TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de julio de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. No: 10Aa-4029-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.375.458, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento “… se ratifica la realización de los cálculos de los tiempos a ser cumplidos, siguiendo los lineamientos establecidos en el Libro Quinto de la Ejecución de la Sentencia, Capítulo I y siguientes del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente expuesto, y visto que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena, correspondiente a OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, que cumplirá en fecha 08-04-2018; ello en razón de que al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo Segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha 09 de febrero de 2015, se designó ponente a la ciudadana Juez ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

En fecha 26 de marzo de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el recurso apelación planteado por la ciudadana ROSAL DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 3 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual el ciudadano Juez BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ se aboca al conocimiento de la presente causa, acordándose notificar a las partes; notificaciones que cursan en autos.

En fecha 17 de mayo de 2016, la presente causa fue redistribuida, al no estar de acuerdo la mayoría que Integra la Sala con el proyecto de decisión presentado por el ciudadano Juez BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ, designándose ponente a la ciudadana Juez SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Puntualizado lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 166 al 181 de la pieza III de las actuaciones, cursa el escrito de apelación planteado por la ciudadana ROSAL DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas; del cual se extrae lo siguiente:

“…CAPITULO IV
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION
El presente recurso se basa en lo establecido en los artículos 423, 424, en concordancia con el 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente actualmente, concatenados con el artículo 439 ordinal (sic) 5º (sic) en relación con el artículo 477 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:
(…)
Esta defensa considera que la decisión emitida por la Juez Quinto (5º) de Ejecución causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido ROBERI ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.375.458, entendiéndose en términos jurídicos, como aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma una decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que al penado de autos se le negó la posibilidad de corregir el cómputo de pena por la ley más favorable, esto es el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario de fecha 23 de enero de 1998.
Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente se le causo al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la corrección del cómputo de pena de fecha 21-11-2012, conforme encabezamiento del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal.
La Defensa considera necesario hacer varias consideraciones sobre la Ley más favorable en este caso, pues el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor literal:
(…)
En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entra otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y así mismo al GOCE DE LAS GARANTIAS que le amparan al penado de autos, desconociéndose el contenido del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos.
En este sentido, la Defensa invoca el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
(…)
Ahora bien, de todo lo antes expresado queda evidenciado que el dictado del Cómputo de la Pena por el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, varias veces aludido a lo largo de este escrito, le favorece a mi defendido por cuanto prevé un menor tiempo de cumplimiento de la pena impuesta para optar a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena y en consecuencia obtener su pre-libertad. En este momento, de aplicarse dicha norma, ya opta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena: Destacamento de Trabajo. Así pido sea decidido y declarado por los Honorables Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones, en Sala correspondiente.
CAPITULO V
PETITORIO
Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial, que ha de conocer del presente Recurso, que lo…decida conforme a derecho, que declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado ROBERI ISIDRO PACHECO YÁNEZ…en contra de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la REFORMA del cómputo de pena definitiva correspondiente a mi defendido. Acuerde la revocatoria de la decisión aquí recurrida y ORDENE LA REFORMA DEL CÓMPUTO DE LA PENA conforme a la norma del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinario 5.208 de fecha 23 de enero de 1998, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma, por cuanto en el presente caso debe aplicarse la ley más favorable, más benigna para el penado…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN

De los folios 183 al 192 de la pieza III de las actuaciones, cursa escrito de contestación presentado por la ciudadana DUSAY DE LA CRUZ DUEÑAS GONZÁLEZ, Fiscal Trigésima Segunda (32ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de Sentencias, quien señaló lo siguiente:

“…Luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, resulta a todas las luces descabellado para quien suscribe, la idea de la defensa de cimentar sobre la base al principio del favorecimiento del reo, una especie de hibrido de leyes caprichosamente beneficiosas en el presente caso en particular, ya que si bien es cierta la existencia de este principio no es menor cierto que aún a beneficio del interesado, legalmente solo puede considerarse una u otra disposición legal, vigente o no en el tiempo, haciéndose imposible entonces considerar realizar una especie de cóctel legal para beneficio del protervo, lo cual se invoca en la presente impugnación, cuestión que parece realiza la accionante en un intento hasta cierto punto comprensible, con el que su patrocinado pudiera alcanzar cualquiera de las formulas propias de la fase de ejecución de sentencias, cuando dicho penado aún no goza en los actuales momentos del tiempo necesario para lograr tal fin.
Posee de absoluta razón el Tribunal a criterio de quien suscribe, cuando se aduce en el auto impugnado que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ ya fue beneficiado con el novísimo precepto que trata el procedimiento de admisión de los hechos y aún cuando la aplicación del calculo de aplicación de las penas, no se encuentra dentro de la esfera de la competencia de la fase de ejecución de sentencia, resulta menester para quien suscribe hacer notar que ya el penado fue arropado en este sentido bajo el imperio de la reforma del Código Orgánico Procesal del 15 de junio de 2012, la cual entro en vigencia previa a la fecha de la condena pronunciada por el sentenciador, razonamiento éste que, lejos de violentar el principios constitucionales; los reafirma, pues resulta aquí imprescindible destacar que el protervo ya fue beneficiado en este tiempo bajo la ley aplicable.
Si bien es cierto que nuestra Carta Magna prevé el supuesto de aplicación a la ley mas favorable al reo cuando haya duda en su aplicación, no es menos cierto que como conocedores del Derecho, resulta de bulto notable que en este caso en particular, mal podría haber algún tipo de duda en cuanto a la ley aplicable, cuando ya el penado cuenta con una sentencia definitivamente firme, con un quantum de pena calculado sobre la base de su beneficio, mediante el procedimiento especial actual de la admisión de los hechos, bajo el imperio de la reforma de la ley adjetiva penal que ahora pretende la defensa obviar.
En termino contrario, de aceptar el criterio esgrimido por la Defensa, si estaríamos en presencia entonces de una flagrante violación al Debido Proceso, pues se crearía entonces una lamentable inseguridad jurídica en cuanto a los principios de irretroactividad e ultraactividad de la ley penal y principios de temporalidad de las leyes relacionado con los eventos jurídicos.
Es entonces, por la razones antes expuesta que esta Representación de la Vindicta Pública, luego del examen de las actas que conforman el expediente solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que el mismo sea declaro SIN LUGAR en relación a la pretensión invocada por la defensa del penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ…”.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 158 al 162 de la pieza III de las actuaciones, cursa la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de octubre de 2014, de la cual se extrae lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actuaciones, se observa, que la Abg. Rosa del Valle Bistoché Campos, en su condición de defensora pública penal 103 con competencia en fase de Ejecución, y quien ejerce la defensa del penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, requirió mediante escrito suscrito, que efectuara la reforma del Cómputo de Ejecución de sentencia definitivamente firma, y que se habría realizado de conformidad con lo establecido en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y que procediera a efectuarse un nuevo cómputo pero conforme lo establecían los Artículos 482 y 501 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto según sus alegatos, esta última normativa le es mas favorable a su Representado, debiendo aplicarse la retroactividad de la ley penal consagrada en el Artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la disposición quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “ Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que mas favorable al imputado o imputada…”.
En este orden de ideas, siendo el alegato principal de la defensa en su solicitud, la corrección del cómputo de la pena impuesta a su representado, por cuanto, a su criterio, debió aplicarse las Normas Vigentes antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, procede este Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar respuesta a la misma, a verificar lo siguiente:
En fecha 21 de abril de 2014, el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue condenado a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, por sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Por aplicación del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente.
Para la fecha en que fue dictada la sentencia condenatoria en el presente proceso, ya se encontraba en vigencia el actual Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial 6.078 extraordinario del 15 de Junio de 2012.
Es evidente, que el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que le fue aplicado en el proceso seguido al ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, le es favorable, toda vez que si lo comparamos con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, anterior a la reforma, esta último solo preveía la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, desde el momento de admisión de la acusación y hasta antes de la apertura del debate; y por otra parte, no permitía la imposición de una pena que fuese inferior al limite mínimo que la Ley Sustantiva Penal vigente, permite en los casos como el que nos ocupa del Homicidio Intencional, la rebaja de la pena hasta un tercio (1/3), pero a su vez, no impide su rebaja por debajo del límite inferior previsto en la Norma Penal correspondiente.
Siendo así, el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, indudablemente ya fue favorecido con la rebaja de un tercio de la pena, y por debajo del límite inferior, cuando le fue aplicada la sanción que le correspondía, al haber admitido los hechos, y por lo tanto acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos.
En este sentido, a dicho Penado se le aplicó la Norma Adjetiva prevista en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente al momento de ser condenado, independientemente que su proceso se había iniciado conforme a la Normativa derogada antes analizada, y que no preveía tal rebaja de la pena, mas allá del límite inferior, como lo es la del Artículo 376 del hoy reformado Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, al ser recibidas las presentes actuaciones, y corresponder dictar el auto de ejecución de sentencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es la realización del cómputo, conforme a lo establecido en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que le es aplicable a todos los procesos en fase de ejecución que en la actualidad se encuentran en curso, toda vez que no resulta aplicable, en este proceso en particular, y tal como lo alega su defensa, la invocación del Artículo 24 Constitucional, que esta consagrado exclusivamente a normas sustantivas que establezcan menor pena; toda vez que Artículo de la Carta Magna, respecto de las Normas Procesales, hace referencia a que las leyes del procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; mas aún cuando ya su defendido, se ha visto beneficiado con la rebaja proporcional de la pena, que solicitó cuando se le aplicó el procedimiento especial por admisión de los hechos que establece el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y sólo en caso de dudas, no existentes en este proceso, se aplica el que más le beneficie.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, y visto, que el presente proceso es recibido, en virtud de sentencia definitivamente firme dictada, en contra del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, quien en forma anticipada, se declaró culpable y admitió los hechos, aplicándosele el procedimiento especial previsto en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; en consecuencia, debe ser realizado el cómputo de ejecución de sentencia, siguiendo obviamente, las Normas contempladas en el Libro Quinto de la Ejecución de la Sentencia, Capitulo I y siguientes del vigente Código Orgánico Procesal Penal, y no la aplicación alternativa del Artículo 501 ya derogado, como fue solicitado por la defensa, por cuanto este último generaría un desorden procesal, al acordarse la aplicación aleatoria de uno u otro Código Procesal, solo en forma parcial, toda vez que el Artículo 488 vigente, no solo contiene los tiempos mínimos a cumplir de la condena, sino además, todo lo referido a la acreditación de los requisitos mínimos necesarios para optar a alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la condena, ello en razón, que se han incorporado un catálogo de competencias, que a la luz del vigente Código Orgánico Procesal Penal, le fueron otorgadas al Ministerio Para el Servicio Penitenciario, establecidas en el Artículo 516 vigente, que favorecen al penado, y que no pueden ser o no aplicadas a libre voluntad del solicitante, más aún cuando la Normativa del 488 hace alusión a una evaluación que debe ser realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria, cuyos requisitos todos están contenidos en la misma Norma Procesal, la cual no puede ni debe dejar de aplicarse en la oportunidad en que se dicte el cómputo de ejecución de sentencia, y se realicen los cálculos correspondientes, conforme al Artículo 474 eiusdem, razón por la cual, se ratifica la realización de los cálculos de los tiempos a ser cumplidos, siguiendo los lineamientos establecidos en el Libro Quinto de la Ejecución de la Sentencia, Capitulo I y siguientes del vigente Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo anteriormente expuesto, y visto que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, al mismo corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena, correspondiente a OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, que cumplirá en fecha 08-04-2018; ello en razón de que al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo Segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece…”.

IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Sostiene la ciudadana ROSAL DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, que la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le ha causado un gravamen irreparable al ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, y se le han violentado derechos y garantías Constitucionales y Legales, contenidos en los artículos 19, 24 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan el principio de progresividad, irretroactividad de la Ley y el derecho a la defensa, al haberle negado conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de corregir el cómputo de pena de fecha 21-07-2014, siendo que a criterio de la recurrente, ha debido ser aplicable la ley más favorable, como es la prevista en el derogado artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto prevé un menor tiempo de cumplimiento de la pena impuesta para optar a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, como es el Destacamento de Trabajo y en consecuencia obtener su pre-libertad. Así solicitó que sea decidido y declarado con lugar por esta Alzada. Por tal razón, solicita la impugnante que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, se revoque la decisión recurrida y se ordene la reforma del cómputo de la penal, conforme a la norma del derogado artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Representación del Ministerio Público, señaló que la decisión emitida por la Juez A quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, ya fue beneficiado con el novísimo precepto que trata el procedimiento de admisión de los hechos, amparado bajo la reforma del Código Orgánico Procesal, en fecha 15 de junio de 2012, el cual entró en vigencia previa a la fecha de la condena pronunciada por el sentenciador, por lo que no existe dudas en su aplicación y el penado cuenta con una sentencia definitivamente firme, con un quantum de pena calculado sobre la base de su beneficio aplicado con ocasión a la sucesión de leyes, solicitando que el recurso de apelación sea declarado sin lugar.

Para decidir, previamente esta Sala observa lo siguiente:

Cursa a los folios 117 al 126 de la pieza I del expediente original, de fecha 8/10/2010, acta de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta contra el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos derogados 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “POSESIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ejusdem”, en perjuicio de los ciudadanos Brando Alexander Díaz Borges y Anderson Rafael Díaz Escalona.

Cursa a los folios 268 al 296 de la pieza I del expediente original, escrito de acusación, interpuesto por el ciudadano NOBERTO PORTILLO FONSECA, Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Cursa a los folios 223 al 254 de la pieza II del expediente original, de fecha 17/07/2012, acta de audiencia preliminar, celebrada ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual mantiene contra el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, la medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos derogados 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, admite la calificación jurídica por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y Ordena el respectivo pase al Juicio Oral y Público.

Cursa a los folios 97 al 103 de la pieza III del expediente original, de fecha 10/12/2013, acta de apertura del Juicio Oral y Público, celebrado ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se evidencia que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Juzgado A quo lo condenó a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más la pena accesoria prevista en al artículo 16 numeral 1 del Código Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. (Subrayado de la Sala).

Cursa a los folios 109 al 116 de la pieza III del expediente original, de fecha 21/04/2014, el texto íntegro de la sentencia correspondiente al procedimiento especial por admisión de los hechos, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, a cumplir una pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más la pena accesoria prevista en al artículo 16 numeral 1 del Código Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Cursa a los folios 131 al 134 de la pieza III del expediente original, de fecha 21/07/2014, el COMPUTO DE PENA, practicado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa llevada en contra del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ.

Cursa a los folios 155 al 157 de la pieza III del expediente original, de fecha 17/10/2014, solicitud de reformulación de cómputo, presentado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a nivel nacional, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, invocando el principio de irretroactividad de la ley, contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por indebida aplicación del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que los hechos ocurrieron el día 5 de marzo de 2009, por lo que debía aplicarse el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue reformado el año 2009, por ser la ley más favorable para el penado de autos.

Cursa a los folios 158 al 162 de la pieza III, la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió pronunciamiento negando la solicitud de la defensa, en relación a que se practicara un nuevo cómputo de la pena, en base al principio de irretroactividad de la ley, contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el mismo se encuentra consagrado exclusivamente a normas sustantivas que establezcan menor pena; toda vez que respecto a las normas procesales, el precitado artículo hace referencia a que las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, siendo que el penado de autos fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del vigente Código Orgánico Procesal Penal, y al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a un fórmula alternativa al cumplimiento de la condena (Destacamento de Trabajo), cuando cumpla las tres cuartas (3/4) partes de la condena, por haber sido condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, razón por la cual debe aplicársele el parágrafo segundo del aludido artículo 488 ejusdem.

Así las cosas, el parágrafo segundo del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final segunda del citado Decreto, exceptúa cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de homicidio intencional, sólo procederá las fórmulas alternativas de cumplimiento de condena previstas en el artículo en cuestión, cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la sanción establecida.

En este contexto, la norma contenida en el artículo 500 del Código Vigente, ha quedado modificada con la vigencia anticipada de fecha 15 de junio de 2012, según Gaceta Oficial N° 6.078, Extraordinario el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual antes esta reforma la referida norma establecía:

“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta”.

Así mismo, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el Principio de irretroactividad de la Ley en los términos siguientes:

"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea".

Las leyes procesales se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, lo que se determina con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela aun en aquellos procesos que se hallaren en curso.

Por su parte, dicho principio está recogido en el artículo 3 del Código Civil como sigue:

"La ley no tiene efecto retroactivo".

Y para reglamentar el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

"La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior".

En este sentido para determinar la ley procesal aplicable se ha de constatar la situación del proceso, por lo cual en los terminados no hay aplicación por la existencia de la cosa juzgada, en los que están en cursos tiene aplicación inmediata, siempre respetando los actos llevados a cabo y por último, en los que están por iniciarse tiene plena eficacia.

En el campo penal, conforme al dispositivo constitucional, la ley sustantiva tiene aplicación de manera retroactiva, únicamente cuando favorezca al reo, por lo cual está inserto en el Código Orgánico Procesal Penal la revisión de la sentencia definitivamente firme cuyo resultado de encontrarse fundado será la modificación de la cosa juzgada; y las leyes procesales son de aplicación inmediata, una vez publicada en la Gaceta Oficial de la República y tal como lo prevé la disposición final quinta del mencionado Código que prevé:

"Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".

Incluso en el campo penal, se permite la aplicación de una Ley procesal derogada, exclusivamente cuando sea más favorable, lo que se conoce como ultraactividad de la ley.

En base a esto la favorabilidad está relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede aplicarse a lo referente a una ley adjetiva. Implica también dicho artículo, la no aplicación de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive aplicar el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma Constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1807 del 3 de julio de 2003, y ciertamente determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más sobre el tema, para lo cual hace unas consideraciones sobre el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose que la ultraactividad procesal es para regular los efectos procesales no verificados, todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Jurisprudencia Patria, así como las normas, tanto sustantivas y adjetivas, consagran el principio de Irretroactividad de la ley, es decir que ninguna norma puede modificar las consecuencias de un acto realizado bajo la vigencia de la ley anterior, pero tal principio por disposición constitucional y legal da una excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad, siempre y cuando favorezcan al reo.

La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 232 de fecha 10 de Marzo de 2003, señaló:

“…Del principio de legalidad deriva del carácter irretroactivo de la ley y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado...”

Es aquí donde se crea la incógnita, ¿cuándo es favorable al reo? El profesor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, al referirse a este tema precisa lo que ha de entenderse por ley más favorable al reo, y al efecto, expresa:

“…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considere más favorable”.

Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha sostenido sobre la aplicabilidad de la ley más benigna, tanto la sustantiva como la procesal, en sentencia Nº 1192, de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:

“…Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’
Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.
2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:
‘Artículo 24.
Irretroactividad ratione personae
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena…
‘Artículo 51
Reglas de Procedimiento y Prueba
1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:
a) Cualquier Estado Parte;
b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o
c) El Fiscal.
Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.
3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.
4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.
5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto…
De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales…”

Sin embargo, esta Sala una vez revisado exhaustivamente el expediente, constató que los hechos por los cuales resultó condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, ocurrieron el 5 de marzo de 2009, estando en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5894 Extraordinario del 26 de agosto de 2008), resultando aprehendido a posteriori el 7 de octubre de 2010, bajo la vigencia el Código Orgánico Procesal Penal reformado de fecha 4 de septiembre de 2009 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.930, siendo necesario acotar que de cualquier modo los códigos citados eran idénticos en relación al cumplimiento de los límites de pena impuesta, para que el Juzgado de Ejecución practicara el cómputo correspondiente, y el penado de autos optara a una de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena como es el Régimen Abierto.

En el presente caso, esta Sala debe advertir que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.375.458, el 10 de diciembre de 2013, fecha en la cual se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que había entrado en vigencia de manera anticipada el 15 de junio de 2012, lo que originó la imposición de una pena de OCHO (8) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISION, al tratarse de un proceso en curso, por lo cual no resulta procedente la aplicación de la ultraactividad peticionada por la Defensa, dado que se trata de la Política Criminal establecida por el Estado, que al tratarse de un delito grave como es vulnerar la vida a un ser humano, el penado se le pospone el otorgamiento del Régimen Abierto para cuando alcance las 3/4 partes de la pena impuesta, por lo cual ello está armonioso con los postulados insertos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es decir, el Código Orgánico Procesal Penal derogado establecía en el Procedimiento por Admisión de los Hechos, que en aquellos delitos graves, siendo uno de ellos el HOMICIDIO, el Juez podía para obtener la pena justa y proporcional rebajar hasta la tercera parte, siempre y cuando ello no bajara del límite mínimo del hecho punible cuando en su límite máximo excediera de ocho años y para mantener el equilibrio, utilizando la política criminal, exigía menos tiempo de cumplimiento de la pena impuesta.

En el actual Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador elimina la limitante a que se hizo referencia, esto es, frente al acogimiento del Procedimiento por Admisión de los Hechos, aun tratándose de un delito grave, el Juez podrá rebajar hasta la tercera parte, sin importar si dicha disminución traspasa el límite inferior de la pena prevista en el tipo penal respectivo, pero justamente para que exista mesura, exige que para el otorgamiento de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, debe alcanzar las (3/4) partes de la pena impuesta.

Sobre el Procedimiento por Admisión de los Hechos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 266, de fecha 17 de febrero de 2006, en el expediente № 05-1337, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, asentó lo siguiente:

"...Ahora bien, esta Sala estima que tal afirmación explanada por el precitado órgano jurisdiccional no resulta correcta, toda vez que la disposición normativa contenida, en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal no es contraria al principio de igualdad, y específicamente, al principio de igualdad normativa. En tal sentido, debe partirse que la situación descrita en dicho aparte, no se encuentra en una situación de igualdad como equiparación respecto a la situación de los penados que han sido condenados mediante la aplicación del procedimiento ordinario, por la comisión de delitos graves que ameriten una pena superior a la mencionada en dicha disposición -tal como pretendió considerarlo el órgano jurisdiccional antes señalado-; por el contrario, ambos supuestos se encuentran en una situación de igualdad como diferenciación, ya que se trata de dos supuestos de hecho distintos que ameritan un tratamiento diferenciado.
El fundamento de ello estriba en que realmente existe una causa objetiva, razonable y congruente para tal diversificación normativa efectuada por el legislador nacional, es decir, para no acordar el otorgamiento del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al penado ha sido condenado mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a una pena que exceda de tres años. Esa causa se ve materializada en que no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir, por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, debe recordarse que la admisión de los hechos, cuyos orígenes se remontan al plea guilty -figura propia del Derecho anglosajón-, constituye una confesión judicial pura y simple, del imputado, es decir, un reconocimiento de su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, cuya consecuencia es la imposición de una pena con prescindencia del juicio oral y público. Pero es el caso, que dicha institución trae aparejado como beneficio par-a el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga algo a su favor.
Siendo así, aceptar que un penado que. ha sido condenado a cumplir una pena que exceda de tres años en un procedimiento por admisión de los hechos, se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sería otorgarle injustificadamente a aquél un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originariamente le debería ser impuesta, seria también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial ya que es susceptible de. convertirse, en fuente de impunidad, en el sentido de que desnaturalizaría la función que le es propia al Derecho Penal en el marco de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia -tal como se encuentra consagrado en el texto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, que no es únicamente la prevención especial positiva -es decir, la rehabilitación y reinserción social del recluso-, sino también la prevención general, la cual, a través de la imposición de la pena, funge como mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídico-penales de la ciudadanía frente al hecho dañoso que constituye delito.
En este sentido, debe señalarse que, partiendo de la premisa de que el sistema político y jurídico venezolano se fundamenta en un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Claro está, para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de limites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos (vid. MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1 994, p. 44).
Siendo así, a criterio de esta Sala, la finalidad de la diversificación normativa efectuada por el legislador en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que no es procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando el penado fuere condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos a cumplir una pena que exceda de tres años, no atenta contra el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se trata de una situación de igualdad como diferenciación y no como equiparación, que se fundamenta en unos motivos razonables y congruentes -como son los explanados supra-, los cuales se derivan de una norma que muestra una estructura coherente, en términos de una razonable proporcionalidad con el fin político-criminal por ella perseguido... Por otra parte, la Sala advierte que en la decisión bajo análisis, la Sala. n.° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, también consideró que el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, colide con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando su afirmación en que la limitación contenida en el señalado último aparte es contraria al espíritu, de reinserción social que se encuentra inserto en la referida norma constitucional, el cual dispone que las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se apliquen con preferencia, a las medidas de naturaleza reclusorio; aunado a que el ciudadano José Ramón Mendoza Ríos fue condenado a una pena corta -tres (3) años, siete (7) meses y doce (12) de horas de prisión-, la cual, en criterio de dicho juzgador, debe ser considerada negativa, toda vez que el escaso lapso de la misma no permite cumplir ningún mínimo tratamiento rehabilitador, situación que también atenta contra el contenido de la referida norma constitucional.
El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:
“Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoría. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pos penitenciaría que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter-autónomo y con personal exclusivamente técnico" (subrayado de este fallo).
Con relación a lo anterior, debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional español ha indicado que "... no cabe descartar, sin más, como inconstitucionales todas cuantas medidas privativas de libertad -tengan o no el carácter de 'pena'- puedan parecer inadecuadas, por su relativamente corta duración, pura cumplir los fines allí impuestos a la Ley y a la Administración penitenciarias" (STC 19/1988, de 16 de febrero).
En este sentido, resulta necesario indicar que la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a. ser dirigido al colectivo (y lograr así una influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, en la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena, como factor de intimidación); y por otra parte, la retribución (sentencia de esta Sala n° 915/2005, del 20 de mayo).
Por último, esta Sala debe acotar que la citada norma, constitucional constituye una regla que fija el marco de la política penal y penitenciaria del Estado, y la cual se encuentra destinada a ser cumplida de forma directa por los entes incardinados en las ramas que conforman el Poder Público (especialmente el Ejecutivo y el Legislativo), pero es el caso que de dicha norma no se desprenden derechos fundamentales, ni específicamente un derecho a la reinserción social. Así, la rehabilitación y a la reinserción social son pautas establecidas por el Constituyente, a los fines de fungir como orientación en cómo debe ser encaminado el régimen penitenciario, tanto a nivel legislativo, como en su materialización en la praxis... Siendo así, y visto que en el caso de autos el ciudadano José Ramón Mendoza Ríos fue condenado mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a cumplir la pena de tres (3) años, siete (7) meses y doce (12) de horas de prisión, por la comisión de los delitos de posesión ilícita de arma de guerra y uso de documento falso, se concluye que no era procedente acordar al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en beneficio de dicho ciudadano.
En consecuencia, esta Sala anula la decisión dictada el 20 de junio de 2005, en la cual desaplicó por control difuso de constitucionalidad el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Joel Gómez Cordero, en su carácter de defensor del ciudadano José Ramón Mendoza Ríos, contra el auto del 6 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal, ordenándose a la referida Sala de la Corte de Apelaciones, dictar nueva sentencia con estricta sujeción al contenido del presente fallo. Así se decide...".

En consideración a todo lo antes expuesto, no resulta aplicable la ultraactividad del Código Orgánico Procesal Penal derogado requerida por la Defensa, por cuanto el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.375.458, fue beneficiado con la entrada en vigencia de forma anticipada del Código Orgánico Procesal Penal vigente y debido a lo sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, existe una causa objetiva, razonable y congruente para la diversificación normativa efectuada por el Legislador Nacional, es decir, posponer el otorgamiento del Régimen Abierto en este caso en concreto, hasta tanto el mencionado ciudadano haya cumplido las (3/4) partes de la pena que le fue impuesta por haber sido condenado mediante la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia QUEDA confirmada la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.375.458, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento “…se ratifica la realización de los cálculos de los tiempos a ser cumplidos, siguiendo los lineamientos establecidos en el Libro Quinto de la Ejecución de la Sentencia, Capítulo I y siguientes del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente expuesto, y visto que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena, correspondiente a OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, que cumplirá en fecha 08-04-2018; ello en razón de que al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo Segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Quedando así confirmada la decisión recurrida.
Regístrese, diarícese y publíquese déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ INTEGRANTE,

DRA. SONIA ANGARITA DR. BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

VOTO SALVADO

Yo, Braulio José Sánchez Martínez, en mi carácter de Juez integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente procedo a salvar voto en la decisión tomada por la mayoría decidora en la causa Nº 10Aa-4029-15, que declaro “ SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BOSTOCHÉ CAMPOS, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Defensoría Pública Penal Centésima Tercera (103ª) en Fase de Ejecución Penal ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.375.458, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”; voto salvado que estructuro de la manera siguiente:

Correspondió a la mayoría decidora conocer y decidir el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 22 de Octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó “…visto que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento (sic) Penal, al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena (…), que cumplirá en fecha 08-04-2018; ello en razón de que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo Segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha 09 de febrero de 2015, se asignó la ponencia a cargo de la ciudadana Jueza ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

En fecha 26 de marzo de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 3 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual el Juez BRAULIO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ se abocó al conocimiento de la presente causa, acordándose notificar a las partes; notificaciones que cursan en autos.

En fecha 14 de abril de 2016 el suscrito presento ponencia, la cual no fue aceptada e inmediatamente se reasigno la causa correspondiendo la misma a la Juez SONIA ANGARITA, que en fecha 21 de julio de 2016 presento ponencia.

Puntualizado lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juez disidente procede a fijar el sentido y alcance del voto salvado, y como primer punto tenemos que precisar que el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Julio de 2014, dictó auto de ejecución de sentencia con motivo de la sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada en contra del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, en fecha 21 de Abril de 2014, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como a las penas accesorias de Ley. En ese auto se determino que al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, le faltaba por cumplir un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y diecisiete (17) días de prisión, pena que cumplirá el 08 de febrero de 2021, y en cuánto a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, la Juzgadora de la recurrida aplicó el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, que entró en vigencia el 1 de Enero de 2013, excepto la vigencia anticipada planteada en la Disposición Final Segunda; y en el Parágrafo Segundo del artículo 488 se dispuso que “cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional (…) las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo, solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”, adicionando la Juzgadora que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ “podrá optar a las medidas alternativas de cumplimiento de pena establecidas en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en forma concurrente cumpla con todas y cada una de las condiciones impuestas por dicha norma (sic), y además, hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes 3/4 de la condena impuesta (…)” (Negrillas del Juez disidente).

Además en el auto de ejecución de sentencia, la Juez de la recurrida, de manera innecesaria señaló el limite de la pena que el penado o penada debe o debía cumplir para que el Tribunal de ejecución acuerde el trabajo fuera del establecimiento, el Régimen Abierto y la Libertad Condicional; y ello era innecesario porque ya había sometido estas Fórmulas de Cumplimiento de Pena al requisito de que el penado o penada hubiere cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta (folios 131 al 134 de la pieza III, del expediente original).

En fecha 17 de Octubre de 2014, la Ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, defensora del penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, presentó escrito ante el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, señalando que el hecho por el cual fue condenado su defendido ocurrió el 5 de Marzo de 2009, y que “para la oportunidad en que entro en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que fue el 1º de Enero de 2013, el proceso de ROBERI (sic) ISIDRO PACHECO YANEZ se hallaba en curso y el hecho punible fue cometido con anterioridad (05-03-2014) (sic) pero ese Decreto no le favorece, le desfavorece, por tanto no le es aplicable y no se le debió aplicar. El Instrumento Legal que le favorece y que debió y debe aplicarse es el Código Orgánico Procesal Penal (…) con su última reforma publicada (…) de fecha 4 de septiembre de 2009, artículo 500”( folio 156 de la pieza III del expediente).

Con mayor énfasis y precisión, la Defensora Pública ROSA DEL VALLE BISTOCHE CAMPOS, argumentó lo siguiente:

“…Ese instrumento legal vigente para el momento en que ocurre el hecho, en relación a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, es más favorable para el penado por cuanto prevé el cumplimiento de un menor tiempo de la pena impuesta para optar a dichas fórmulas alternativas y en consecuencia obtener su pre-libertad.

El planteamiento expuesto evidencia que estamos hablando de un caso en el que está presente la retroactividad de la ley y al efecto el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”; es decir, de acuerdo con la norma constitucional se aplica retroactivamente la ley cuando impone una menor pena al reo.

De lo anterior se colige que la norma aplicable es el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.208 Extraordinario de fecha 23 de enero de 1998, con su última reforma publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.930 Extraordinario de fecha 04 de septiembre de 2009.

Con fundamento en lo expuesto, pido que se REFORME el Cómputo dictado en fecha 21 de julio de 2014, debido al error cometido al dictarlo en base a la norma del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la cual no le es aplicable. Pido que el nuevo cómputo a dictar se haga en base a la norma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra indicado, aplicable por las rezones antes señaladas…”.

La solicitud de reforma del cómputo de ejecución de sentencia definitivamente firme, fue motivo para que la Jueza de la recurrida en decisión de fecha 22 de Octubre de 2014, señalara que dado que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ. “…fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento (sic) Penal, al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena (…), ello en razón de que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Señala la Juez en claro distanciamiento de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la mas autorizada doctrina patria y extranjera, que el principio contenido en el artículo 24 Constitucional, esta “consagrado exclusivamente a normas sustantivas que establezcan menor pena; toda vez que (sic) Artículo de la Carta Magna, respecto a las Normas Procesales, hace referencia a que las Leyes del procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso (…)” y concluye negando la solicitud de la defensora publica con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, específicamente en lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 488 (folio 158 al 162 de la pieza III del expediente original).

El recurso de apelación presentado por la ciudadana Defensora Pública, fue enfático en señalar que el cómputo de ejecución de la Pena debió dictarse con fundamento en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009 “vigente para la oportunidad en que ocurrieron los hechos (5 de marzo de 2009)” incurriendo aquí la Defensora Pública en un error de fecha, ya que los hechos ocurrieron efectivamente el 5 de marzo de 2009, estando vigente el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, que en materia de fórmulas de cumplimiento de la pena, en su artículo 500 tenia el siguiente tratamiento:

“…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicite el beneficio.
2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
3. Que exista un pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización es psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las formulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo”.

Era el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008( Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5894 Extraordinario del 26 de agosto de 2008), el vigente para el 5 de marzo de 2009, fecha en la cual ocurrieron los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ y no el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009, que fue publicado seis (06) meses después de la ocurrencia de los hechos, específicamente el 4 de septiembre de 2009 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.930, aunque como infra observaremos el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008 tenia un tratamiento similar o idéntico al reformado de 2009, ya que en el texto adjetivo del 2008 el cumplimiento de los limites de pena impuesta para que el tribunal de ejecución autorizara o acordara las formulas de cumplimiento de pena eran iguales que los legislados en 2009, pero sustancialmente menores o mas benignos que los legislados en 2012: para el trabajo fuera del establecimiento una cuarta parte de la pena impuesta; el destino al establecimiento abierto un tercio de la pena impuesta, y para la libertad condicional las dos terceras partes de la pena impuesta; por lo tanto, el texto adjetivo del 2008, hoy derogado, era el vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, y en materia de fórmulas de cumplimiento de la pena, era además mas favorable al penado, pues el Código Orgánico Procesal Penal de 2009, si bien tenia similar tratamiento en el cumplimiento de la pena impuesta para que el tribunal de ejecución autorizara o acordara las formulas de cumplimiento de pena: para el trabajo fuera del establecimiento una cuarta parte de la pena impuesta; el destino al establecimiento abierto un tercio de la pena impuesta, y para la libertad condicional las dos terceras partes de la pena impuesta, tenia aspectos diferenciadores que se traducían en que los textos adjetivos de 2008 y 2009, contenían requisitos concurrentes que debía cumplir el penado, como por ejemplo en el primero el requisito concurrente del numeral 1º, y en el segundo el requisito concurrente del numeral 2º.

Como se observa, el tratamiento de las fórmulas de cumplimiento de pena era casi similar en los Códigos Orgánicos Procesal Penal de 2008 y 2009, solo que el primero estaba vigente cuando ocurrieron los hechos, y el segundo cuando el proceso estaba en marcha, y el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012 estaba vigente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012) cuando se realizó en fecha 17 de Junio de 2012, el Acto de Audiencia Preliminar y se ordeno la apertura del Juicio Oral y Público ( folios 223 al 254 de la pieza III del expediente original) y a posteriori en el inicio del Juicio Oral y Público, admitiera los hechos conforme al procedimiento especial pautado en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 97 al 103 de la pieza III del expediente original) y se emitiera la sentencia por admisión de los hechos (folios 109 al 123 de la pieza III del expediente original), por la cual fue condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como a las accesorias de la ley.

Como la Jueza de la recurrida y la mayoria decidora, contrariando la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina pacifica sobre el asunto, redujo o restringió la rica portada del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como punto previo haremos un análisis de la temática de la sucesión de leyes, de los problemas de extractividad de la ley penal: retroactividad y ultractividad, y de la legislación aplicable para la determinación de las fórmulas de cumplimiento de pena aplicables.

Aquí el problema no es determinar simplemente cual es el Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso, sino que el caso es de rango Constitucional, y así será tratado por este Juez disidente.

Consideramos de sumo interés recapitular las solicitudes de la defensa y las decisiones dictadas por el órgano jurisdiccional como puntos previos a la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, y en ese sentido fundamentándonos en el contenido del cuaderno de apelación señalamos que la defensa acota que su defendido ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, en fecha 10 de diciembre de 2013, fue condenado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el procedimiento especial por admisión de los hechos, a cumplir la pena de ONCE(11) AÑOS Y CUATRO(4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y POSESIÒN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, mas las accesorias de ley, y publicado el texto integro de la sentencia se publico el día 21 de abril de 2014(folios109 al 116 de la pieza III del expediente..

En fecha 21 de julio de 2014, el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución dicto auto de ejecución de sentencia, conforme al artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal reformado del 2012, constatando la Juzgadora que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, se encontraba detenido desde el 8-10-2010 hasta el día 21 7-2012, evidenciándose que había cumplido un tiempo de la pena impuesta de TRES (3) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y TRECE (13) DIAS DE PRISIÒN, restándole por cumplir un tiempo de SIETE (7) AÑOS, SEIS (6) MESES y DIECISIETE (27) DÌAS DE PRISIÔN, pena que cumpliría el 8 DE FEBRERO DE 2021, por lo que las formulas de cumplimiento de pena solo procederían cuando hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta, “ correspondiente a OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION; en consecuencia, siendo condenado por el delito de homicidio calificado, que es un homicidio intencional, para optar al destacamento de trabajo, al régimen abierto y a la libertad condicional, se le aplica el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado del 2012, esto es, debe haber cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta( Folios 131 al 134 de la pieza III del expediente original).

En fecha 22 de octubre de 2014, el Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, ante la solicitud realizada por la defensa de corrección del computo de la pena impuesta a su defendido (folios 155 al 157 de la pieza III del expediente original), la juzgadora dicta auto por medio del cual determina que para el otorgamiento de una de las formulas alternativas de cumplimiento de pena el ciudadano VICTOR ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, “ a los fines de optar a la primera formula alternativa de cumplimiento de pena, cuando cumpla las tres cuartas 3/4 partes de la condena correspondiente a OCHO (8) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÒN,(…)”, por lo que debe aplicársele el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

También creemos de sumo interés citar el punto central de la motiva de la mayoria decidora, que contrariando la jurisprudencia y doctrina patria, señalo lo siguiente:

“Así las cosas, el parágrafo segundo del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final segunda del citado Decreto, exceptúa cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de homicidio intencional, sólo procederá las fórmulas alternativas de cumplimiento de condena previstas en el artículo en cuestión, cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la sanción establecida.
En este contexto, la norma contenida en el artículo 500 del Código Vigente, ha quedado modificada con la vigencia anticipada de fecha 15 de junio de 2012, según Gaceta Oficial N° 6.078, Extraordinario el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual antes esta reforma la referida norma establecía:

“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta”.

Así mismo, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el Principio de irretroactividad de la Ley en los términos siguientes:

"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea".

Las leyes procesales se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, lo que se determina con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela aun en aquellos procesos que se hallaren en curso.

Por su parte, dicho principio está recogido en el artículo 3 del Código Civil como sigue:

"La ley no tiene efecto retroactivo".

Y para reglamentar el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

"La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior".

En este sentido para determinar la ley procesal aplicable se ha de constatar la situación del proceso, por lo cual en los terminados no hay aplicación por la existencia de la cosa juzgada, en los que están en cursos tiene aplicación inmediata, siempre respetando los actos llevados a cabo y por último, en los que están por iniciarse tiene plena eficacia.

En el campo penal, conforme al dispositivo constitucional, la ley sustantiva tiene aplicación de manera retroactiva, únicamente cuando favorezca al reo, por lo cual está inserto en el Código Orgánico Procesal Penal la revisión de la sentencia definitivamente firme cuyo resultado de encontrarse fundado será la modificación de la cosa juzgada; y las leyes procesales son de aplicación inmediata, una vez publicada en la Gaceta Oficial de la República y tal como lo prevé la disposición final quinta del mencionado Código que prevé:

"Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".

Incluso en el campo penal, se permite la aplicación de una Ley procesal derogada, exclusivamente cuando sea más favorable, lo que se conoce como ultraactividad de la ley.

En base a esto la favorabilidad está relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede aplicarse a lo referente a una ley adjetiva. Implica también dicho artículo, la no aplicación de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive aplicar el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma Constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1807 del 3 de julio de 2003, y ciertamente determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más sobre el tema, para lo cual hace unas consideraciones sobre el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose que la ultraactividad procesal es para regular los efectos procesales no verificados, todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Jurisprudencia Patria, así como las normas, tanto sustantivas y adjetivas, consagran el principio de Irretroactividad de la ley, es decir que ninguna norma puede modificar las consecuencias de un acto realizado bajo la vigencia de la ley anterior, pero tal principio por disposición constitucional y legal da una excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad, siempre y cuando favorezcan al reo.

La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 232 de fecha 10 de Marzo de 2003, señaló:

“…Del principio de legalidad deriva del carácter irretroactivo de la ley y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado...”

Es aquí donde se crea la incógnita, ¿cuándo es favorable al reo? El profesor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, al referirse a este tema precisa lo que ha de entenderse por ley más favorable al reo, y al efecto, expresa:

“…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considere más favorable”.

Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha sostenido sobre la aplicabilidad de la ley más benigna, tanto la sustantiva como la procesal, en sentencia Nº 1192, de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:

“…Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’
Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.
2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:
‘Artículo 24.
Irretroactividad ratione personae
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena…
‘Artículo 51
Reglas de Procedimiento y Prueba
1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:
a) Cualquier Estado Parte;
b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o
c) El Fiscal.
Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.
3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.
4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.
5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto…
De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales…”

Sin embargo, esta Sala una vez revisado exhaustivamente el expediente, constató que los hechos por los cuales resultó condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, ocurrieron el 5 de marzo de 2009, estando en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5894 Extraordinario del 26 de agosto de 2008), resultando aprehendido a posteriori el 7 de octubre de 2010, bajo la vigencia el Código Orgánico Procesal Penal reformado de fecha 4 de septiembre de 2009 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.930, siendo necesario acotar que de cualquier modo los códigos citados eran idénticos en relación al cumplimiento de los límites de pena impuesta, para que el Juzgado de Ejecución practicara el cómputo correspondiente, y el penado de autos optara a una de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena como es el Régimen Abierto.

En el presente caso, esta Sala debe advertir que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.375.458, el 10 de diciembre de 2013, fecha en la cual se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que había entrado en vigencia de manera anticipada el 15 de junio de 2012, lo que originó la imposición de una pena de OCHO (8) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISION, al tratarse de un proceso en curso, por lo cual no resulta procedente la aplicación de la ultraactividad peticionada por la Defensa, dado que se trata de la Política Criminal establecida por el Estado, que al tratarse de un delito grave como es vulnerar la vida a un ser humano, el penado se le pospone el otorgamiento del Régimen Abierto para cuando alcance las 3/4 partes de la pena impuesta, por lo cual ello está armonioso con los postulados insertos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es decir, el Código Orgánico Procesal Penal derogado establecía en el Procedimiento por Admisión de los Hechos, que en aquellos delitos graves, siendo uno de ellos el HOMICIDIO, el Juez podía para obtener la pena justa y proporcional rebajar hasta la tercera parte, siempre y cuando ello no bajara del límite mínimo del hecho punible cuando en su límite máximo excediera de ocho años y para mantener el equilibrio, utilizando la política criminal, exigía menos tiempo de cumplimiento de la pena impuesta.

En el actual Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador elimina la limitante a que se hizo referencia, esto es, frente al acogimiento del Procedimiento por Admisión de los Hechos, aun tratándose de un delito grave, el Juez podrá rebajar hasta la tercera parte, sin importar si dicha disminución traspasa el límite inferior de la pena prevista en el tipo penal respectivo, pero justamente para que exista mesura, exige que para el otorgamiento de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, debe alcanzar las (3/4) partes de la pena impuesta.

Sobre el Procedimiento por Admisión de los Hechos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 266, de fecha 17 de febrero de 2006, en el expediente № 05-1337, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, asentó lo siguiente:

"...Ahora bien, esta Sala estima que tal afirmación explanada por el precitado órgano jurisdiccional no resulta correcta, toda vez que la disposición normativa contenida, en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal no es contraria al principio de igualdad, y específicamente, al principio de igualdad normativa. En tal sentido, debe partirse que la situación descrita en dicho aparte, no se encuentra en una situación de igualdad como equiparación respecto a la situación de los penados que han sido condenados mediante la aplicación del procedimiento ordinario, por la comisión de delitos graves que ameriten una pena superior a la mencionada en dicha disposición -tal como pretendió considerarlo el órgano jurisdiccional antes señalado-; por el contrario, ambos supuestos se encuentran en una situación de igualdad como diferenciación, ya que se trata de dos supuestos de hecho distintos que ameritan un tratamiento diferenciado.
El fundamento de ello estriba en que realmente existe una causa objetiva, razonable y congruente para tal diversificación normativa efectuada por el legislador nacional, es decir, para no acordar el otorgamiento del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al penado ha sido condenado mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a una pena que exceda de tres años. Esa causa se ve materializada en que no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir, por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, debe recordarse que la admisión de los hechos, cuyos orígenes se remontan al plea guilty -figura propia del Derecho anglosajón-, constituye una confesión judicial pura y simple, del imputado, es decir, un reconocimiento de su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, cuya consecuencia es la imposición de una pena con prescindencia del juicio oral y público. Pero es el caso, que dicha institución trae aparejado como beneficio par-a el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga algo a su favor.
Siendo así, aceptar que un penado que. ha sido condenado a cumplir una pena que exceda de tres años en un procedimiento por admisión de los hechos, se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sería otorgarle injustificadamente a aquél un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originariamente le debería ser impuesta, seria también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial ya que es susceptible de. convertirse, en fuente de impunidad, en el sentido de que desnaturalizaría la función que le es propia al Derecho Penal en el marco de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia -tal como se encuentra consagrado en el texto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, que no es únicamente la prevención especial positiva -es decir, la rehabilitación y reinserción social del recluso-, sino también la prevención general, la cual, a través de la imposición de la pena, funge como mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídico-penales de la ciudadanía frente al hecho dañoso que constituye delito.
En este sentido, debe señalarse que, partiendo de la premisa de que el sistema político y jurídico venezolano se fundamenta en un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Claro está, para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de limites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos (vid. MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1 994, p. 44).
Siendo así, a criterio de esta Sala, la finalidad de la diversificación normativa efectuada por el legislador en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que no es procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando el penado fuere condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos a cumplir una pena que exceda de tres años, no atenta contra el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se trata de una situación de igualdad como diferenciación y no como equiparación, que se fundamenta en unos motivos razonables y congruentes -como son los explanados supra-, los cuales se derivan de una norma que muestra una estructura coherente, en términos de una razonable proporcionalidad con el fin político-criminal por ella perseguido... Por otra parte, la Sala advierte que en la decisión bajo análisis, la Sala. n.° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, también consideró que el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, colide con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando su afirmación en que la limitación contenida en el señalado último aparte es contraria al espíritu, de reinserción social que se encuentra inserto en la referida norma constitucional, el cual dispone que las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se apliquen con preferencia, a las medidas de naturaleza reclusorio; aunado a que el ciudadano José Ramón Mendoza Ríos fue condenado a una pena corta -tres (3) años, siete (7) meses y doce (12) de horas de prisión-, la cual, en criterio de dicho juzgador, debe ser considerada negativa, toda vez que el escaso lapso de la misma no permite cumplir ningún mínimo tratamiento rehabilitador, situación que también atenta contra el contenido de la referida norma constitucional.
El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:
“Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoría. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pos penitenciaría que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter-autónomo y con personal exclusivamente técnico" (subrayado de este fallo).
Con relación a lo anterior, debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional español ha indicado que "... no cabe descartar, sin más, como inconstitucionales todas cuantas medidas privativas de libertad -tengan o no el carácter de 'pena'- puedan parecer inadecuadas, por su relativamente corta duración, pura cumplir los fines allí impuestos a la Ley y a la Administración penitenciarias" (STC 19/1988, de 16 de febrero).
En este sentido, resulta necesario indicar que la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a. ser dirigido al colectivo (y lograr así una influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, en la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena, como factor de intimidación); y por otra parte, la retribución (sentencia de esta Sala n° 915/2005, del 20 de mayo).
Por último, esta Sala debe acotar que la citada norma, constitucional constituye una regla que fija el marco de la política penal y penitenciaria del Estado, y la cual se encuentra destinada a ser cumplida de forma directa por los entes incardinados en las ramas que conforman el Poder Público (especialmente el Ejecutivo y el Legislativo), pero es el caso que de dicha norma no se desprenden derechos fundamentales, ni específicamente un derecho a la reinserción social. Así, la rehabilitación y a la reinserción social son pautas establecidas por el Constituyente, a los fines de fungir como orientación en cómo debe ser encaminado el régimen penitenciario, tanto a nivel legislativo, como en su materialización en la praxis... Siendo así, y visto que en el caso de autos el ciudadano José Ramón Mendoza Ríos fue condenado mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a cumplir la pena de tres (3) años, siete (7) meses y doce (12) de horas de prisión, por la comisión de los delitos de posesión ilícita de arma de guerra y uso de documento falso, se concluye que no era procedente acordar al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en beneficio de dicho ciudadano.
En consecuencia, esta Sala anula la decisión dictada el 20 de junio de 2005, en la cual desaplicó por control difuso de constitucionalidad el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Joel Gómez Cordero, en su carácter de defensor del ciudadano José Ramón Mendoza Ríos, contra el auto del 6 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal, ordenándose a la referida Sala de la Corte de Apelaciones, dictar nueva sentencia con estricta sujeción al contenido del presente fallo. Así se decide...".

En consideración a todo lo antes expuesto, no resulta aplicable la ultraactividad del Código Orgánico Procesal Penal derogado requerida por la Defensa, por cuanto el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.375.458, fue beneficiado con la entrada en vigencia de forma anticipada del Código Orgánico Procesal Penal vigente y debido a lo sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, existe una causa objetiva, razonable y congruente para la diversificación normativa efectuada por el Legislador Nacional, es decir, posponer el otorgamiento del Régimen Abierto en este caso en concreto, hasta tanto el mencionado ciudadano haya cumplido las (3/4) partes de la pena que le fue impuesta por haber sido condenado mediante la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia QUEDA confirmada la decisión impugnada”.

Tenemos pues que tanto la Jueza de la recurrida como la mayoria decidora en una interpretación de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, soslayaron el debido análisis y aplicación, y, por ende, violento el principio contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desconoció la temática de la sucesión de leyes penales, el principio tempus regit actum y la retroactividad de la ley penal más favorable, o que sea más benigna o en definitiva imponga menor pena, situación en la que también incurrió la mayoria decidora.

Bajo la errada premisa que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado del 2012, era el aplicable a todos los procesos que en la actualidad se encuentren en curso, en razón de que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no le era aplicable, ya que “está consagrada exclusivamente a normas sustantivas que establezcan menor pena (…)”, y la propia Carta Magna hace referencia que “las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso (…)”, la Jueza de la recurrida y la mayoria decidora concluyen señalando que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ debe o debía dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como la Jueza de la recurrida y la mayoria decidora, a criterio de la Sala, aplicaron retroactivamente una ley posterior no favorable al penado, y no la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, señalamos que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado del 2012, establece lo siguiente:

“…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta dentro o fuera del establecimiento durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
PARÁGRAFO PRIMERO.
La Junta de clasificación estará integrada por: el Director o Directora del establecimiento penitenciario, el Jefe de Seguridad y Custodia y tres (3) profesionales escogidos de las siguientes áreas: Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Sociología o Medicina Integral Comunitaria.
La Junta de evaluación Psicosocial estará integrada por cinco de los profesionales seleccionados en el área del Derecho, Psicología, Psiquiatría, Antropología, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Sociología, Medicina, Medicina Integral Comunitaria, siempre supervisados o supervisadas por los y las especialistas, y en todo caso podrán formar parte de estos equipos técnicos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones.
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta…”

Contrario al criterio de la Jueza de la recurrida y de la mayoria decidora que no aplicaron el principio de irretroactividad de las leyes, la ciudadana Defensora Pública Quincuagésima Sexta (56º) Penal en fase de Ejecución, sostiene que en el caso de su defendido debe aplicarse la ley más favorable, sobre todo si se toma en cuenta la fecha de comisión del hecho que fue el día 5-3-2009, es decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009, y en sostén de lo afirmado cita el texto de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 35 de fecha 25-01-2001, 1807 del 3-7-2003 y 3467 del 10-12-2003, y particularmente de la misma Sala Constitucional la sentencia Nº 790 del 4-5-2004.

También adujo la Defensora Publica 56º Penal en fase de Ejecución lo siguiente:
“…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la irretroactividad de la ley penal. En opinión de Liugi Ferrajoli, expuesta en su obra “Derecho y Razón”, este principio es un corolario del principio de mera legalidad de los delitos y de las penas, ya que es injustificable los agravamientos no predeterminados legalmente o que ya no se consideran necesarios.
Esta razón de la irretroactividad de la ley penal, es la misma que justifica la retroactividad de la ley más favorable al reo. Considera Ferrajoli que la retroactividad y ultra actividad de las leyes penales más favorables no encuentran límite en la cosa juzgada. Es decir, la aplicación retroactiva de una ley penal más favorable no implica el quebrantamiento de la cosa juzgada.
Por su parte, el profesor español Francisco Muñoz Conde, en su libra(sic) “Derecho Penal Parte General”, encuentra justificación al principio de legalidad de los delitos y de las pena, en el hecho de que si las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes comentan(sic) determinadas conductas, no podrá atribuírseles responsabilidad si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito.
Este argumento que sustenta el principio de legalidad de los delitos y las penas, es el mismo que justifica el principio de irretroactividad de las leyes penales “por el cual éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación”.

Considera Muñoz Conde, que la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo “confirma el carácter de límite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee le principio de legalidad”. Esa misma dirección el referido autor señala que “precisamente porque ese es el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactiva de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan su contenido”.

Nuestra Carta Magna, parte de la ideología de esta doctrina, y establece como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, el caso de las leyes penales más favorables al reo, tal como lo establece el artículo 2 del texto constitucional.

Nos encontramos entonces ante lo que la doctrina denomina sucesión de leyes en el tiempo, donde se evidencia las limitaciones de orden temporal de la eficacia de la ley: la norma penal rige para el futuro una vez promulgadas (irretroactividad de la ley penal), fundamento este del principio de la legalidad de los delitos y de las penas, y no tiene efecto retroactivo, no se puede aplicar a hechos pasados, principio que sufre una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más favorable al delincuente (retroactividad de la ley penal más favorable), supuesto éste de la retroactividad de la ley más benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la ley más favorable: “si una norma es más favorable al sindicado, debe aplicarse aún después de que haya cesado de regir, siempre que el hecho se hubiese cometido mientras dicha ley estaba en rigor.” (REYES ECHANDÌA, Alfonso: Derecho Penal. Colombia, Editorial Temis, 1990. Segunda reimpresión de la undécima edición. P. 60).

En este sentido, el artículo 2 del Código Penal, ratifica el contenido de la Carta Magna y de la Jurisprudencia antes citada, en los siguientes términos:

“… Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiera ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena…”

En el Derecho Penal rige el principio de Irretroactividad de la ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica, o que reducen la penalidad.
El principio de Irretroactividad de la ley busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido. Dicha irretroactividad, sin embargo, no es absoluta, ya que sólo afecta a aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que le beneficien.
Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor, se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa. Otra excepción al principio de irretroactividad ocurre cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se le denomina ultractividad de la ley penal.

Por lo general, una norma solamente rige hacía el futuro, pero puede presentarse la ultractividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de la ley.

Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo, nos encontramos que en el presente caso el hecho fue cometi én es necesario señalar que el actual Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) establece varias DISPOSICIONES FINALES, entre las cuales tenemos la Disposición Quinta que reza textualmente:

“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”. (Subrayado y negrillas de la Defensa)…”.

El artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009, hoy derogado, pero vigente para cuando estaba en curso la investigación de los hechos y particularmente para la fecha 8 de octubre de 2010, cuando se llevo a cabo el acto de audiencia para oír al aprehendido ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, establece lo siguiente:

“…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3.Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las formulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…”

Para denotar que aquí el problema no es meramente legal, que no se agota en las estrechuras de las disposiciones de los artículos 500 y 488, del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009 y 2012, sino que el problema es netamente Constitucional, creemos sumamente pertinente hacer unos esbozos del principio contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la problemática de sucesión de leyes penales, y de la retroactividad de las leyes penales en cuanto impongan menor pena o sean menor beneficiosas para el imputado, acusado o penado.

Planteados de esta manera los términos de la decisión que se recurre, así como el fundamento del recurso de apelación interpuesto, destacamos como punto esencial que este es un problema que trasciende el plano legal y se jerarquiza como un asunto constitucional, que tiene como esencia el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforma a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas, se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por ello, la sentencia Nº 176 del 1 de marzo de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho que una de las consecuencias del principio de publicidad normativa, y, por tanto, de la entrada en vigencia de las normas jurídicas, es el principio de irretroactividad de la ley, establecido en nuestra Carta Magna en su articulo 24 supra transcrito.

Se ha dicho por la doctrina y jurisprudencia patria que el nacimiento de la ley penal, como el de toda ley jurídica, se da u opera cuando se cumplan con los requisitos de promulgación y publicación pautados en los artículos 214, 215 y 216 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunque siendo la promulgación un acto complejo dentro de este queda comprendido la promulgación propiamente dicha y la publicación, ya que el artículo 215 constitucional antes citado señala que “la ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente “Cúmplase” en la Gaceta Oficial de la Republica” (art. 174 de la Constitución de 1961), por lo que en la sentencia Nº 176 del 1 de marzo de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se dijo que “(…) como un elemento integrante del principio de legalidad el articulo 215 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el principio de publicidad normativa como un requisito de eficacia de las leyes, cuyo cumplimiento hace posible su ejecución en el plano de la realidad. Es decir, que la publicidad normativa representa una formalidad de la cual nace la vigencia de la norma, y, de allí, que constituya un elemento de seguridad jurídica necesario para que la ley logre producir efectos jurídicos y, por ende, hasta tanto no se satisfaga dicha exigencia (…) pues no se esta en presencia de derecho positivo”; y que al cumplirse el ultimo requisito de la publicación, la ley, conforme al articulo 1 del Código Civil, se hace obligatoria, excepto que la ley determine la fecha posterior de su entrada en vigencia, como por ejemplo hacemos notar que el Código Orgánico Procesal Penal de 1998, precisamente publicado en la Gaceta Oficial de Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.208 Extraordinario del 23 de enero de 1998, en su artículo 501 (vigencia y derogatoria) señalaba lo siguiente: “Este Código entrará en vigencia el 1º de julio de 1999 (…)”.

Es claro que uno de los problemas que dimana del texto del articulo 24 constitucional, es el de la vigencia limitada en el tiempo de la ley, lo que hace que surjan y se presenten problemas atinentes a una cuestión de gran interés practico como lo es el de la sucesión de leyes penales, ya que como dice el maestro italiano FRANCESCO ANTOLISEI “las normas penales, a la par de todas las normas jurídicas, como nacen se extinguen: cesan de estar vigentes” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano, Dott. A. Giuffrè editore, 1987, pagina 87). El maestro Italiano enseña que “cuando una norma se extingue y otra entra en vigor o sustituye se tiene la llamada sucesión de leyes penales. Tal sucesión se verifica también cuando es prohibido un acto que antes no lo era, ya que cada conducta no prohibida debe considerarse jurídicamente licita (…)”.

En el sistema italiano la sucesión de leyes, en general, esta regulada del art.11 de las Disposiciones Generales del Código Civil, el cual establece: “la ley dispone para el futuro: ella no tiene efecto retroactivo”. Es este el principio de la irretroactividad de la ley, el cual consiste en que la norma jurídica no se aplique a hechos o relaciones surgidos antes que la misma entrara en vigor.

Los dos principios de la irretroactividad y de la no ultractividad delimitan la validez de la ley en el tiempo y consienten o permiten de ir al principio superior que se suele indicar en el aforisma latino tempus regit actum, el cual implica que la eficacia de la ley se circunscribe al tiempo en que la misma esta en vigor.

El artículo 2 del Código penal vigente acoge el principio general de la irretroactividad de la ley. No lo sigue, sin embargo, en modo exclusivo, porque introduce notables excepciones, las cuales se inspiran en otro principio que hace tiempo se ha afirmado en el campo del derecho penal, es decir, el principio de la retroactividad de la ley mas favorable al reo. Tal principio como parece evidente, implica una derogación del canon tempus regit actum, en cuanto extiende la eficacia de la ley a hechos o relaciones surgidas antes de que la misma entrara en vigor.

Los dos principios de la irretroactividad de la ley y de la retroactividad de la ley más favorable al reo, en el sistema del Código se conjugan entre ellos y resulta una situación compleja.

En necesario distinguir tres hipótesis, según que la nueva norma: a) Eleve a delito un hecho que procedentemente no era tal (nueva incriminación); b) Quite el carácter de delito a un hecho que precedentemente lo tenia (abolición de incriminación precedente); c) Mantenga al hecho el carácter de delito, pero establezca para ello un tratamiento diverso (nuevas disposiciones solamente modificativa). En esta tercera hipótesis como vemos es necesario distinguir dos casos, según que la nueva disposición sea menos o mas favorable al reo de la anterior o precedente (FRANCESCO ANTOLISEI, obra citada, paginas 88 y 89).

Esas tres hipótesis que el maestro Italiano las recoge en nuevas incriminaciones, abolición de incriminaciones precedentes y nuevas disposiciones solamente modificativas, a la par del significado de la ley mas favorable al reo (consultar en la obra supra citada paginas 88 al 93), también fueron trabajados a nivel patrio por uno de nuestros mas brillantes penalistas JORGE SOSA CHACIN, que señalo lo siguiente:

“Derogar una ley, en sentido general, significa extinguirla y dejarla sin efecto, sea que se la reemplace por otra o no. Suele distinguirse en doctrina cuatro variantes, dentro de ese concepto general: 1) Derogación en sentido estricto: la nueva ley se limita a suprimir parte de la anterior; 2) Modificación: la nueva ley deja sin efecto parte de la anterior, pero reemplazando ese texto por uno nuevo; 3) Abrogación o derogación total: la nueva ley deja totalmente sin efecto la ley anterior; 4) Subrogación: la ley nueva no sólo deja totalmente sin efecto la ley anterior, sino que la sustituye por un nuevo texto. Estas distinciones no tienen mayor importancia para el examen que hacemos en este capítulo y se impone el uso indistinto de “derogación” para todos los supuestos.
En primer lugar, la ley se extingue cuando otra ley, expresamente, deroga una anterior. Esta abrogación puede, y es lo ordinario, constar en el mismo texto de la ley formal derogante.
En segundo término si no existe tal derogatoria expresa, la nueva ley al contener disposiciones diferentes y contrarias a las de la ley anterior, tácitamente deroga a esta; ello sin olvidar la jerarquía y prelación de las normas jurídicas, por cuales, por ejemplo, una ley no puede derogar disposiciones constitucionales.
En tercer lugar, una ley puede extinguirse con el vencimiento del término de su vigencia, cuando la Constitución, ella misma, u otra ley, han prefijado y señalado expresamente al momento de su extinción. Esto supone la existencia de leyes penales temporales, distintas a las leyes penales excepcionales; estas últimas son dictadas para regular situaciones concretas de alteraciones graves del orden público sin que se haya prefijado al momento de su extinción. Conviene tener en cuenta, para lo que le luego estudiaremos, que la ley temporal se extingue con la llegada del plazo ya señalado antes y la ley excepcional pierde su vigencia sin extinguirse, pues solo se suspende su vigencia retomando la suya la ley penal ordinaria, y viceversa”. (JORGE SOSA CHACIN, Teoría General de la Ley Penal, Segunda edición corregida ediciones Liber, Pág. 216, Caracas 2000). ,

Ciertamente uno de los problemas planteados en el caso que nos ocupa es el de la validez temporal de la ley penal, y en particular el de la sucesión de leyes penales, que implica referirse al nacimiento de la ley penal, a la extinción de la ley penal, a la ley especial y su alcance en el derecho penal, y a los supuestos de sucesión de leyes penales:
a) El nacimiento de la ley penal, punto que fue ya tratado precedentemente.

b) La extinción de la ley penal. La extinción de la ley esta regulada de manera expresa en el artículo 218 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece que “las leyes solo se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo (…). Podrán ser reformadas total o parcialmente (…)”.

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, tratadista Colombiano, ha dicho que las normas penales “tienen su propio ciclo vital. Ello significa que el periodo durante el cual impera la ley se extiende entre dos momentos distintos: la promulgación y la derogación (…) El segundo momento en el cual concluye la vida de la ley, es aquel en que deja de ser obligatoria por su derogación, sea porque otra de carácter posterior la suprima de manera expresa, o porque tácitamente la modifique por contener disposiciones contrarias, o regulan la materia en ella tratada de manera integra; incluso, porque en un texto legal de igual o superior rango se fije la fecha de caducidad las llamadas- “leyes temporales”-, o cuando, sencillamente, desaparezcan el objeto, las circunstancias, o los privilegios personales que le dieron nacimiento (…)” (Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis s.a Bogota – Colombia 2002, página 138).

La ley se extingue cuando otra ley de manera expresa deroga una anterior. Esta abrogación de ordinario puede constar en el texto de la ley penal derogante.

Si no existe derogatoria expresa, la nueva ley al contener disposiciones diferentes y contrarias a las de la ley anterior, tácitamente deroga a esta; “ello sin olvidar la jerarquía y prelación de las normas jurídicas, por las cuales, por ejemplo, una ley no puede derogar disposiciones constitucionales” (SOSA CHACIN, obra citada, página 216).

Una ley puede extinguirse con el vencimiento del termino de su vigencia, cuando la constitución, ella misma, u otra ley, han prefijado y señalado expresamente el momento de su extinción, y que “esto supone la existencia de leyes temporales (…)” y que “la ley temporal se extingue con la llegada del plazo ya señalado antes, (…)” (SOSA CHACIN, obra citada, pagina 216).

c) La primacía de la ley especial y su alcance en el derecho penal.

Es principio general que la nueva ley deroga la anterior, sin embargo SOSA CHACIN ha afirmado que “la ley general posterior no deroga a la ley especial, sino cuando esa intención resulte claramente manifestada, o cuando la ley general es contraria al espíritu que anima a la especial. En cambio, la ley especial deroga, en la materia a la cual se refiere, a los preceptos contenidos en la ley general anterior “(JORGE SOSA CHACIN, obra citada, pagina 216-217), y que “las leyes especiales son dictadas en consideración de particulares exigencias de disciplina jurídica de específicos sectores de la realidad, individualizadas con referencia a complejos de sujetos o de cosas, o específicos núcleos de relaciones o de actividad. Como tales, constituyen una desviación respecto a las reglas generales del ordenamiento jurídico a las que, por consiguiente, se yuxtaponen”( obra citada, pagina 217). (Subrayado del Juez disidente).

Pero debemos tener en cuenta que las particulares exigencias de disciplina jurídica que motivan la ley especial y que se manifiestan en disposiciones o normas que regulan una materia especifica, generalmente en términos de prohibición o de restricción de un derecho, o de agravamiento de una pena principal o accesoria, o de un tratamiento negativo sobre el acceso a un beneficio procesal o de cumplimiento de pena regulado en términos favorables al procesado o penado en una ley general anterior, o en la misma ley especial que es posteriormente reformada, deben estar sujetas a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la irretroactividad de las disposiciones legislativas, y de la retroactividad de las leyes penales solo cuando sean mas favorables al imputado, acusado o penado.

Y como se considera de sumo interés para el caso objeto de análisis, creemos pertinente citar el agudo análisis que SOSA CHACIN hace sobre la ley especial, en los términos siguientes:

“(…) En cuanto se refieren a determinadas categorías de personas, de cosas, de relaciones, de actividades, las leyes especiales dan vida a un verdadero derecho de categorías, hasta asumir la importancia de ramas autónomas del ordenamiento jurídico. Dichas normas, pues, en cuanto se refieren a la modalidad concreta de la disciplina que crean, pueden resultar más o menos favorables que aquellas otras reglas que, por contraposición, son llamadas generales o comunes. Y esto, de que las leyes especiales sean mas o menos favorables, debe ser tomado en cuenta para aplicar la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable, como luego lo veremos.
Dicho todo esto, debe tenerse muy claro que al hablar de ley especial y ley general, debe partirse de la noción de norma y no de acto legislativo formal, como debidamente lo ha aclarado el Novísimo Digesto Italiano en el acápite primero de su capitulo VIII y tal como ya lo tenemos explicado. Por tanto debe evitarse la afirmación según la cual el Código Penal es ley general frente a cualquier otra ley (acto legislativo) que consagre delitos y penas. Habrá que comparar, por el contrario, las normas contenidas en ambos actos legislativos que presenten dudas respecto a la derogación y sobre la base del criterio antes mencionado, decidir al respecto. El Código Penal puede contener leyes especiales, y de hecho las contiene, y existen también leyes, particulares como actos legislativos, con normas que son generales frente a normas especiales contenidas en el Código Penal.
Cualquier norma especial lato sensu que regule de manera diversa, ampliando o restringiendo, o incluso, contradiciendo, cuanta norma general este contenida en el Libro Primero del Código Penal, se deberá considerar ley penal especial con primacía sobre el principio general asentado en la norma del Código, en la medida que el articulo 7º del mismo determina que estos principios generales son aplicables a cualquier ley, salvo que esta disponga lo contrario.
Son leyes penales especiales aunque se encuentren en el Código Penal y que tienen primacía, incluso, sobre normas civiles, administrativas o de cualquier otro índole, aquellas que definen, solo “a los efectos de la ley penal”, o de algunas especificas leyes penales, nociones particulares sobre “parientes cercanos” (art. 220 C.P.) “funcionarios públicos (art. 326, primer parr. C.P.); “documento publico” (art. 326, segundo parr. C.P.); “arma insidiosa” (art. 518 C.P.); etc. El citado primer párrafo del art. 326 del cod. Pen. fue derogado por la Ley Orgánica de Salvaguardia del Patrimonio Publico.
La derogatoria de la regla general puede ser parcial, como acontece en los casos antes citado (sic), pero puede ser también absoluta, como sucede con las normas previstas en la Ley Tutelar de Menores relativas a la imputabilidad penal del menor, en particular los arts. 1º y 2º de esa Ley, que derogaron los arts. 69 a 72, del Código Penal, ambos inclusive, y atinentes a la misma materia.
Una ley que regule una materia particular puede contener normas penales generales o especiales respecto al Código Penal, y la calificación de general o especial dependerá de que la situación de hecho regulada sea más genérica o más concreta que aquella que constituye el objeto de la norma del Código Penal. Sirva de ejemplo, el artículo 40 de la Ley sobre Deposito Judicial con relación al art. 232 del Còd.Pen.
Dentro de este orden de ideas, puede concebirse que dentro del mismo texto del Código Penal una disposición sea especial respecto a otra norma del mismo Código; así, el art. 468 del Còd. Pen. que castiga el delito de apropiación indebida, es ley general con relación al art. 195 Còd. Pen. que castigaba el delito de peculado y que, a su vez, fue derogado expresamente por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico. El peculado es una forma especial de apropiación indebida cometida por funcionarios públicos contra el patrimonio público. Así mismo, el citado art. 232 del Còd. Pen., en alguna de sus acciones punibles, es ley especial respecto a la misma apropiación indebida (…)” (obra citada, paginas 217 y 218). (Subrayado del juez disidente).

d) Supuestos de sucesión de leyes penales

Es claro que como dice el maestro Italiano FRANCESCO ANTOLISEI, las normas penales como nacen también se extinguen, dejan de tener vigencia, y esta vigencia limitada en el tiempo trae aparejado uno de los temas mas delicados del derecho penal, como lo es el de la validez temporal de la ley penal, que hace que nazcan cuestiones atinentes a la sucesión de leyes penales, que se manifiestan en los casos de ley penal modificativa, la ley penal extintiva y la ley penal creadora.

1. Ley penal modificativa

Esta hipótesis se da como lo dice SOSA CHACIN “cuando una nueva ley modifica la sanción prevista en la ley penal anterior, bien sea alterando la pena misma de la norma penal especifica, o bien, modificando la pena como consecuencia de una modificación, a su vez, de las reglas generales aplicables a los hechos punibles. Puede suceder que estas modificaciones se hagan con beneficio para el reo, o por el contrario, con prejuicio para el mismo” (obra citada, pagina 218). (Subrayado del Juez disidente).

2. Ley penal extintiva

Igualmente en este particular JORGE SOSA CHACIN, señalaba lo siguiente:
“Cuando una nueva ley quita el carácter de delito a una determinada conducta que estaba tipificada como tal en la ley derogada. Tal derogatoria puede provenir de una declaratoria del legislador respecto a todo el articulo de la ley formal, bien sea en forma expresa, como cuando en una disposición final se declara la derogatoria de un determinado articulo de la ley anterior, tal es el caso del articulo 109 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico respecto a los artículos del Código Penal, allí citados; o en forma tacita, o sea, no incluyendo en la nueva ley formal el precepto que ya existía en la ley formal anterior y habiendo derogatoria expresa de una ley formal por la otra ley formal, como aconteció, por ejemplo, con algunas disposiciones que estaban en el Código de 1916 y que no aparecieron mas en el Código de 1926 que expresamente quito vigencia a todo el Código anterior citado.
También puede acontecer que la derogatoria se haga respecto a un particular supuesto de hecho que ahora no se puede incluir en la norma incriminadora por haberse modificado la redacción del texto contentivo del precepto de la misma; tal seria el caso, por ejemplo, de una ley “A” que tipifique un delito de sujeto activo genérico y que en la ley posterior el mismo solo sea comisible por sujetos determinados, quedando excluidos de la punición cualquiera otra persona que no sea la específicamente mencionada en la norma. También puede acontecer que la derogatoria provenga de la modificación de una norma general que determine, por ejemplo, una causa de exclusión de la responsabilidad penal para un caso que antes quedaba comprendido en la norma incriminadora, que así se altera indirectamente, al modificarse la norma general sin ser tocado el texto de la misma norma incriminadora” (obra citada, pagina 218 y 219).

3. Ley penal creadora

Sobre este particular JORGE SOSA CHACIN indicaba que:

“Cuando una nueva ley formal erige en delito una conducta que era totalmente atípica en la ley formal anterior derogada por la posterior que le establece ahora una pena que antes no existía. También puede suceder lo mismo, es decir, erigirse en delito lo que antes no lo era, con una modificación del precepto de norma penal stricto sensu que abarque nuevos supuestos de hecho, o con la creación o modificación de una norma penal lato sensu que produzca indirectamente el mismo efecto.
Con relación al segundo y al tercer supuesto, se discute en doctrina si en estos casos existe propiamente sucesión de leyes penales. Ha dicho el italiano F. Grispigni en el volumen 1-2 de su Derecho Penal Italiano que “la respuesta a esa pregunta depende de la forma como se consideren jurídicamente los hechos no prohibidos. Si se admite que todo hecho no prohibido es jurídicamente los hechos no prohibidos. Si se admite que todo hecho no prohibido es jurídicamente lícito, entonces deberá reconocerse que existe sucesión en todos los casos, porque significa que el hecho es lícito en razón de una normal general que lo declara tal. Si en cambio se opina que los hechos prohibidos, o por lo menos, una parte de estos, solo son jurídicamente indiferentes, es decir, que su cumplimiento esta incluido en la llamada libertad de hecho, entonces deberá negarse que en los casos arriba indicados tenga lugar una sucesión de normas”.
En Venezuela el Dr. José Rafael Mendoza, nos dijo en su curso de Derecho Penal, tomo I, lo siguiente: “Me decido aquí por la tendencia que estima los hechos no prohibidos como jurídicamente lícitos, porque el articulo 28 de nuestra Constitución Nacional así lo considera i el ordenamiento jurídico positivo patrio garantiza también el libre cumplimiento de los actos lícitos, castigando todo obstáculo por parte de terceros, como sucede con el delito de amenazas”.
Debe tenerse en cuenta que un hecho que comience o deje de ser delito puede continuar siendo un ilícito civil o administrativo, para el caso que lo fuese, por lo que no puede decirse que el mismo deje de estar prohibido al dictarse la ley penal extintiva o comience a serlo con la ley penal creadora. La ley penal solo crea o elimina el puro ilícito penal, pero el hecho puede seguir siendo ilícito dentro del ordenamiento jurídico total, por lo que no es posible decir, en tales casos, que el mismo quede dentro de la libertad de hecho o que se considere jurídicamente licito.
Todo hecho no punible es indiferente para la ley penal y deja de ser indiferente cuando se erige en delito. Por eso concluimos que el criterio que debe seguirse para determinar si hay o no sucesión de leyes penales en caso de ser creadoras o extintivas, es mas simple de lo que se puede colegir de lo anteriormente expresado: hay siempre sucesión cuando una ley formal declara típico o atípico un hecho que la ley formal anterior consideraba lo contrario” (obra citada, paginas 218 y 219). (Subrayado de la Sala).
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d) Momento de la sucesión de leyes penales

Se afirma por SOSA CHACIN que “hay sucesión de leyes cuando la anterior pierde su poder por entrar en vigencia la posterior. De manera que al publicarse la posterior, por supuesto ya promulgada, y suponiendo que no tiene un plazo de vacatio legis esta ultima, deja de estar vigente la primera y entra a regir, inmediatamente, la segunda (…). Refiriéndose a este tema, el Dr. José Rafael Mendoza en su citada obra dice que “quienes admiten que debe fijarse el día de entrada en vigor argumentan que hasta ese momento ninguna lei (sic) produce efectos jurídicos, porque el señalamiento de un término para que ésta comience a regir produce una vacatio legis, durante esa vacación vive la lei (sic) precedente, y puede prolongarse por mucho tiempo. Si la lei (sic) misma, como sucedió con nuestro Código Civil, no expresa cómo debe establecerse el orden de sucesión, me decido, en la duda, por la fecha de promulgación: in dubio pro reo”. Esta opinión de Mendoza, por las mismas razones dichas, contradice la vigente Constitución de 1961; además, esta fuera de lugar alegar el principio in dubio pro reo; primero, porque no se trata de un problema de duda en la prueba, campo especifico del principio citado, y segundo, porque habría un contrasentido entre el deseado favor del reo y la tesis inconstitucional de fijar al momento de la promulgación como el valedero. Si la nueva ley se considera en vigencia para el momento de la promulgación, la misma abarcaría los supuestos acontecidos antes de su vigencia, sea más benigna o mas perjudicial para el reo. Por el contrario, si tomamos en cuenta el momento de entrada en vigencia de la nueva ley, se aplicaría la ley anterior durante cuya vigencia se cometió el hecho y si la nueva es mas favorable, se aplicaría esta con efectos retroactivos según lo dispone nuestro sistema jurídico – penal” (JORGE SOSA CHACIN, obra citada, pagina 22) (Subrayado del Juez disidente).

Agrega el citado autor lo siguiente:
“Si la ley segunda fija una fecha posterior a la publicación, cuando llegue a esta fecha, una pierde su vigencia y la otra la cobra, también inmediatamente. La vacatio legis, solo existe para la ley nueva, y por esto, en puridad de principios, no existe vacación ninguna, pues durante el plazo de la misma, esta vigente la ley anterior que espera la fecha de entrada en vigencia de la segunda para dejar de imperar.
La única forma de vacatio legis propiamente dicha se da cuanto existe una ley temporal que deje de tener vigencia por la llegada del plazo fijado, y la suceda otra ley que a su vez tiene un plazo posterior a su publicación para entrar en vigencia. Habrá entonces un lapso de vació legal donde ninguna de las leyes que se suceden estarán en vigencia, o sea, que estará en verdadera vacación legal.
Si la nueva ley esta sujeta a un plazo, es decir comporta una vacatio legis y es más favorable para el reo, es necesario que entre en vigencia para que pueda ser aplicada con efectos retroactivos. No basta con que sea mas benigna, porque, incluso, podría acontecer que nunca se ponga en vigencia con una derogatoria que opere durante el tiempo de la vacatio legis; y si se hubiera aplicado aun no estando en vigencia, solo porque podría estarlo, acontecería el absurdo de una ley que se aplico con efectos retroactivos a hechos anteriores a su vigencia y que no se pudo aplicar en ningún otro caso acontecido posteriormente. Igual criterio sostiene Sebastián Soler en el primer tomo de su Derecho Penal Argentino.
Este criterio es válido aun para las penas de ejecución inmediata, como la multa, que deberá ser pagada así no sea punible el hecho según la ley que está en vacatio legis. La situación es igual a la del reo que paga una multa y después se deroga la ley que sirvió de base para su condena.
Pero el problema se plantea en forma dramática en los casos de pena de muerte en aquellos países donde se admite. Conforme a derecho, esa pena se deberá ejecutar así se sepa de otra ley con vacatio legis que la deroga, y no faltaran autoridades que se apresuren a ejecutarla. Después de todo ha sido la voluntad del legislador el promulgar la segunda ley con un plazo de vacación. Es aquí donde debe imponerse la equidad y el sano juicio de un gobernante quien estaría en el deber moral de suspender la ejecución hasta la entrada en vigor de la nueva ley. En todo caso, el legislador podrá determinar en una disposición transitoria de la ley sujeta a la vacación que las penas de muerte decretadas y no ejecutas quedaran suspendidas.
Puede acontecer que una ley sea promulgada sujeta a una vacatio legis y antes de entrar en vigencia se promulgue otra ley que entra en vigencia inmediatamente. En tal caso se aplica el principio general, es decir, debe considerarse ley anterior la que entra primero en vigencia. Formalmente es ley posterior aquella que fue promulgada después de otra, materialmente es ley posterior aquella que sustituye a otra la propia fuerza jurídica y a esto último, conforme nosotros con el criterio de Vincenzo Manzini expresado en el tomo I de su tratado, debe atenerse al intérprete.
Igual criterio es válido cuando dos leyes son promulgadas simultáneamente y una entra en vigencia después que la otra. En tal caso es ley posterior la que entra en vigencia después que la otra. Tal acontece con las disposiciones sobre el tiempo de paz y el tiempo de guerra previstas ambas en el mismo Código de Justicia Militar, dictadas ambas en un solo acto legislativo. Entran en vigencia primero las del tiempo de paz, y luego las de guerra cuando se declare el estado de guerra”. (Subrayado de la Sala).

En nuestro sistema Constitucional se establece en el articulo 24 el principio de la irretroactividad de las disposiciones legislativas (leyes), pero este no es un principio absoluto sino que admite su excepción en cuanto imponga menor pena, en el entendido “que el ámbito de aplicación de la garantía de irretroactividad queda reducido a aquellas normas que tengan por objeto establecer una consecuencia desfavorable a una situación táctica nacida con anterioridad a su vigencia, por el contrario, normas que solo tienen por objeto establecer consecuencias favorables y que en ningún caso suponen limitación de derechos de sus destinatarios, pueden tener efectos retroactivos” (decisión dictada el 31 de julio de 2012, por el Tribunal Superior Segundo del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, de fecha 31 de julio de 2012 asunto Nº DP11-R-2012-000232), y que esa regla del articulo 24 citado “tiene por objeto la protección del principio de seguridad jurídica”, por el cual “el ciudadano debe encontrarse en condiciones de establecer lo mas claramente posible cuales son los presupuestos de la norma que establece prohibiciones o limitaciones para poder adecuar su comportamiento a ellas. Con ello obtenemos una delimitaciòn precisa de su ámbito de aplicación: aquellas normas que tengan por objeto establecer una consecuencia desfavorable a una situación táctica nacida con anterioridad a su vigencia” (Tribunal Superior Segundo del Trabajo antes citado).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia numero 288 de fecha 5 de marzo de 2004 (expediente Nº 03-0428), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, tratando el artículo 24 constitucional ha dicho lo siguiente:

“Del precepto antes transcrito se destaca el hecho de que el legislador, en consonancia con la doctrina moderna que trata el problema de la aplicación de la ley en el tiempo, distingue entre retroactividad y efecto inmediato de la ley. En este sentido, debe señalarse que Roubier, quien ha sido reconocido como autoridad en el tema, en su momento indicó que la ley tiene efectos retroactivos “cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación, más no tendrá efecto retroactivo sino efecto inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación” (tesis desarrollada por Paul Roubier en su obra Les conflits de lois dans le temps (théorie dite de la nonrétroactivite des lois) y explicada por Joaquín Sánchez-Covisa. “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, en Obra Juridica. Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, p.234).
De lo anterior se deduce que la ley tendrá efectos retroactivos cuando se aplique a hechos consumados y hechos en curso anteriores a su entrada en vigencia, mientras que la ley tendrá efectos inmediatos cuando se aplique a hechos futuros y a situaciones jurídicas todavía en curso luego de su entrada en vigencia.
(…)
Es conveniente reiterar la distinción que hace el constituyente en el artículo 24, porque las consecuencias prácticas de uno y otro efecto son distintas. En efecto, la retroactividad de una ley sólo se admite en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado (sentencia nº 35/2001 del 25 de enero, caso: Blas Nicolas Negrín Márquez), en cambio, el efecto inmediato, en el caso de las leyes procesales, las cuales pueden versar sobre materia penal, civil, mercantil, laboral, entre otras, es que las mismas se aplican para las causas futuras y en curso”.
Asi las cosas, salvo lo que concierna a la Sala en materia penal, según el dispositivo constitucional examinado, tanto para las normas sustantivas como para las adjetivas, la regla es la irretroactividad de su aplicación, a fin de evitar lesiones a los derechos y obligaciones que se han originado en la normativa derogada, en tanto que en materia procesal, de acuerdo con el mismo artículo 24 de la Constitucion, la regla es la aplicación inmediata de la norma una vez vigente, esto es, su aplicación para el trámite de causas futuras y en curso, lo cual se debe al carácter y fin de las disposiciones adjetivas, por cuanto ellas tienen por fin regular la organización de los tribunales, su competencia, las reglas para el desarrollo del debate, entre otros aspectos (esta regla no tiene aplicación en materia procesal penal, cfr.penal, cfr, sentencia nº 15/10/2003 del 6 de junio)”. (Subrayado de la Sala).

No puede limitarse el efecto retroactivo de la disposición en materia penal al termino “menor pena”, como si el constituyente hubiese anclado la retroactividad a un aspecto meramente sustantivo de la ley, máxime que desde hace tiempo el legislador ha consagrado en textos adjetivos, leyes generales o leyes especiales, rebajas de pena y concesión de beneficios procesales, que en definitiva se resuelven o se traducen en ventajas y acceso directo a estadios de libertad o semi – libertad. Menor pena, aunque comprende el quantum de pena, principal o accesoria, y referido al quantum de pena también se refiere a la disposición legislativa que imponga menor restricción o perjuicio en un derecho o beneficio al imputado o acusado, o que aminore el tiempo de acceso a una formula alternativa al cumplimiento de la pena.

La retroactividad de la disposición legislativa solo es permitida en materia penal tanto en el campo sustantivo como en el adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al imputado o acusado, y al respecto la sentencia Nº 35 de fecha 25 de enero de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANDO, señalo lo siguiente:

“Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.
En el asunto planteado, el juez no tenia que aplicar con carácter retroactivo el Código Orgánico Procesal Penal, por la sencilla razón de que éste se encontraba vigente al tiempo en que ocurrió el homicidio por el cual fue acusado y condenado el quejoso, pues de lo alegado se desprende que los hechos ocurrieron en el mes de diciembre de 1999 y dicho texto legal se encontraba vigente desde el 1º de julio de ese mismo año.
Es falso lo que alega el accionante sobre que el sentenciador del fallo impugnado negara el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque se hubiera concedido una disminución de la sanción, como consecuencia de haber, el promovente, admitido los hechos, lo cual excluía la aplicación de cualquier otro beneficio. Del pronunciamiento de la Corte de Apelaciones se desprende, que ésta rechazó el beneficio solicitado por cuanto interpretó que la intención del legislador al prescribir dicho privilegio y establecer como exigencia que la pena correspondiente no exceda de 8 años, descarta, por si mismo, el homicidio intencional. Es decir que el rechazo de lo solicitado se circunscribió al hecho punible objeto del juicio y no a que el solicitante se había aprovechado de otro beneficio.
Al respecto esta Sala debe precisar que la sanción prescrita en el Código Penal para el homicidio intencional es de doce a dieciocho años de presidio y que el Código Orgánico Procesal Penal, al entrar en vigencia lo que hizo fue autorizar al juez para realizar una rebaja especial de penal por debajo de ese límite inferior como una especie de compensación al imputado que aceptó los hechos con prescindencia del juicio, mas no modificó la penalidad para tal delito, toda vez que corresponde al derecho penal sustantivo y no al procesal, la descripción del tipo penal y el establecimiento de su castigo. Cuando dicha sanción fue disminuida a ocho años en el caso in concreto-enfatizamos- se produjo una reducción especial de la sanción, dispuesta en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante el castigo para dicho delito sigue oscilando entre doce y dieciocho años de presidio, es decir, el Tribunal no podía acordar el aludido beneficio, porque la pena excede los ocho años, ello de conformidad con el numeral 2 del artículo 14 de la Ley de Beneficios en el Proceso Penal.
Esta Sala igualmente aprecia que el razonamiento judicial proporcionado por el juzgador al negar el beneficio es válido y ajustado a derecho, en virtud de que si el propio artículo 14 de la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, en su numeral 4, señala como requisito acordarlo que el solicitante “no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro”, con mayor razón, éste – conforme al argumento a fortiori-, no podría gozar de la prerrogativa, siendo el autor material de un homicidio intencional, donde el bien jurídico lesionado –la vida- es de mayor relevancia que la propiedad e incluso la libertad, personal o sexual, que serían los lesionados en aquellos hechos punibles expresamente exceptuados por el legislador de la posibilidad de goce de tal privilegio.
Esta Sala debe señalar que los jueces gozan de una potestad interpretativa creadora de cuyos límites son trazados por los principios fundamentales consagrados en la Carta Magna o implícitos en ella. Por lo tanto no es cierto que se encuentren impedidos de producir criterios derivados de la hermenéutica jurídica. En reiteradas oportunidades se ha señalado que los motivos de juzgamiento forman parte de la soberanía de apreciación del Juez de la causa y que ello no da lugar a la acción de amparo” (Negrillas y subrayado del Juez disidente).

Sin que sea la sede para entrar a analizar las posiciones doctrinarias sobre la irretroactividad o la retroactividad absoluta, a menos que en el primer caso entre en vigencia una ley más favorable para el reo, y en el segundo caso la nueva ley sea mas severa para el reo, pero lo que si es preciso remachar como punto antecedente es que la ley penal, como toda ley jurídica está sometida al principio según el cual ella rige para los hechos acontecidos dentro del periodo de su vigencia, lo que lleva a la no aplicación de la misma “a hechos nacidos antes de su vigencia, así como tampoco puede ser aplicada a hechos consumados después de su derogatoria, y con ello, en principio, se quiere significar que la ley penal, no tiene efectos retroactivos ni ultractivos, es decir no tendría efectos extractivos. Pero si bien en otros ordenamientos jurídicos se deja al legislador el problema de la exhaustividad de la ley penal, en nuestro sistema ello es asunto de orden y rango Constitucional. En la derogada Constitución de 1961 en el artículo 69 se disponía que “ nadie podrá ser juzgado(…) ni condenado a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente”, elevando a rango constitucional el principio de legalidad de los delitos y de las penas; y el artículo 44 de la citada Constitución se decía que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo (..)” con lo que quedaba consagrado el principio de la irretroactividad de la ley, al igual que lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el artículo 24 que establece que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo (…)”, con lo que bajo esa previsión el constituyente acogió el principio general de la no extractividad de la ley que se funda en la máxima tempus regit actum, pero tanto en la Constitución derogada del 23 de enero de 1961, como en la vigente de 1999, ese principio no era ni es absoluto, sino que fue atemperado por el propio constituyente al establecerse una excepción en la expresión contenida tanto en el artículo 44 como en el actual artículo 24, y recogida en la expresión “(…) excepto cuando imponga menor pena” (negrillas del Juez disidente), con lo que se reconoce la temática de la extractividad de la ley penal a rango constitucional; y el contenido y alcance de esta previsión Constitucional esta ratificada en el contenido del artículo 2 del Código Penal que establece que “las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiera ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”(negrillas de la Sala). Al respecto, SOSA CHACIN ha dicho con gran acierto lo siguiente:

“La Constitución al establecer que sólo tendrán efecto retroactivo las leyes que imponga menor pena, está dando un concepto más restringido que el Código Penal, el cual habla de ley penal más favorable. La noción de “menor pena” es simplemente cuantitativa y una pena puede ser más favorable aunque no sea menor en cantidad. Además, es evidente que una ley que deroga una norma penal es más favorable en el sentido de que elimina la pena y no simplemente que la rebaja con relación a la ley anterior.
El Código Penal al ampliar el texto de la Constitución no la contradice si no que desarrolla y amplía su letra en busca de su espíritu y propósito, la norma Constitucional no significa otra cosa que la medida mínima que la ley no puede transgredir y al mismo tiempo la idea del favor del reo en todo caso en que la ley sea menor restrictiva de los derechos del penado”( obra citada, pagina 225) (Negrillas y subrayado del Juez disidente).

Por ende, la extractividad de la ley penal, que abarca la retroactividad y la ultractividad, no puede dejar de lado que es posible la aplicación de una ley no vigente cuando en la ley vigente hay expresa referencia a la ley derogada, es decir, básicamente consiste en aplicar una ley no vigente en razón de que el precepto penal remite a una ley de distinta índole a la ley penal, vigente para el momento de la promulgación de la ley penal remitente, pero que luego es derogada, pero aquí en los extremos de este supuesto no se presenta problema de sucesión de leyes.

Con la disposición del artículo 49 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en lo dispuesto en el artículo 24 eiusdem de que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo (…)”, se patentiza, como supra referimos, en el ordenamiento jurídico el principio general de la no extractividad de la ley penal, con lo que, como se ha dicho supra, todo el sistema normativo, todas las leyes, incluso las penales, quedan arropadas por el principio de la irretroactividad de la ley, pero que, como un principio de constitución aplicada, la prohibición de retroactividad de las leyes penales también está recogida en el artículo 1 del Código Penal que establece que “… nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella hubiere establecido previamente…”. Sobre este particular, FRANCISCO MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCÍA ARÀN, catedráticos de la Universidad de Sevilla y Barcelona, respectivamente, han sostenido lo siguiente:

“(…) Como ha quedado expuesto, el principio de legalidad presenta un contenido esencialmente garantizador, propio de sus orígenes vinculados al nacimiento del Estado liberal. Pero resulta igualmente propio de la filosofía liberal el fundamento político- criminal del principio de legalidad, por el que esté se relaciona con la finalidad más característica del Derecho Penal, esto es, la prevención general.
Efectivamente, si las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes cometan determinadas conductas, no podrá atribuírseles responsabilidad si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito.
Pero la finalidad preventivo general nace de la propia función del Derecho Penal como ordenamiento protector de los bienes jurídicos esenciales para la colectividad. Y de este modo, la exigencia de que el Derecho enal exprese en cada momento histórico el orden de valores existentes en una sociedad determina que las normas evolucionen y sean sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el seno social. Tal sustitución de las normas vigentes por otras más adecuadas al contexto histórico se conoce como sucesión de leyes penales (…)”( Derecho Penal, Parte General, 4ª Edición, revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch Libros, Valencia 2000, Paginas 150 y 151). (Negrillas del Juez disidente).

Hay consagración Constitucional de la retroactividad en el artículo 24, y con previsión más acabada en el artículo 2 del Código Penal, pero ello es como una excepción, y bajo la expresión “excepto cuando imponga menor pena”, que no puede ser objeto de interpretaciones cerradas que se agoten en el quantum de pena, puesto que incluso en legislaciones como la Española donde no hay referencia expresa a los términos “menor pena” o “mas favorable”, la doctrina mas autorizada ha interpretado que aunque el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, y el artículo 25.1 eiusdem, consagre la imposibilidad de condenar o sancionar por hechos no descritos en la legislación vigente, y que pareciera que recoge nada más la irretroactividad de las normas que definen delitos, “tal formulación ha de entenderse referida a todas aquellas que resulten perjudiciales, por fundamentar no solo la existencia de la condena, sino también su concreta gravedad. En este sentido, resulta indudable que las leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito, no pueden ser aplicadas de modo retroactivo. De esta forma, la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo confirma el carácter de límite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee el principio de legalidad. Pero precisamente porque en el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactiva de las leyes penales que beneficien al reo, no lesiona su contenido”. (MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, obra citada, página153). (Negrillas del Juez disidente).

Los citados autores al plantear los alcances de la retroactividad de la ley penal, puntualizaron lo siguiente:

“Como se ha visto, la Constitución no menciona expresamente esta posibilidad de aplicación retroactiva: ni en el art. 25,1 ni en el art. 9.3, que sólo prohíbe la retroactividad de lo desfavorable. Sin embargo, el mismo hecho de que sólo se prohíba en este caso, permite afirmar que la Constitución autoriza la retroactividad en el caso contrario. Por ello, aunque resulte quizá forzado afirmar que la retroactividad de la ley favorable sea un principio contenido en la Constitución y deducible a sensu contrario de su art. 9,3(véase STC 8/1981, de 30 de marzo), lo cierto es que en el texto constitucional no hay nada que impida que en normas de rango inferior se establezca la retroactividad beneficiosa como principio de plena aplicabilidad. Ello responde además, a una exigencia de coherencia en la aplicación del Ordenamiento jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas. Es por tanto, la sucesión de leyes penales en el sentido arriba expresado, la que también proporciona fundamento a la excepción que analizamos. La retroactividad de la ley penal más favorable constituye así una excepción al principio general de irretroactividad de las leyes penales que, por otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la promulgación de la Constitución, en el Código Penal. Efectivamente, tras la prohibición general de retroactividad contenida en el número 1 del art. 2 Cp, el número 2 del mismo precepto establece que:
<< No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena>>
Por tanto, las normas penales que, por ejemplo, establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y obviamente, todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Obsérvese al respecto la amplitud de efectos retroactivos permitidos por el art. 2,2 Cp: por supuesto si la ley más favorable es promulgada con posterioridad a los hechos pero antes del juicio, deberá ser aplicada en la sentencia que se dicte; pero además, la ley posterior más favorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso si ya se ha producido una sentencia firme y se está cumpliendo la condena, con lo cual en tales casos deberá dictarse una nueva resolución conteniendo los efectos derivados de la nueva ley (la extinción de la condena o la disminución de la pena). Las disposiciones transitorias del Código penal establecen una seria de reglas para la revisión de condenas y determinación de la ley penal más favorable.
Esta obligatoriedad de revisar la resolución se encuentra expresamente prevista para los supuestos en que una ley penal es derogada por declararla inconstitucional el Tribunal Constitucional, así se deduce claramente del art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al establecer que las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley no permitirán revisas procesos en los que recaído sentencia con fuerza de cosa juzgada << salvo en el caso de procesos penales… en los que como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena… o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad>>.
Así mismo, y pese a que no es compartido por la totalidad de la doctrina, los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuando el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales. Negar tal amplitud de efectos supone interpretar de manera excesivamente formalista el enunciado del art. 2,2 Cp y restringir el espíritu del principio de retroactividad de las disposiciones beneficiosas (…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Al decir de SOSA CHACIN, los casos de ultractividad y retroactividad de la ley penal, se compendian en lo siguiente:

“(…) tiene fuerza una ley no vigente cuando ha de aplicarse en el momento de la sentencia una ley penal anterior ya derogada pero que estaba vigente para el momento del hecho; o cuando en el momento de la sentencia se ha de aplicar una ley vigente para ese momento y no así para el instante de la comisión del hecho”( SOSA CHACIN, obra citada, pagina 223) (Negrillas y subrayado de la Sala).

Entonces hay retroactividad cuando se aplica una ley vigente o una disposición de esa ley vigente para el momento de dictarse una decisión, a un caso sucedido o acaecido durante la vigencia de una ley ya derogada, pero que esa ley vigente que se aplica es más favorable porque benefician al imputado, acusado o penado, por lo que “las normas penales que (…) establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y obviamente, todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor” (MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, obra citada página 154).

El artículo 2 del Código Penal vigente no limita la aplicación retroactiva de la ley penal a un estadio o etapa del proceso, ya que ese efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo lo tiene la ley penal incluso para el caso de que al publicarse “hubiere sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena”, por ende, menor pena y ley más favorable, son términos que comprenden cualquier beneficio para el reo, sin importar que hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena, pues aparte del claro dictado de la ley la doctrina española ha sostenido, y ello es perfectamente aplicable en nuestro sistema normativo, que “la ley posterior más favorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso si ya se ha producido una sentencia firme y se está cumpliendo condena, con lo cual en tales casos deberá dictarse una nueva resolución conteniendo los efectos derivados de la nueva ley (la extinción de la condena o la disminución de la pena (…)” (MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, obra citada, pagina 155). Discutiéndose en España, pero aceptado por un sector de la doctrina, que “los efectos retroactivos de le ley posterior más favorable deben producirle también cuando el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales. Negar tal amplitud de efectos supone interpretar de manera excesivamente formalista el enunciamiento del articulo 2.2 del Código Penal y restringir el espíritu del principio de retroactividad de las disposiciones beneficiosas” (MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, obra citada, pagina 155). (Subrayado del Juez disidente).

El problema de la retroactividad de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo, es un principio constitucional, dimana del artículo 24 de nuestra Carta Magna, y lo desarrolla y amplia en los límites de su propósito y razón el contenido del artículo 2 del Código Penal vigente; por ello, cuando se habla de retroactividad de la ley penal el asunto no se agota en dos leyes, una derogada, no vigente, y otra posterior, vigente, pero favorable al sujeto sometido a proceso, o condenado y cumpliendo condena, o cuando ya hubiere cumplido condena; el problema no es legal sino de claro perfil constitucional por mandato del artículo 24, ni siquiera es un problema de una ley general con relación a una ley especial, o viceversa, sino que el asunto, se remacha. es constitucional, y la sucesión de leyes penales está anclada a la previsión del mencionado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello lo comprobaremos al hablar de un tema que en materia de retroactividad de la ley penal es harto espinoso, como lo es la determinación en abstracto y en concreto de la ley penal que se considera más favorable.

Cuando hablamos de ultractividad de la ley penal, ello tiene que ver con la “ aplicación de una ley derogada a un hecho acontecido dentro de su vigencia pero que se va a juzgar de acuerdo con esa ley derogada a pesar de que para el momento del juicio ya esta vigente una nueva ley” (SOSA CHACIN, obra citada, página 227), pero debemos tener claro que este principio de ultractividad de la ley penal no es una regla inmutable, absoluta, guiado por la simple aplicación de la ley derogada a hechos acontecidos durante su vigencia, sino que también está sometida al principio constitucional de la ley penal más favorable, o sea, que esa regla del efecto ultractivo de la ley penal se fractura “cuando una ley penal más favorable la deroga”. SOSA CHACIN con acierto señalo que “el problema principal en esta cuestión consiste en saber si se puede seguir aplicando en el futuro la ley derogada a pesar de haber entrado en vigencia una ley más favorable para el reo. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, tal cosa no es posible en caso de derogatoria de la ley porque la Constitución y el Código Penal ordenan en tales casos aplicar la ley más favorable con efectos retroactivos (…)” (obra citada, página 227).

Un asunto importante de claro perfil constitucional es la determinación de la ley penal más favorable, asunto que se comprende mejor si consideramos como punto previo tres supuestos bajo el perfil de la aplicación retroactiva de la ley:

1) La nueva ley erige en delito una conducta que anteriormente no era considerada punible, y en este supuesto la nueva ley es totalmente irretroactiva, comprendiéndose que no pueda ser aplicada a hechos sucedidos antes de entrar en vigencia. La nueva ley no se aplica no porque simplemente sea mas severa, al punto que creé un tipo penal, sino porque esa disposición penal es irretroactiva, y porque además de aplicarse violentaría de manera artera y flagrante la consagración constitucional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, con previsión legal.

2) En el caso de la ley penal abolitiva, esta nueva ley deja de conceptualizar como delito un hecho que tenía el carácter de delito en la ley derogada. Aquí se patentiza el principio de retroactividad absoluta de la ley, pues la ley abolitiva quita el carácter delictual del hecho planteado como delito en la ley derogada, y ello se extiende y aplica a los procesador, y a los que estuvieren cumpliendo condena con fundamento en sentencia firma, y para el supuesto de que el reo ya hubiere cumplido la condena, pero existiera, por ejemplo, el registro de antecedente penal. Si en la nueva ley no se conceptualiza como delito una determinada conducta, es sumamente claro que esa ley incriminadora pero derogada no puede aplicarse, pues la nueva ley declara la licitud o la indiferencia del sistema penal respecto a ese hecho.

3)El tercer supuesto es el de la ley penal modificativa, y “si la nueva ley constituye una modificación de la ley anterior y la misma es desfavorable para el reo, se aplicara el principio de irretroactividad de la ley penal, pero si la modificación de la ley hace aparecer a ésta como mas benigna para el reo, se aplicara el principio de la retroactividad de la ley penal” (SOSA CHACIN, obra citada, página 226), y tal como hemos venido sosteniendo pareciera que solo bajo los supuestos de ley abolitiva y ley modificativa tiene significado y relevancia el principio constitucional de de retroactividad de la ley penal más favorable, sobre todo si se tiene en consideración que la ley favorable puede darse en la cantidad y calidad de la pena, en las penas accesorias, en el acceso a beneficios procesales y formulas de cumplimiento de pena. No hay duda alguna que si la modificación se produce en la cantidad de pena, sin que se afecte la cualidad de la misma, será más favorable la ley que disponga menor tiempo de duración de la pena, la que establezca la pena más corta, igualmente, “si la variación está en la cualidad y no en la cantidad que permanece igual, hay que atender a aquel tipo de sanción que afecta derechos menos importantes, como sucede con el arresto que afecta la libertad y la multa que recae sobre el patrimonio. En estos casos se debe tener en cuenta una escala que fije la jerarquía de los distintos valores que afecta la pena (…). Si el derecho básico afectado en el mismo, por ejemplo, la libertad, hay que tomar en cuenta los otros derechos y el número de los mismos que también puedan lesionarse (…)” (SOSA CHACIN, obra citada, página 230).

Es por ello que, como hemos dicho supra, la ley penal más favorable no se agota solamente en la duración de la pena, ni en la cualidad de la misma, ni en otros derechos que resulten considerados en positivo por la nueva ley, y ello porque el citado principio también debe reconducirse también a los beneficios procesales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a las formulas alternativas a la persecución del proceso, a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena. Todo aquello que signifique un beneficio para el imputado, acusado o penado, debe ser visto y analizado bajo el prisma del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal mas favorable, es decir, de la nueva ley penal que consagra preceptos o disposiciones más favorables, pero si esta nueva ley penal contiene disposiciones gravosas o limitantes de derechos del imputado, acusado o penado, es claro que no puede tener efecto retroactivo, se abraza el principio de que “ ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo(…)”(artículo 24 constitucional). Al respecto citamos como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española que preceptúa que la “Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivos de derechos individuales (…)”. Pero un punto que debe señalarse es que la determinación de la ley penal más favorable, excepto que la ley de los parámetros, es un asunto que compete exclusivamente al Juzgador, sin que tenga opinión decisiva o vinculante el Ministerio Público, o el imputado, acusado o penado, aunque en la legislación española en el artículo 2.2 del Código Penal Español, se permite que el “reo” sea oído en caso de duda sobre la ley penal más favorable. Esa posibilidad está excluida en nuestro sistema normativo penal.

En el presente caso tenemos que la Jueza Quinta (5) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión dictada el 22 de octubre de 2014, declaro que al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse el delito de HOMICIDIO calificado, que es un homicidio intencional, taxativamente exceptuado, por aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, pero aplicando retroactivamente una ley no vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, con lo que se violento lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la de la República Bolivariana de Venezuela.

Como afirmamos que el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, estaba vigente para el momento de ocurrir los hechos por los cuales fue procesado y condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, hemos de afirmar que ese texto adjetivo en la previsión del artículo 500 que regulaba la temática de las formulas de cumplimiento de pena, es el texto aplicable, por lo que la autorización y acceso a las mismas se regiría por lo previsto en el artículo 500.

La extractividad de la ley penal tiene, como hemos dicho repetidamente, perfil constitucional, con desarrollo legal en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2001 (art. 553), de 2006 (art. 552), de 2008 (art. 552), de 2009 (Disposiciones Finales. Primera), con idéntico texto y en el de 2012 (Disposiciones Finales. Quinta). Así, en la sentencia número 2063 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de octubre de 2001, expediente nº 01-1977, con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, se señalo lo siguiente:

“… Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extractividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en misma disposición, así como en las Leyes-Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418)”. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Tenemos claro que el tempus regit actum, es el 5 de marzo de 2009, lo que coincide con el tempus comissi delicti, por lo que en principio, pudiéramos afirmar que las normas relativas a las formulas de cumplimiento de pena pautadas en ese Código Orgánico Procesal Penal de 2008, son las aplicables al caso, y en el artículo 493 de ese texto adjetivo derogado, se establecía la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues tiene expresa regulación sobre el tema, señalándose los requisitos que se deben cumplir para que el Tribunal de Ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En los cinco (5) numerales allí establecidos se indicaba lo siguiente:

“(…)
1. Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el ministerio del popder popular con competencia en materia de interior y justicia.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba.
4. Que presente oferta de trabajo.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad”.

En esa disposición no se indicaba como requisito primario para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena que el penado o la penada debía cumplir o tener cumplido cierto lapso de la pena impuesta, esto es, que para poder acceder a la suspensión, solo se colocaba como requisito de pena impuesta en la sentencia que esta no excediere de cinco (5) años, por lo tanto, el legislador acogió en este punto la tesis de la pena en concreto y no la pena en abstracto, prevista en el o en los tipos penales de mayor entidad de pena. Lo dispuesto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, le permitía al penado solicitar de inmediato, esto es, al llegar las actas al Tribunal de Ejecución, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, el tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, “a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta” (artículo 500), pero en ningún caso la mitad de la pena impuesta, como se exige en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012 (Subrayado de la Sala); en cuanto al régimen abierto podía ser acordado por el Tribunal de Ejecución “cuando el penado haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta” (artículo 500), pero en ningún caso los dos tercios de la pena impuesta como se exige en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012 (Subrayado de la Sala), y la libertad condicional se podía acordar por el Tribunal de Ejecución, “cuando el penado haya cumplido por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta” (artículo 500), pero en ningún caso las tres cuartas partes de la pena impuesta como se exige en el articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012.

La ley hoy derogada, bajo cuyo imperio acaecieron los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sin duda alguna el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, que en definitiva es el texto aplicable por un asunto de ultractividad de la ley penal, y ello por la sencilla razón de que ese texto adjetivo para el momento de su publicación en 26 de agosto de 2008, regulo el tratamiento de formulas de cumplimiento de pena que también trataron los Códigos Orgánico Procesal Penal reformados de 2006 y 2009, hoy derogados, entonces cobra relevancia la ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Por ello, aquí el problema no es de retroactividad de la ley penal vigente mas favorable al penado, donde aplicaría una interesante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que admite sin limite alguno, algo que dimana del artículo 24 Constitucional, y es que contrariamente a lo afirmado por la Jueza de la recurrida, la retroactividad en materia penal es admitida en el orden sustantivo como adjetivo, “únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado”; así, en la sentencia número 1807 del 3 de julio de 2003, expediente número 02-1870, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, se señalo lo siguiente:

“…del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinados a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia”.(Negrillas del Juez disidente).

Ni antes del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008 y 2009, ni en los cuerpos normativos de estos, existía como regulación el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena impuesta para ser autorizado o para acordar, al penado o a la penada, por el Tribunal de Ejecución, cualquiera de las formulas de cumplimiento de pena pautadas en el artículo 500, pues, como se dijo supra, el legislador discrimino para cada formula de cumplimiento de pena el monto de pena impuesta que debía tener cumplida el penado o la penada; destacándose que cada uno de esos montos de pena impuesta, como se dijo supra, es sensiblemente menor a la regulación de cumplimiento de pena impuesta que pauta el articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012,

Con base a lo antes anotado, se considera que al presente caso es aplicable lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, vigente para el momento que ocurrieron los hechos objeto de la condena, ya que, como se dijo supra, era la ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, existiendo en el artículo 500, hoy derogado, un tratamiento para las formulas de cumplimiento de pena, que además implica un enfoque mas benigno o beneficioso para el penado, respecto del que pauta el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012; ello con independencia de si ese Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, consagraba en la Disposiciones Fnales PRIMERA, en el artìculo 552, el principio de extractividad, puesto que el hecho que nos ocupa no se hallaba en curso cuando el Código entro en vigencia, ni los hechos punibles se habían cometido con anterioridad a su vigencia; muy por el contrario los hechos punibles se cometieron estando vigente el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008.

El Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, constituyo en materia de formulas de cumplimiento de pena, al igual que en otros aspectos que ahora no es de interés tratar, un tratamiento integral, diferenciador y excluyente, que en ausencia de un pronunciamiento expreso del legislador en el artículo 488 del citado Código Adjetivo Penal, otra cosa no es sino un tratamiento de mayor pena, agravatorio y perjudicial en materia de formulas de cumplimiento de pena para los penados y penadas que cometieron delitos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009, con el añadido que en el Parágrafo Segundo del artículo 488 se indica que” cuando el delito haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional(…) las formulas alternativas previstas en el presente artículo sólo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”( negrillas de la Sala); limitante por el tipo de delito cometido que no estaba prevista en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, y tampoco del 2009, pero que es una regulación que no estaba vigente para el momento en que se sucedieron los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ. El legislador en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, le dio un nuevo y diferenciado tratamiento a las formulas de cumplimiento de pena, pues, en primer término, modifico los limites de cumplimiento de pena impuesta para que el tribunal de ejecución autorizara el trabajo fuera del establecimiento o concediera el destino al régimen abierto y la libertad condicional, indicando que el primero se autorizaba “a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta; el segundo podía ser acordado “cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta”, y la tercera podía ser acordada “cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta”; y en segundo término, determino como excepcionado del régimen general de las formulas de cumplimiento de pena pautado en el artículo 488 del texto adjetivo, que de por si ya era gravoso, desfavorable y perjudicial para el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, el delito de homicidio intencional, en cuyo caso las fórmulas de cumplimiento de pena para el penado o la penada solo “ procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”; aquí lo importante y decisivo es que en un nuevo sistema integral (ley posterior) se incluyo el delito de homicidio intencional para excepcionarlo del régimen general, y lo sometió a un régimen que agravaba aun mas el acceso a las formulas de cumplimiento de pena. La ley que perjudica no puede tener efecto retroactivo.

Como vemos en el nuevo sistema, el legislador fijo nuevos límites de cumplimiento de pena impuesta para que el penado o penada accesara a las formulas de cumplimiento de pena, pero además, como se dijo supra, estableció en el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, un régimen de excepciones para determinados delitos, al indicar que si el delito que dio lugar a la pena impuesta es de “homicidio intencional, violación, delitos que…” (Negrillas del Juez disidente); con lo que el legislador de manera general estableció un régimen de inclusión de delitos respecto de los cuales las formulas alternativas solo procederían cuando el penado o penada hubieren cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, en materia de formulas alternativas de cumplimiento de pena, fue de carácter general e integral, estructurándose un nuevo marco que disciplina todo el ordenamiento jurídico penal para la fase de ejecución, al punto que el legislador no hizo un análisis puntual de uno o dos delitos para incluirlo en el sistema de excepciones del Parágrafo Segundo del artículo 488, sino que estudio de manera integral el sistema de los delitos establecido en el Código Penal y en las leyes penales especiales, incluida la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y excepciono en el Parágrafo Segundo del artículo 488 una serie de delitos mencionados por nomen iuris, por objeto jurídico protegido, o por denominación conceptual (caso de la delincuencia organizada que comprende los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como los previstos en el Código Penal y en leyes especiales), incluso nombro de manera expresa al delito de secuestro, pero no menciono o incluyo, el delito de extorsión, ni otros como, por ejemplo, los delitos de robo genérico, robo agravado, trafico de drogas de menor cuantía, etc., salvo que se reconduzcan bajo la figura de la Delincuencia Organizada, lo que hace que el penado o penada por la comisión de los delitos mencionados en el Parágrafo Segundo del citado artículo, los excepcionados, estén excluidos del régimen general de cumplimiento de pena impuesto para las formulas de cumplimiento de pena y pautado en el artículo 488 en cuestión; en consecuencia, si el delito o delitos que dio o dieron lugar a la pena impuesta se trata de alguno de los indicados en el Parágrafo Segundo del artículo 488 citado, las formulas de cumplimiento de pena solo procederán o se otorgaran si el penado o penada tiene o ha cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta. El legislador al excluir el delito de extorsión de la excepción, nos esta indicando que el limite de cumplimiento de pena impuesta allí previsto (tres cuartas partes) no se le aplica.

Señalamos que el régimen de cumplimiento de pena impuesta para que se autorice y se acuerde al penado o penada las formulas de cumplimiento de pena señaladas en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, no puede ser aplicable al presente caso del penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, pues el tratamiento que se da en esa norma a las formulas de cumplimiento de pena es totalmente desfavorable al penado, pues le agravan el acceso a las mismas, ya que se aumentaron los limites de pena impuesta que debía tener cumplida. Para el trabajo fuera del establecimiento se exigía que hubiere cumplido la mitad de la pena impuesta, para el destino al régimen abierto se exigía que hubiere cumplido por lo menos, dos tercios de la pena impuesta, y para la libertad condicional se exigía que hubiere cumplido las tres cuartas partes de pena impuesta. Como vemos, esos supuestos significan un agravamiento de los límites de pena impuesta que el penado o penada debía cumplir, y como ley posterior desfavorable al penado no puede tener efectos retroactivos por prohibición Constitucional contenida en el artículo 24.
El constituyente estableció o consagro el principio de la irretroactividad de las leyes, es decir, ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivos y que la única manera de aplicar retroactivamente la nueva ley penal, era que esta fuere más favorable, y es claro que el Código Orgánico Procesal Penal, reformado de 2012, artículo 488, le era totalmente desfavorable al penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ.

Es claro que el hecho por el cual el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue condenado en fecha 31 de julio de 2012, calificado de homicidio intencional, ocurrieron en fecha 21 de mayo de 2010, fecha para la cual estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal de 2009, que en el artículo 500, hoy derogado, contemplaba un tratamiento para que se autorizara y acordara al penado y penada las formulas de cumplimiento de pena, que le es mas favorable al penado que el contenido en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012. Por ende, asiste la razón a la ciudadana defensora del penado antes mencionado cuando acotaba que la normativa aplicable no era el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, pero se equivoca cuando sostiene que la normativa aplicable esta contenida en el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2009, pues no estaba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos que motivaron la condena del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ.
Con base a lo antes explicado, es evidente que la decisión de la Jueza Quinta (5) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de octubre de 2014, así como la tomada por la mayoria decidora, es marcadamente inconstitucional, pues aplicaron el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, que es posterior a la ocurrencia de los hechos, en particular el contenido del artículo 488, que le era totalmente desfavorable, y que le colocaba una barrera para acceder a los beneficios de Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, al trabajo fuera de establecimiento, al régimen abierto y a la libertad condicional, y que le agravaba aun mas el acceso a las citadas formulas de cumplimiento de pena al señalarse en el Parágrafo Segundo del citado artículo 488, que si “el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de homicidio intencional, violación(…) las formulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”, con lo que le adiciono un requisito negativo que desfavorecía su acceso de inmediato a los citados beneficios, en contraposición a lo que disponía el Código Orgánico Procesal Penal de 2008, que no tenía esa exigencia para acceder a las otras formulas de cumplimiento de pena supra citadas: y no aplico al penado una ley (Código Orgánico Procesal Penal reformado 2008), hoy derogada, que era la aplicable conforme al principio tempus regit actum, puesto que era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que motivaron la condena del ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, y que le era mas favorable por mandato del artículo 24 constitucional.

La Jueza de la recurrida y la mayoria decidora contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicaron retroactivamente al penado una ley que le era totalmente desfavorable, pues a diferencia de la ley que era la aplicada conforme al principio tempus regit actum (Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008), que era más favorable, aplica una ley posterior de manera retroactiva Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, y que le era desfavorable pues con la nueva ley aplicable “se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogado (…)” (sentencia Nº 1807 del 3 de julio de 2003, supra citada), siendo evidente que “para el caso de autos debió aplicar el Código Orgánico Procesal Penal derogado, ya que era el más favorable” (sentencia número 790 del 4-5-2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

El constituyente estableció o consagro el principio de la irretroactividad de las leyes, es decir, ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivos y que la única manera de aplicar retroactivamente la nueva ley penal, era que esta fuere más favorable, y es claro que el Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, le era al penado totalmente desfavorable.

La ley posterior denominada Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, no escapa de su sujeción a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como ley posterior es irretroactiva, su aplicación es para el futuro, para los casos acaecidos durante su vigencia, pero no para el pasado, a casos sucedidos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado del 2008. Excepto que esa ley posterior imponga menor pena, o sea más favorable, que sabemos no lo era. Nadie discute la aplicación de la restricción o prohibición contenida en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, pero esa prohibición en cuanto es desfavorable al penado, no puede tener aplicación a hechos acaecidos antes de la vigencia de la citada ley, siendo comprensible que la aplicación de la restricción o prohibición en referencia sea perfectamente viable a hechos acaecidos durante su vigencia; excepciones que por otra parte no estaban planteadas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, hoy derogado en la disposición derogatoria única del texto adjetivo vigente (2012). Pero diremos mas, esas excepciones del Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2012, que otra cosa no son sino prohibiciones de conceder las formulas de cumplimiento de pena, en cuanto son prohibiciones, puntos desfavorables para el penado o penada, no pueden ser aplicados retroactivamente, por ende no tienen aplicación para hechos acaecidos antes de la publicación del Código Orgánico Procesal Penal reformado de junio de 2012, con vigencia el 1º de enero de 2013.

Es claro que la Jueza de la recurrida ni la mayoria decidora no modularon la decisión tomada bajo el prisma de lo dispuesto en el artículo 24 y 49 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el principio de constitución aplicada con los artículos 1 y 2 del Código Penal, y 500 del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, hoy derogado, por lo que debió imponerse el criterio de declarar con lugar el recurso de apelación planteado por la ciudadana ROSA DEL VALLE BISTOCHÉ CAMPOS, Defensora Pública Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 22 de Octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó que “…visto que el ciudadano ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, fue sentenciado y condenado, bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento (sic) Penal, al mismo le corresponde dar cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de optar a la primera fórmula alternativa al cumplimiento de la condena, cuando cumpla las tres cuartas ¾ partes de la condena (…), que cumplirá en fecha 08-04-2018; ello en razón de que el penado ROBERT ISIDRO PACHECO YANEZ, por haber sido condenado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, debe aplicársele el Parágrafo Segundo del Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”; en consecuencia también debió revocarse la decisión impugnada dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos expuestos en la motiva del presente VOTO SALVADO, y ordenarse que el auto de ejecución de sentencia a dictarse y la solicitud de formulas de cumplimiento de pena deben tramitarse y decidirse conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal reformado de 2008, hoy derogado, pero que era el texto legal vigente para el momento que ocurrieron los hechos, el 5 de marzo de 2009.
En los términos supra expuestos se deja constancia del voto salvado.
Fecha ut supra.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HÈRNANDEZ TINEO

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
Juez disidente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
Expediente Nª 4029-15
RHT/SA/BJSM.