del mismo; así las cosas, a criterio de esta Superioridad, no se evidencia la grave sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar alguno de los elementos de convicción, o de que sea capaz de influir en testigos, victimas, expertos para que informen falsa o maliciosamente de manera que pueda ponerse en peligro la investigación que conduce el Ministerio Público en el presente caso, por lo tanto estima esta Sala que, con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva, específicamente la establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede garantizar de manera suficiente la sujeción del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, al proceso penal que cursa en su contra y se garantiza su derecho a ser juzgado en libertad, tal y como lo establece el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, con fundamento en las razones de hecho y de Derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida en fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de auto, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; se REVOCA el pronunciamiento identificado como TERCERO del dispositivo del fallo impugnado y, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido por el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, en virtud de lo cual el prenombrado ciudadano queda sujeto a un régimen de presentaciones periódicas cada OCHO (8) DÍAS ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida en fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, debidamente identificado en las actuaciones, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: se REVOCA el pronunciamiento identificado como TERCERO del dispositivo del fallo impugnado y, en consecuencia decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido por el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA DIAZ, en virtud de lo cual el prenombrado ciudadano queda sujeto a un régimen de presentaciones periódicas cada OCHO (8) DÍAS ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se ordena librar las correspondientes Boletas de Excarcelación. CÚMPLASE.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
(Presidente)

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

CAUSA Nº 3905
JMC/EDMH/NMG/JY/em