TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de julio de 2016
206° y 157°

PONENTE: DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ
CAUSA Nº 4129-2016 (ES)

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho YERIMAR KATHERINE AGÜERO, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en la audiencia de presentación del ciudadano PEDRO ELÍAS GOMEZ ARCA, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2016 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, mediante el efecto suspensivo de la resolución judicial que impuso al referido imputado de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 374. Efecto Suspensivo. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

El Ministerio Público ejerció recurso de apelación con fundamento en la norma establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión dictada en fecha 20 de julio de 2016 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano PEDRO ELÍAS GOMEZ ARCA, de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de COCUSIÓN CONTINUADA, previsto en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el 99 del Código Penal, tal y como consta del folio (343) al (349) del presente expediente, que recoge las intervenciones de las partes en la referida audiencia, y en la cual el Juzgador de Control, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis… PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público y en la cual la defensa no hizo oposición, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario, previsto y sancionado el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público, a la cual hace oposición la Defensa, este Tribunal verificadas las actuaciones considera ajustada la misma, en consecuencia se ADMITE el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal, ya que se verifica que existen señalamientos directos realizados en contra del imputado presente en este acto, dejando constancia que tal precalificación pudiere variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En lo que se refiere a la solicitud de medida de privación judicial preventiva privativa de libertad requerida por parte del Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa, solicitando una medida menos gravosa, observa quien decide que a los fines de la procedencia, tanto de la medida requerida por el Ministerio Público, así como por la defensa, deben encontrarse llenos los extremos a que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad, tal y como es el delito de CONCUSIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, existen en las actuaciones, fundados elementos de convicción, para presumir que el imputado ha sido autor en el hecho por el cual se estableció la precalificación jurídica antes mencionada, tales y como son: Acta de denuncia de fecha 27-05-2016, realizada por el ciudadano SAMUEL TORRES D SANTIAGO, así como la documentación consignada, Informe emitido por la Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas de la empresa Conviasa; acta de entrevista rendida por la ciudadana DIANA JOSEFINA ESSER DE LIMA, Acta de diligencia de fecha 25-05-2016, suscrita por las ciudadanas VICIAR SANZ y ESTHER ESCOBAR, que cursa a los folios (130) y (131) de las actuaciones, con los respectivos soportes que se anexan; actas de entrevistas rendida por las ciudadanas LIGSI CANDY, HERNÁNDEZ TORRES, LISSETTE CAROLINA DÍAZ MARRERO; Acta de denuncia realizada ante la Fiscalía 17° del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena, e Informe Pericial suscrito por el Ingeniero Romel Rivas, adscrito a la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de Información del Ministerio Público, de fecha 06-06-2016, en la cual se realiza la extracción de contenido, específicamente mensajes de texto, enviados y recibidos asociados al número telefónico 0414-1802777; por otra parte considera quien decide acreditado solo el peligro de fuga en virtud de lo que es la magnitud del daño causado, habida cuenta que se trata de un funcionario público, que se desempeña en una institución del Estado, y el monto de dinero obtenido por parte del ciudadano PEDRO MIAS GOMEZ; sin embargo no comparte quien decide el peligro de fuga a que ha hecho referencia el Ministerio Público, establecido en el numeral 1 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las facilidades que pudiera tener el imputado para abandonar el país, habida cuenta que el mismo se ha desempeñado en la empresa Conviasa por largos años; toda vez que existen mecanismos para impedir dicha situación; en consecuencia, considera quien, decide; que en el presente caso, tomando en consideración la pena establecida por el delito que fue admitido como precalificación en esta audiencia, que va de Dos (02) a Seis (06) años; el cual años el cual aun tomando en cuenta la continuidad del delito conforme a lo pautado en el artículo 99 del Código Penal no alcanza los diez años; así como el Principio del juzgamiento en libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de quien decide, las resultas del proceso se pudieran ver satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad requerida por parte del Ministerio Público; tomando igualmente en consideración, quien decide, el contenido de la sentencia N° 1115, de fecha 14 de agosto de 2015, emanada de la Sala Constitucional del tribunal de Supremo de Justicia, la cual, entre otros particulares establece: "Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del ,Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termimo máximo sea igual o superior a diez arios", genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, pues para ello es necesario "que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuaci6n a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia..,"; por lo que en consecuencia, las resultas del proceso se pueden satisfacer con la aplicación de una medida menos gravosa a la privativa de libertad requerida por el Ministerio Público, como la establecida en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada Tres (03) días, la prohibición de salida del país, para lo cual se acuerda librar el correspondiente oficio al Departamento de Migración y Zonas Fronterizas del SAIME, así como la presentación de Dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica, quienes deberán acreditar ingresos equivalentes o superiores a Ciento Ochenta Unidades Tributarias, quienes deberán consignar constancia de residencia y de buena conducta emitidas por la autoridad correspondiente, así como Constancia de Trabajo verificable, y estados de cuentas bancarios debidamente certificados por la entidad correspondiente, que avalen los ingresos exigidos por este Tribunal o en su defecto, la Ultima declaración del impuesto sobre la renta, debiendo cumplir dichos fiadores con los requisitos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a tener capacidad económica para cumplir las obligaciones contraídas y una vez cumplido dicho requisito, se procederá a ejecutar la libertad del imputado…”.

En ese orden de ideas, la profesional del derecho YERIMAR KATHERINE AGÜERO, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, luego de lo expuesto por el Juez Novena (9°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a las siguientes consideraciones:

“…EN ESTE ESTADO, EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA EL CUAL ES CONCEDIDO POR ESTE TRIBUNAL Y MANIFIESTA LO SIGUIENTE: "Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal visto que este administrador de justicia ha admitido un delito tan grave como el delito de CONCUSIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, por lo explicado previamente esta Fiscalía considera que existen suficientes elementos de convicción tales como actas de entrevistas de testigos, estados de cuenta de Banesco donde se refleja las transferencias realizadas por el señor Samuel al señor Pedro Gómez asimismo los mensajes de textos donde le constreñía y exigía pagos de dinero a los fines de cancelarle la factura, en cuanto al peligro de fuga que si existe peligro de fuga por la facilidad que tiene de salir de país por el dinero obtenido en autos por su trabajo según la documentación que consta que era jefe de Conviasa no analista, poseyendo la capacidad económica para ausentase del País, aunado al daño causado la falta de probidad del ciudadano por ser funcionario de la Institución y el delito es grave la pena es concurrente así como otros elementos que han de considerarse como el peligro obstaculización por cuanto el puede influir sobre los testigos y coautores los cuale4 actualmente trabajan en conviasa valiéndose del cargo que el tiene allí en dicha Institución, lo cual puede perjudicar la investigación, es todo".

En atención al recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo por el Ministerio Público, se le concedió la palabra a la Defensa Privada del imputado PEDRO ELÍAS GOMEZ ARCA, quien contestó en forma oral el recurso interpuesto en los términos siguientes:

“…SEGUIDAMENTE, EN VISTA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA AL ABG. ORLANDO MANUEL NAVARRO, A FIN DE QUE DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, QUIEN EXPONE: "De acuerdo a lo que ha pedido el Ministerio Público, es como ya previamente lo dije que por interpretación del artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que por la especialidad de este mismo recurso y por la especialidad los alegatos debe ser oralmente y esta defensa rechaza la solicitud en los siguientes términos no están llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público viola artículos constitucionales a favor de mi patrocinado en virtud que existe una medida cautelar acordada por este Despacho y el Ministerio Público como garante tenía que sustentar su pedimento, razón por la cual solicito se desestime la solicitud fiscal y ratifique su decisión en el caso que se otorgue 4 mi defendido de una medida cautelar"…”.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo por tratarse del Fiscal del Ministerio Publico que intervino en la audiencia para oír al imputado PEDRO ELÍAS GOMEZ ARCA; en tiempo hábil ya que se recurrió en la misma audiencia luego de dictarse los pronunciamientos por la Juez A quo, y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho ADMITIR el mismo. Igualmente, visto que la Defensa Privada del imputado dio contestación al mencionado recurso en la misma audiencia celebrada, es por lo que se ADMITE dicha contestación. ASÍ SE DECIDE.

-II-
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la Abg. YARIMAR KATHERINE AGUERO, Fiscal 17° del Ministerio Público a Nivel Nacional, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 20 de julio de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y fundamentada en esa misma fecha.

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido ejercida de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”.

Del análisis de la referida disposición procesal penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decrete la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia.

De igual forma, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la Abg. YARIMAR KATHERINE AGUERO, Fiscal 17° del Ministerio Publico a Nivel Nacional, imputó al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA, por la presunta comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, tal como se evidencia en el Acta de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, que riela del folio 343 al 349 del expediente principal.

Ahora bien, se precisa que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 20 de julio de 2016, asentó:

“…PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Publico y en la cual la defensa no hizo oposición, en el sentido que las presentes actuaciones e sigan por vía del procedimiento ordinario, previsto y sancionado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines de que el Ministerio Publico realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo…”.

Igualmente, se evidencia que la Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estimo acreditada la precalificación jurídica, imputada por el Ministerio Publico, y de lo que se observa lo siguiente:
“…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público, a la cual hace oposición la Defensa, este Tribunal verificadas las actuaciones considera ajustada la misma, en consecuencia se ADMITE el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal, ya que se verifica que existen señalamientos directos realizados en contra del imputado presente en este acto, dejando constancia que tal precalificación pudiere variar en el transcurso de la investigación.

Asimismo, se observa que el A quo, dictamino que:

“…TERCERO: En lo que se refiere a la solicitud de medida de privación judicial preventiva privativa de libertad requerida por parte del Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa, solicitando una medida menos gravosa, observa quien decide que a los fines de la procedencia, tanto de la medida requerida por el Ministerio Público, así como por la defensa, deben encontrarse llenos los extremos a que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad, tal y como es el delito de CONCUSIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, existen en las actuaciones, fundados elementos de convicción, para presumir que el imputado ha sido autor en el hecho por el cual se estableció la precalificación jurídica antes mencionada, tales y como son: Acta de denuncia de fecha 27-05-2016, realizada por el ciudadano SAMUEL TORRES D SANTIAGO, así como la documentación consignada, Informe emitido por la Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas de la empresa Conviasa; acta de entrevista rendida por la ciudadana DIANA JOSEFINA ESSER DE LIMA, Acta de diligencia de fecha 25-05-2016, suscrita por las ciudadanas VICIAR SANZ y ESTHER ESCOBAR, que cursa a los folios (130) y (131) de las actuaciones, con los respectivos soportes que se anexan; actas de entrevistas rendida por las ciudadanas LIGSI CANDY, HERNÁNDEZ TORRES, LISSETTE CAROLINA DÍAZ MARRERO; Acta de denuncia realizada ante la Fiscalía 17° del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena, e Informe Pericial suscrito por el Ingeniero Romel Rivas, adscrito a la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de Información del Ministerio Público, de fecha 06-06-2016, en la cual se realiza la extracción de contenido, específicamente mensajes de texto, enviados y recibidos asociados al número telefónico 0414-1802777; por otra parte considera quien decide acreditado solo el peligro de fuga en virtud de lo que es la magnitud del daño causado, habida cuenta que se trata de un funcionario público, que se desempeña en una institución del Estado, y el monto de dinero obtenido por parte del ciudadano PEDRO MIAS GOMEZ; sin embargo no comparte quien decide el peligro de fuga a que ha hecho referencia el Ministerio Público, establecido en el numeral 1 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las facilidades que pudiera tener el imputado para abandonar el país, habida cuenta que el mismo se ha desempeñado en la empresa Conviasa por largos años; toda vez que existen mecanismos para impedir dicha situación; en consecuencia, considera quien, decide; que en el presente caso, tomando en consideración la pena establecida por el delito que fue admitido como precalificación en esta audiencia, que va de Dos (02) a Seis (06) años; el cual años el cual aun tomando en cuenta la continuidad del delito conforme a lo pautado en el artículo 99 del Código Penal no alcanza los diez años; así como el Principio del juzgamiento en libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de quien decide, las resultas del proceso se pudieran ver satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad requerida por parte del Ministerio Público; tomando igualmente en consideración, quien decide, el contenido de la sentencia N° 1115, de fecha 14 de agosto de 2015, emanada de la Sala Constitucional del tribunal de Supremo de Justicia, la cual, entre otros particulares establece: "Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del ,Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termimo máximo sea igual o superior a diez arios", genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, pues para ello es necesario "que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuaci6n a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia..,"; por lo que en consecuencia, las resultas del proceso se pueden satisfacer con la aplicación de una medida menos gravosa a la privativa de libertad requerida por el Ministerio Público, como la establecida en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada Tres (03) días, la prohibición de salida del país, para lo cual se acuerda librar el correspondiente oficio al Departamento de Migración y Zonas Fronterizas del SAIME, así como la presentación de Dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica, quienes deberán acreditar ingresos equivalentes o superiores a Ciento Ochenta Unidades Tributarias, quienes deberán consignar constancia de residencia y de buena conducta emitidas por la autoridad correspondiente, así como Constancia de Trabajo verificable, y estados de cuentas bancarios debidamente certificados por la entidad correspondiente, que avalen los ingresos exigidos por este Tribunal o en su defecto, la Ultima declaración del impuesto sobre la renta, debiendo cumplir dichos fiadores con los requisitos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a tener capacidad económica para cumplir las obligaciones contraídas y una vez cumplido dicho requisito, se procederá a ejecutar la libertad del imputado…”.

Al respecto, y una vez realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a considerar lo siguiente:

En relación al primer pronunciamiento, se puede constatar que el A quo,
decreta la aplicación del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, se desprende de este pronunciamiento que la Juez Novena de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud del Ministerio Público por considerar esta la necesidad de practicar diligencias necesarias para obtener suficientes elementos de convicción.

De igual forma, se hace evidente que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado de fecha 20 de julio de 2016 con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, acoge la propuesta por el Ministerio Público, es decir, el delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece:

“Articulo 62. El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia a dádiva indebida, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.”

En este orden de ideas, se evidencia de la norma transcrita que la pena a imponer en el caso que nos ocupa es entre 2 a 6 años de prisión. Asimismo, se considera pertinente resaltar en este pronunciamiento que el A quo, aun cuando en decisión de fecha 20 de julio de 2016, y fundamentada en esa misma fecha, acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal. De igual manera decreta la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

Desde esta perspectiva, y en relación al contenido del cuarto pronunciamiento se observa que la Juez de Control, al momento de dictaminar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, lo realiza de conformidad con el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…Artículo 242: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1.-…Omissis…
2.-…Omissis….
3.- La representación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5.-…Omissis…
6.-…Omissis…
7.-…Omissis…
8.- La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9.-…omissis…

Así las cosas, se hace necesario que esta alzada realice un análisis para determinar si se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal que establece:

Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció en que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales concurren en el caso que nos ocupa.

Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar las medida cautelares sustitutivas al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: CONCUSION, a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como se desprende de las siguientes actuaciones:

1. DENUNCIA de fecha 27/05/2016, interpuesta por el ciudadano SAMUEL TORRES D 'SANTIAGO, en su carácter de Representante legal de la Sociedad Mercantil A1, C.A., ante la sede de la Fiscalía 17° Nacional Plena del Ministerio Público, así como con sus debidos recaudos, en la cual se detallan los hechos objeto de investigación, y de la misma se desprende:
"…En fecha lunes 4 de enero de 2016, yo le envié un mensaje al Sr. Pedro Gómez, quien es analista de finanzas de la empresa CONVIASA, a la cual le prestó un servicio de transporte a través de mi compañía A1 C.A., preguntándole por el estatus de unas facturas pendientes, a lo cual el me respondió, que esas facturas no aparecían en ningún lado, y con respecto a la factura N° 17826, ya la tenía pero que la jefa quería un 20% del monto de la misma, a lo cual le respondí que "si va", pasándole los números de las facturas restantes, que supuestamente estaban desaparecidas, a lo que el ciudadano Pedro me respondió; "Epale que tal, de esas facturas nada, ayer quedaron en averiguarme, te aviso cualquier cosa oka, y de la 17826 ya sacaron el ch pa el mart o mierc t (sic) lo deben enviar, la sra dijo q (sic) cuanto t (sic) Ilegue este pago t acordaras d lo acordado oka (sic), apenas sepa algo d lo otro t (sic) aviso oka (sic), buen dia mi pana"; una vez que el Sr. Pedro me comunicó que la factura estaba lista y me la enviaron yo procedí a pagar lo acordado, el 04 de febrero de 2016, mediante un deposito del cheque N° 90000398 de mi cuenta N° 01630401814013011302 del Banco del Tesoro, a su cuenta N° 01340014890141119915 de Banesco por la cantidad de Bs 80.000, así como una transferencia de fecha 26/02/2016 por la cantidad de Bs. 50000. Posteriormente en el mes de marzo según el Sr. Pedro hay un problema en la empresa CONVIASA, en virtud que los actos motivados para el pago de las facturas estaban retrasados, y me comunico que el me podía ayudar con la jefa otra vez, pero que yo sé qua tengo que darle dinero, entonces yo le dije qua tenía dos facturas y él me dijo que me las sacaban por el 20%, y yo le dije que estaban locos que yo no iba a regalar mí dinero, yo cuando mucho le puedo dar Bs. 200.000, pero cien cuando me paguen la primera factura y los otros cien cuando me paguen la otra factura, (...)Una vez que me pagaron una factura yo le transferí al Sr. Pedro el 17/03/2016, a su cuenta Banesco, den mil bolívares, mediante transferencia N° 574832683, antes de pagarme la segunda factura me contacto nuevamente para decirme que necesitaba el otro pago porque la jefa se iba de viaje y que me aseguraba el otro pago igual, y yo se lo hice, del cual no tengo respaldo, después me contacto y me dijo qua la jefa no le había dado nada de ese dinero que si yo lo podía ayudar con algo, por lo cual yo le transferí Bs. 20000, el 28/03/2016, mediante transferencia N° 578511583. (...)" (Folios 1 y 2).
2. Copia del vaucher de depósito Nro. 1213432844 de fecha 04 de febrero de 2016 a nombre de Pedro Gómez, por un monto de Bs. 80.000, a la cuenta N° 01 34-4001¬ 4890141119915, Banesco, cuyo titular es el ciudadano GOMEZ ARCIA PEDRO ELIAS. (folio 3).
3.- Copia de la transferencia de fecha 26-02-2016, debitada de la cuenta N° 0163- 0401-874013012059, del Banco del Tesoro, abonado a la cuenta N° 0134-4001- 4890141119915, por un monto de Bs. 50.000, cuyo beneficiario fue el ciudadano Pedro Gómez. (Folio 4).
4.- Copia de la transferencia N° 574832683, de fecha 17-03-2016, debitada de la cuenta N° 0134****-**-***1003838, del Banco Banesco, abonado a la cuenta N° 0134-4001-4890141119915, por un monto de Bs. 100.000, cuyo beneficiario fue el ciudadano Pedro Gómez. (Folio 5).
5. Copia de la transferencia N° 578511583, de fecha 28-03-2016, debitada de la cuenta N° 0134****-**-***1003838, del Banco Banesco, abonado a la cuenta N° 0134-4001-4890141119915, por un monto de Bs. 20.000, cuyo beneficiario fue el ciudadano Pedro Gómez. (folio 6).
6. Oficio N° V0-Pre/CJ/N° 015-2016, de fecha 27-05-2016, suscrito por el ciudadano Franklin Rafael Gil Espinoza, en su carácter de Presidente de CONVIASA, donde remitió a la sede de la Fiscalía 170 Nacional Plena, copias certificada de Puntos de Cuenta; Constancia de Trabajo y Manual descriptivo de Cargo del ciudadano PEDRO GOMEZ. (folios del 11 al 30).
7. Oficio N° V0-Pre/GPCP/N° 0662-2016, de fecha 27-05-2016, suscrito por el ciudadano Franklin Rafael Gil Espinoza, en su carácter de Presidente de CONVIASA, mediante el cual remitió a la sede de la Fiscalía 17° Nacional Plena, copia del expediente Administrativo N° GPCP/058/05/2016, constante de ciento veintisiete (127) folios, donde aparece como mencionado: PEDRO GOMEZ. (Folios del 31 al 159).
8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/05/2016, realizada a la ciudadana DIANA JOSEFINA ESSER DE LIMA, titular de la cedula de identidad Nro. V-10.277.154, ante la oficina de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas de CON VIASA, Maiquetía, la cual este contenida en el expediente Administrativo N° GPCP/058/05/2016, en la cual expuso:
"(...)Comparezco por ante este Oficina tras haber sido requerida mi presencia, con el objetivo, de acuerdo a lo que me explicaron, de dilucidar lo relacionado con el proveedor de Transporte que opera en la estación Porlamar denominado Al Style by Samuel; al respecto quiero explicar, que ese proveedor tiene prestando servicios a CONVIASA desde hace aproximadamente cinco (5) años y yo tengo en la jefatura de estación exactamente trece meses, desde el momento que la asumí, he ejercido la supervisión de las facturas con los respectivos soportes que el mismo ha enviado, he notado que él factura de acuerdo a los parámetros que le ha establecido la administración (...)." (Folios del 38 al 40)
9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26/05/2016, realizada a la ciudadana LIGSI CANDY HERNANDEZ TORRES, ante la oficina de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas de CONVIASA, Maiquetía, la cual está contenida en el expediente Administrativo N° GPCP/058/05/2016, durante la misma expuso:
"(...) Tengo dos años laborando en caja; aunque siempre he dependido de la Gerencia de Administración y Finanzas, (...). Tercera Pregunta: Indique, de acuerdo a las funciones que posee en el área en la que desempeña en la actualidad, sostiene contacto con los proveedores de servicio? CONTESTO: "Si; un contacto telefónico, ya que al momento en el que le sale el cheque, se realiza una Ilamada para notificarle". CUARTA PREGUNTA Indique, en su caso particular, es la encargada de realizar la Ilamada a los proveedores para notificarle lo relacionado con la emisión del cheque correspondiente al pago del servicio que presta para el Consorcio? CONTESTO: " No; realmente en el área no existe un manual de procedimientos, por lo tanto no hay nadie fijo para esta tarea; para el momento en que se genera esa situación, cualquiera de los que alli nos encontramos, el que este desocupado realiza la Ilamada". QUINTA PREGUNTA: Indique, tiene conocimiento de alguna irregularidad que se haya presentado en el área en la cual labora con algún proveedor de servicio y en lo que respecta a la emisión de cheques? CONTESTO: " SI; antes de que yo estuviese allí, uno de los proveedores vino a caja a retirar un pago y me hizo referencia a que menos mal que habían cambiado a las personas que anteriormente estaban allí, porque ellos le quitaban la mayor parte de lo que cobraban, que para eso, prefería irse" (...) DECIMA PREGUNTA: Indique, tiene conocimiento de alguna otra irregularidad cometida en el área en la cual labora? CONTESTO: "Si; mi amiga de nombre LISETT DÍAZ quien es la Coordinadora de Cuentas por pagar, me comento en una oportunidad que el señor Samuel de A1 le dijo, que la Gerente estaba solicitándole una comisión por sacarle un pago y que el señor PEDRO GOMEZ era el intermediario y entonces ella le dijo que no cancelara nada, porque ese era nuestro trabajo y que ella iba a estar pendiente de cuando Ilegaran los pagos, ella estaría pendiente de manera que no Ilegasen a manos del señor Pedro Gómez; Lisett me lo dijo porque no aguantaba más y porque pensó que yo sabía algo de eso; de hecho, dijimos que nos ibamos a poner de acuerdo para verificar si eso había ocurrido en otras oportunidades, ya que no nos queríamos ver involucradas en hechos irregulares porque dentro del proceso de pagos, estamos involucradas" DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Indique, tiene conocimiento del motivo por el cual la ciudadana a quien menciona como Lisett, no hizo del conocimiento a su jefe inmediato de la novedad ocurrida? CONTESTO: "De acuerdo a lo que me dijo, porque no sabía quien de los dos estaba involucrada, si la gerente de nombre CARMEN SALCEDO o Pedro". (...)" (folios del 148 al 151)
10. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/05/2016, realizada a la ciudadana LISSET CAROLINA DÍAZ MARRERO, ante la oficina de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas de CONVIASA, Maiquetía, en su carácter de Coordinadora, adscrita a la Gerencia General de Administración y Finanzas del referido Consorcio, la cual está contenida en el expediente Administrativo N° GPCP/058/05/2016, durante la misma expuso:
"(...) CUARTA PREGUNTA: Indique, de acuerdo a las funciones que posee en el área en la que se desempeña en la actualidad, sostiene contacto con los proveedores de servicio? CONTESTO: "Sí; ellos llaman por teléfono para preguntar en que status se encuentra su factura o a conciliar el estado de cuenta". CUARTA PREGUNTA ¿Indique, tiene conocimiento de que se hubiere presentado algún hecho irregular con algún proveedor en particular? CONTESTO: "Hubo un señor que está en Porlamar que ha llamado varias veces, siempre llama para saber el status de su pago; me mencionó que le retienen el pago, que tuvo problemas con una chica en la estación de Porlamar porque ella no le pasaba el pago, que él le entregaba las facturas y llegaban acá mucho tiempo después; en el mes de Febrero llamó y me dijo que le estaban retrasando el pago y que le habían dicho que tenía que pagar algo para que le pudiesen sacar los cheques". QUINTA PREGUNTA: ¿Indique, para el momento, el ciudadano a quien se refiere le hizo mención a alguna persona en particular? CONTESTÓ: " él me dijo que supuestamente le habían dicho que era una Jefa" SEXTA PREGUNTA: ¿Indique, que le indicó al ciudadano a quien se refiere para el momento en el cual le hizo el comentario? CONTESTO: " Le dije que eso no era posible, que no tenían porque cobrarle para sacarle un pago de un servicio que él nos estaba brindando; le dije incluso que podía dirigirse hasta acá, a hacer referencia a lo que le estaba ocurriendo porque para eso, habían oficinas encargadas de investigarlo, le di el número de teléfono de la Dirección de Administración y le dije que si quería viniera a hablar con el Director y le expusiera su caso" SEPTIMA PREGUNTA: ¿Indique, en alguna otra oportunidad el ciudadano a quien menciona le hizo referencia de alguna persona en particular que le estuviese solicitando dinero? CONTESTÓ: " Sí; a finales del mes de Febrero, él llamó para saber el status de sus pagos y me manifestó, que él le había hecho una transferencia por Cien Mil Bolívares (100.000,00) al señor PEDRO para que le sacaran el pago porque supuestamente la Jefa le estaba pidiendo ese dinero y me preguntó que quien era la jefa; yo le dije que si, que había una Jefa y que para evitar otras situaciones, era preferible que denunciara o que se pusiera en contacto con la Jefa para verificar lo que le habían dicho; incluso le dije, que no cayera en eso porque no tenía que pagar ya que ese era nuestro trabajo; yo le dije que pusiera la queja y a razón de eso, le dije que yo estaría pendiente de sus pagos por la situación que me había planteado:" OCTAVA PREGUNTA: Indique, llegó a comunicarle a alguna persona en particular lo que le mencionó el ciudadano que menciona? CONTESTO: " No; no lo hice porque eso era algo muy delicado; como él mencionaba a una Jefa, no le iba a decir nada a la señora Carmen y menos al señor Pedro" NOVENA PREGUNTA: Indique, tiene conocimiento de que el señor a quien menciona como Pedro, se haya visto involucrado en hechos similares en otras oportunidades? CONTESTÓ: " No; es la primera vez; de hecho, si es cierto lo que el señor dijo, eso me cae como un balde de agua fría ya que es una persona muy colaboradora, siempre está trabajando; realmente no sé si es cierto" DÉCIMA PREGUNTA: Indique, tiene conocimiento de alguna otra irregularidad cometida en el área en la cual labora? CONTESTÓ: " No" DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Indique, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: "No". (...)". (folios del 154 al 157).
11.- ACTA DE DILIGENCIA, de fecha 27-05-2016, suscrita por las ciudadanas VICMAR SANZ, Coordinadora de Prevención y Control de Pérdidas de CONVIASA, y ESTHER, mediante la cual dejan constancia de la comparencia de un trabajador del referido Consorcio, en la cual se dejó asentado lo siguiente:
"(...) En esta misma fecha, siendo las 01:30 horas de la tarde, la Coordinadora de Prevención y Control de Perdidas VICMAR SANZ, deja constancia de lo siguiente: "...Siendo aproximadamente las 12:40 horas del mediodía y encontrándome en la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas, hizo acto de presencia en la misma, un trabajador del Consorcio quien se identificó como PEDRO; este manifestó, que tras haber escuchado comentarios de que se encontraba involucrado en un presunto hecho de "solicitud de dinero a proveedores y/o extorsión", optó en acudir a esta Oficina a fin de verificar que tan cierta era dicha información; en virtud de ello le solicite que hiciera espera mientras indagaba acerca de lo mencionado; en tal sentido le solicite que me indicara quien le había mencionado lo aportado, indicando el mismo que fueron rumores, que nadie especifico pero que aquí todo se sabia, por lo que le indique, que en ningún momento se tuvo conocimiento en esta Oficina, de algún caso que guardase relación con su persona; en vista de lo expuesto, el ciudadano mencionó lo siguiente: "...tengo muchos años trabajando para el Consorcio y desde que Ilegue, me desempeño en la misma área, en cuentas por pagar...nunca he tenido problemas con nadie, si quieren pregúntenle a mis compañeros, es más, en una oportunidad un proveedor de servicios de transporte de Porlamar me dijo, que me iba a dar un regalo porque nosotros éramos los Únicos que le atendíamos y le sacábamos los pagos y yo le dije que no hiciera eso porque nos podíamos meter en problemas, sin embargo, el insistió y bueno, yo no se si cometí un error pero yo le di mi número de cuenta personal, la del fideicomiso porque el tiene bastante tiempo con nosotros pues y en esa oportunidad me regalo cien mil bolívares (100.000) y yo los compartí con las muchachas de la oficina pues compramos almuerzo"...tras lo manifestado, le pregunte que con quienes o a quienes se refería específicamente, y este contestó: "Con LIGSI y LISETT"; acto seguido le indique, que si en algún momento se requería de su presencia, seria solicitada la misma mediante un memorandums indicando este no tener problema alguno en comparecer, ya que podía ayudarnos en muchas cosas que solo el conocía, retirándose finalmente, y de esta manera concluyo" SE TERMINO, SE LEY° Y ESTANDO CONFORMES .FIRMAN." (...). (folios158 y 159).
12.- Oficio SIN, de fecha 01-06-2016, (folio 166), suscrito por el ciudadano FRANCO COMMARDELLA, en su carácter de V.P Control de Perdidas del Banco BANESCO, mediante el cual remite al despacho de la Fiscalía 17° Nacional Plena del Ministerio Público, movimiento bancarios desde el 01-01-2016 hasta el 31-05-2016, correspondiente a la cuenta corriente N° 0134-0014-89-0141119915 perteneciente al ciudadano Gómez Arcia Pedro Elias, en donde se aprecia lo siguiente:
Nombre: GOMEZ ARCIA PEDRO ELIAS
Fecha
Proceso Dg Lote Debitos-
Creclitos Balances
4/02/2016 80000,00 82,526.69
DP 33104 Desc. Referen:
DEPOSITO
012134328 DP 33104 012134328
44
44
26/02/2016 50000,00 108,249.94
CR 38125 Desc.
Referen:

TRF DESDE CR 38125 18444

OTRO BCO
012134328
44
17/03/2016
Desc:
TRANSF.
CTAS CR 31182 100000,00
Referen:
574832683 146.375,94
28/03/2016
Desc:
TRANSF.
CTAS CR 31182 20000,00
Referen:
578511583 95.005.93
(Folios del 166, 175, 177, y vto 178, 179 y vto.).
13.- Oficio N° DASTI-158-0461-2016, de fecha 08-06-2016, suscrito por la ciudadana Lcda. BETSI MEZA, en su carácter de Jefa (E) de la División de Análisis de Sistema de Telecomunicaciones de Información del Ministerio Público, mediante el cual remite a este Despacho Fiscal INFORME PERICIAL, realizado por los Ingenieros Romel Rivas y Johann D. castillo A, en sus carácter de Expertos en Peritaje Informático V y IV respectivamente, adscritos a dicha División, donde plasman la experticia de reconocimiento técnico y extracción de contenido, específicamente "Mensajes de texto, enviados y recibidos asociados al número telefónico 04141802777".
3-. En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, esto por la pena que podría llegar a imponerse, pero esta la posibilidad también de poder llegar a influir en la víctima, quien se encuentra plenamente identificado, o influir en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual esto va relacionado con lo estipulado en el artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

Ahora bien, en el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión del Juez A-Quo, de decretar al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA, las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por la Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiéndose declarar igualmente el presente Recurso de Apelación CON LUGAR.

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

De allí, que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, S.R.L, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

Acorde con lo expuesto tenemos que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y determinados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

De tal manera que cuando los jueces decretan o mantienen la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

En virtud de ello, los jueces al decretar medidas privativas de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49 numeral .6 y 44 numeral 1 del Texto Fundamental).
En consecuencia, por todo lo expuesto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo incoado por la Abogada YERIMAR KATHERINE AGÜERO, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en contra de la decisión proferida en fecha 20 de julio de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA, por la presunta comisión del delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en su lugar se acuerda decretar al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V- V-6.671.269, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

III
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Catracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto Abogada YERIMAR KATHERINE AGÜERO, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el JUZGADO NOVENO (9°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS: se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO ELIAS GOMEZ ARCIA.

Publíquese, Regístrese en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias Llevado por este Tribunal. Devuélvase al Tribunal de origen en su respectiva oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO DR. JAVIER TORO

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN JACKELINE RODRÍGUEZ

Exp. 4129-16 (Es)
MRH/JT/POR/OJR/cvp.-