TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de julio de 2016
206º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
Exp. Nº 10Aa-4373-16

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por la ciudadana INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.427, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2016, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 28 de marzo de 2016, se designó ponente a la ciudadana Juez SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de marzo de 2016, esta Sala bajo el oficio Nº 283-16 remitió el presente cuaderno de apelación al Juzgado A quo, a los fines de que fuera subsanado, toda vez que la recurrida anexa copias totalmente ilegibles, por lo que se requirió copias certificadas de la decisión impugnada, siendo recibido nuevamente en esta Sala en fecha 29/03/2016, bajo el oficio Nº 335-16 (Nomenclatura de la Instancia).

En fecha 28 de abril de 2016, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la ciudadana INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 77.427, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios 1 al 4 del cuaderno de incidencia, escrito de apelación planteado por la ciudadana INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 77.427, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073; el cual está fundamentado en los siguientes términos:

“…-I-
El sábado 20 de febrero de 2016, se celebró ante este Tribunal, la Audiencia de presentación del detenido LOISER LÓPEZ, plenamente identificado en los autos, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del CICPC, como consecuencia de la vinculación que realizaron dichos funcionarios por noticia criminis, de unas publicaciones efectuadas el 18-02-2016, a través de la red social twitter en la página Resistencia Venezuela a donde fue retwitteada desde la dirección de la víctima, en la cual se publicó un lote de fotos donde aparece mi defendido y en las que el mismo es señalado como integrante de una banda de secuestradores.
La detención de mi defendido fue practicada el 19-02-2016, al momento en que el mismo salía de las oficinas de Atención a la Víctima del Ministerio Público ubicadas en la Avenida Urdaneta, Caracas, lugar a donde acudió en la mañana de ese mismo día, a denunciar que en horas de la tarde del día 18-02-2016, a través del twitter de un tal @jesusmedinae a quien desconoce, estaban siendo publicadas un lote de fotos que tenía almacenadas en su teléfono celular y en las que además de mostrar su cara, se le señalaba de pertenecer a una banda de secuestradores. En dicha denuncia manifestó igualmente, que a dichas publicaciones le habían precedido una serie de llamadas telefónicas, realizadas a su abuela materna y a su madre, mediante las cuales una voz masculina, tras identificarse como funcionario del DIM, lo amenazaba de muerte y le exigía le devolviera sus pertenencias y denunció también que las fotos que publicaron y los contactos a los que llamaron, los obtuvieron de su teléfono celular el cual le fue robado el 17-02-2016, aproximadamente av¬ias (sic) 09.30 horas de la noche, por sujetos desconocidos, cuando se disponía a entrar al Unicentro El Marques, centro comercial ubicado en la avenida Francisco de Miranda de esta ciudad de Caracas a la altura de la California Norte, para comprar comida china, a donde había acudido en compañía de un amigo.
El 20-02-2016, fue celebrada ante el Tribunal 8o de este Circuito Judicial Penal la audiencia de presentación de mi defendido LOISER LÓPEZ, a quien, luego de oír a las partes; con fundamento en el acta de detención, los dichos de la víctima, el reconocimiento en rueda de individuos realizado y viciado de nulidad absoluta y la consideración del Tribunal que se encontraban satisfechos los extremos legales exigidos por el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, le fue decretada la privación de su libertad por el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, pronunciamiento con el cual se acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública.
(Omisis)
También omitió el Tribunal en el presente caso, analizar si efectivamente, se daban las circunstancias exigidas por la ley para que procediera la medida privativa de libertad pues como se de(sic) seguidas se explica, ni tan si quiera revisó lo siguiente:
Primero: "Arraigo en el país": Mi representado es venezolano, de escasos 20 años de edad y vive en el hogar materno ya que es su madre quien le da sustento. Asimismo, como consecuencia de la muerte de su padre tanto él como su madre, para proveerse de un medio de vida digno y lícito trabajan juntos en el negocio familiar de transporte de personas y bienes.
Mi defendido, no tiene posibilidad económica alguna que le posibilite trasladarse a otro país, ni de vacaciones y menos aún para radicarse en otro país, ya que no cuenta con los recursos económicos suficientes, por lo que no existe la más mínima posibilidad del PELIGRO DE FUGA alegado por el Ministerio Público.
Segundo: "El comportamiento del imputado durante el proceso...". Mal puede establecer el Tribunal una conducta o comportamiento de mi defendido inapropiada o no ajustada a derecho, cuando motus propio acudió al Ministerio Publico en fecha 19 de febrero de 2016, a presentar denuncia la cual quedo signada bajo el № 81026-2016, que cursa ante la Fiscalía 57 AMC, para denunciar, no solo el robo de su teléfono celular, sino que además las amenazas de las que fueron objeto su abuela materna y su madre y las publicaciones difamantes que le estaban haciendo vía twitter al señalar que era miembro de una banda de secuestradores, resultando ilógico pensar que quien se dedica a cometer hechos delictivos se presente ante el organismo competente a presentar una denuncia por estos o cualquier otro hecho.
Tercero: "La conducta predelictual del imputado". Tal como se evidencia de los autos, no existen elementos que comprometan penalmente la conducta de mi representado ya que de las pesquisas realizadas por el CICPC mi defendido no registra ningún tipo de antecedente, razón por la cual al no estar satisfecho este extremo legal, mal puede dictársele una medida privativa de su libertad y menos aún mantenérsele privado de la misma, sin que ello implique una flagrante violación al derecho que lo asiste de ser juzgado en libertad, así como a la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia que opera en su favor, siendo éstos los principios rectores del proceso penal.
Cuarto: "La entidad de la pena que podría a imponerse". Si bien es cierto que la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, fue acogida por el Tribunal, también es cierto que en el transcurso de la audiencia y en especial en la Rueda de Reconocimiento del detenido, surgieron varios elementos que tendrían que haber llevado al Tribunal a considerar la modificación de la precalificación realizada por el Ministerio Público, vale indicar:
• El reconocedor indico en el acta que dentro de las descripciones de los presuntos sujetos que lo atacaron el que tenia mayor estatura era de 1,75 mts, cuando mi representado mide 1,93 mts y solo pudo indicar descripciones someras de cuatro (4) de ellos, nada especificas y confusas, cuando en la denuncia indico que habían sido seis (6) sujetos;
• El reconocedor indico que quien se encontraba detenido era quien presuntamente estaba en el vehículo como copiloto y fue a quien se le cayó el teléfono celular, sin embargo al momento de la rueda de reconocimiento indico que era quien se encontraba detrás del piloto;
• El reconocedor indico que había recogido de la escena un teléfono celular, luego de haber buscado a su novia que se encontraba en una clínica de las adyacencias, supuestamente resguardándose, y que el mismo había repicado y que por esto devolvió la llamada al número celular que estaba llamando y en efecto mi representado atendió la llamada recibida en el teléfono de la persona con la que se encontraba, ya que provenía del teléfono celular que le habían robado una hora antes en el Unicentro El Marques, y así se lo hizo saber a la víctima y de esta misma forma mi representado lo indicó al Tribunal en su declaración realizada minutos antes de llevarse a efecto la rueda de reconocimiento, por lo tanto ambas declaraciones coinciden, siendo este un indicio claro de la veracidad en la declaración de mi defendido, lo cual debía considerar el Tribunal al momento de decidir sobre la medida privativa de libertad.
• El reconocedor expresamente manifestó que no sabía si habían armas en los hechos de los que supuestamente fue víctima.
Como conclusión de lo expuesto, se evidencia que en el presente caso no era procedente la imposición de medida privativa de libertad contra mi defendido y ello porque como se ha expuesto y la Corte de Apelaciones podrá apreciar al revisar las actas del expediente, no existen en autos elementos que realmente vinculen a LOISER LÓPEZ con los hechos ocurridos y denunciados por la víctima, bien por el contrario, existen una serie de contradicciones e incongruencias que han debido ser consideradas por el Juez al momento de tomar su decisión, pues de haber actuado con estricto apego a la constitución y las leyes hubiera dado la debida preeminencia a la presunción de inocencia y el indubio pro reo que asisten a LOISER LÓPEZ y de allí que como consecuencia de la inconstitucional actuación del Tribunal lo procedente en el presente caso sea otorgar la libertad plena a mi defendido o en su defecto, alguna medida sustitutiva.
Para concluir vale resaltar en relación a la presunta flagrancia, que nunca existió la misma, ya que de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal deben concurrir varias circunstancias a estos fines, entre otras: 1) que se esté cometiendo o se que acabe de cometer el delito; 2) que el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público; 3) sorprender al presunto autor a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas u otros objetos que hagan presumir que la persona es el autor. En el presente caso ninguna de estas circunstancias se verificaron, ya que mi defendido, persona inocente de los hechos que le fueron imputados y por los cuales se encuentra privado de su libertad, fue aprendido dos (2) días después de la fecha que indico la víctima ocurrieron los hechos, o sea 17 de febrero de 2016; que el mismo fue detenido en las adyacencias de la sede del Ministerio Público ubicada en la Avenida Urdaneta en la ciudad de Caracas y los hechos ocurrieron en la Avenida Sanz del Marques, lugar este muy lejano al sitio de la aprehensión y como último al momento de la detención de mi defendido, o sea, 19 de febrero de 2016, aproximadamente a las siete de la noche (7 pm) no se encontró evidencia alguna de que el mismo haya cometido el hecho denunciado. En tal sentido la aprehensión de mi defendido fue realizada en contravención a la normativa indicada y por lo tanto la misma debe declararse nula de nulidad absoluta, tal como fue solicitado por este defensa en la fecha de la Audiencia de presentación del detenido.
-II-
En atención a lo antes expuesto solicito:
1.- Se declare las nulidades absolutas solicitadas.
2.- Se declare con lugar la presente Apelación
3.- Se revoque la decisión emanada del Tribunal 8 de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 20 de febrero de 2016 y mediante la cual decretó medida privativa de libertad a mi defendido LOISER LÓPEZ.
4.- Se decrete la libertad plena del mismo o en su defecto se le dicte medida sustitutiva de privación de libertad de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, anexo copia certificada del Expediente № 19.079-2016 y solicito se oficie a la Fiscalía 57 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a objeto que remita al Tribunal copia certificada de la denuncia interpuesta en la causa 81026-2016, así como los datos de la persona del denunciante…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Cursa a los folios 47 al 54 del cuaderno de apelación, escrito presentado por el ciudadano VÍCTOR HUGO ARIAS REVILLA, Fiscal Provisorio Quincuagésimo Séptimo (57º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó al recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…PRIMERO: Observa esta Representación Fiscal, que la Defensa señala que la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control, viola los derechos constitucionales, específicamente la establecida en el artículo 44 de la Constitución Nacional en virtud de que su patrocinado no tenia Orden de Aprehensión ni fué aprehendido cometiendo un delito flagrante.
En relación a lo-anteriormente señalado si bien es cierto el momento de la aprehensión del Imputado de autos no pesaba en su contra ninguna orden de Aprehensión, y de que el mismo no fue detenido en la ejecución de un delito en flagrancia, dicho ciudadano es señalado por las victimas como uno de los autores del hecho ocurrido en fecha 17 de febrero de 2016, ahora bien, dicho artículo constitucional establece que "La libertad personal es inviolable en consecuencia: 1 Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. (Omisis).
Así mismo, se observa que en sentencia emanada del Máximo Tribunal № 526, de fecha 09/04/2001, relacionada con el Expediente № 2294, donde funge como Ponente el Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual se fijó como criterio que "la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad... ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio... las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...". Siendo reiterada por la Sala Constitucional en Sentencia nº 2461, de fecha 01 de Septiembre del 2003, con ponencia del Magistrado Antonio José García, por lo que se desprende que cesa toda violación al momento que la persona es puesta a la orden de un Juzgado.
SEGUNDO: igualmente debe señalar esta Representación Fiscal, que la Defensa solicita, que a su defendido se le REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentada con los principios de presunción de inocencia y de libertad establecidos en los artículos 8, 9 y 243 ibidem, ahora bien de ser así todo esto, estaríamos en presencia sin duda alguna de una violación flagrante al Debido Proceso y a la Tutela judicial Efectiva, entendiendo el primero de estos como "Como un derecho individual de carácter fundamental, integrado por un conjunto de derechos y garantías constitucionales procesales mínimas, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene toda persona por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos como lo son: Derecho a la Defensa y a la no indefensión, derecho a un Interprete; derecho a la asistencia Letrada, derecho a ser informado de la acusación o de los caraos que se le imputan; derecho a un proceso público, derecho a un proceso con todas las garantías; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de normas procesales; derecho a un Juez Natural e imparcial, entre otros (Cursivas y Subrayado Nuestro) y en cuanto al segundo es decir la obligación que tiene el estado de garantizar la tutela Efectiva de los Derechos procesales del Justiciable como lo son el Acceso a los Órganos de Administración de Justicia; el Derecho de Obtener una decisión Motivada, razonada, justa, congruente, y que la misma no sea jurídicamente errónea; el derecho de Doble Instancia es decir derecho de recurrir al fallo, y el derecho de ejecutar tal decisión.
Omisis
Vale acotar que el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que se le imputa al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA en modo alguno es improcedente o desproporcionada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penales que es del tenor siguiente: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años..."; con ello es evidente que la Medida dictada no es de ninguna manera desproporcionada, ya que el delito que se imputa de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia es un delito, tutelado por el Ordenamiento Jurídico, como ya lo asentó el Tribunal de Control y además transgrede no solo el orden público de nuestra sociedad sino que atento contra el bien más preciado por el ser humano y por nuestro ordenamiento jurídico como lo es la vida.
omisis
TERCERO: Con respecto a la Nulidad Absoluta solicitada en contra del Reconocimiento en Rueda de Individuos el mismo esta Representación Fiscal observa que el mismo fue fijado oportunamente por el Tribunal de la causa, fue debidamente efectuado en presencia de todas las partes y con estricto apego a las previsiones relativas a dicho acto, es decir, se garantizaron y respetaron todas y cada una de las garantías procesales que asisten al Imputado.
Cabe destacar que si la Defensa Técnica consideró que dicho acto estaba viciado de nulidad debió oponerse oportunamente y advertir tal situación al Tribunal de la causa y no utilizarlo para impugnar la decisión recurrida. En este sentido la aludida nulidad carece de asidero jurídico pues no se ha verificado a lo largo del proceso violación alguna a la norma constitucional.
PETITORIO
En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que ha de conocer el presente asunto que resuelva conforme a Derecho, sobre la DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO DE APELACIÓN planteado por la Abogada Ingrid Zuleima Castro Aldana en su condición de Defensora Privado del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de febrero del 2016, y de la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, interpuesta por la mencionada abogada en contra del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, efectuado en esa misma fecha, en base a los argumentos ya esgrimidos…”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Riela a los folios 63 al 67 del cuaderno de apelación, acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 20 de febrero de 2016, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO 2 (sic): Se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa privada, lo cual fundamentaré por auto separado. PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar en el presente caso. SEGUNDO: Este Tribunal admite la Calificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, como lo es de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, dejando constancia que la calificación Jurídica admitida es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Juzgador observa que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, si bien es cierto que existe un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez que el hecho que se le acredita al hoy imputado tuvo lugar en fecha 17 de febrero del 2016, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible, los cuales se encuentran insertos en las actuaciones que conforman el presente expediente. Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito principal atribuido sanciona con una pena que en su límite máximo excede los diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran a la colectividad; supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera esta Juzgadora, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como (sic) artículo 238 numeral 2 ejusdem, en consecuencia, se impone al ciudadano: LOISER EDAURDO LOPÉZ CUENCA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. QUINTO: Líbrese oficio dirigido al órgano aprehensor informando lo conducente; asimismo anéxese la respectiva boleta de encarcelación Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así fundamentada la presente decisión…”

Así mismo, cursa a los folios 68 al 71 del cuaderno de apelación, auto fundado de fecha 20/02/2016, de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en esa misma fecha, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se asentó lo siguiente:

“…ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO
La representante del Ministerio Público DRA. Dra. (sic) LILIANA HERRERA, presentaron ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, el ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, quien fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en el acta de investigación penal de fecha 19-02-2016 cursante al expediente; ahora bien por cuanto considera esta representación fiscal que la conducta presuntamente delictual ejercida por este ciudadano en cuadra (sic) en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en el cual dejan constancia que: “…el día 17-02-2016, al momento que transitaba por la avenida Sanz, sector el Marques, fui abordado por seis (6) sujetos desconocidos, a bordo de una camioneta doble cabina de color gris, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un (01) bolso marca GUCCI, color MORADO, valorado en setenta (70.000) mil bolívares aproximadamente, así mismos (sic) estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias pertenecientes al Banco Banesco, un reloj marca MULCO, valorado en 160.000 mil bolívares aproximadamente, así mismo, estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias perteneciente al Banco Banesco, un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo S4, color BLANCO, el mismo desconozco sus seriales, valorado en cien 100.000 mil bolívares aproximadamente y la cantidad (sic) treinta 30.000 mil bolívares en efectivo, pero al momento que estaban abordando la camioneta los sujetos o uno de ellos se le callo (sic) el teléfono celular SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO por tal motivo lo tome y lo traje hasta la sede de este despacho… Es todo”.
RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:
1-. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2-. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.862.073, se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando a la orden de este Tribunal, constituidos por:
ACTA DE DENUNCIA: de fecha 19 de febrero del año 2016 suscrita por el funcionarios adscritos (sic) a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, formulada por el ciudadano JESÚS ALBERTO MEDINA, en la cual deja constancia de la siguientes (sic) actuación policial: “el día 17-02-2016, al momento que transitaba por la avenida Sanz, sector el Marques, fui abordado por seis (6) sujetos desconocidos, a bordo de una camioneta doble cabina de color gris, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un (01) bolso marca GUCCI, color MORADO, valorado en setenta (70.000) mil bolívares aproximadamente, así mismos (sic) estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias pertenecientes al Banco Banesco, un reloj marca MULCO, valorado en 160.000 mil bolívares aproximadamente, así mismo, estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias perteneciente al Banco Banesco, un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo S4, color BLANCO, el mismo desconozco sus seriales, valorado en cien 100.000 mil bolívares aproximadamente y la cantidad (sic) treinta 30.000 mil bolívares en efectivo, pero al momento que estaban abordando la camioneta los sujetos o uno de ellos se le callo (sic) el teléfono celular SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO por tal motivo lo tome y lo traje hasta la sede de este despacho… Es todo…”.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursante al folio 10 del expediente, en el cual los funcionarios adscritos a la Sub. Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas incautada.
ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19 de febrero del año 2016 suscrita por el (sic) funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano LOIZER (sic) EDUARDO LOPEZ.
Por lo antes expuesto, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado LOIZER (sic) EDUARDO LOPEZ, se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, configurándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de (sic) hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos (sic) no ha prescrito.-
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso el delito prevé una pena en su límite superior (sic) Diecisiete (17) años de prisión, configurándose con ello lo establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma.
Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano LOIZER (sic) EDUARDO LOPEZ se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Sostiene la abogada INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que su defendido resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como consecuencia de la vinculación que realizaron dichos funcionarios por noticia criminis, por unas publicaciones efectuadas el día 18-02-2016, a través de la red social twitter en la página Resistencia Venezuela, a donde fue retwitteada desde la dirección de la víctima, en la cual se publicó un lote de fotos donde aparece el imputado, y es señalado como integrante de una banda de secuestradores.

Que la aprehensión fue practicada el día 19-02-2016, al momento en que el imputado salía de las oficinas de Atención a la Víctima del Ministerio Público ubicadas en la Avenida Urdaneta, Caracas, lugar a donde acudió en la mañana de ese mismo día, a denunciar que en horas de la tarde del día 18-02-2016, a través del twitter identificado como: @jesusmedinae a quien desconoce, estaban siendo publicadas un lote de fotos que tenía almacenadas en su teléfono celular y en las que además de mostrar su cara, se le señalaba de pertenecer a una banda de secuestradores. En dicha denuncia el imputado presuntamente manifestó que a dichas publicaciones le habían precedido una serie de llamadas telefónicas, realizadas a su abuela materna y a su madre, mediante las cuales una voz masculina, tras identificarse como funcionario del DIM, lo amenazaba de muerte y le exigía le devolviera sus pertenencias y denunció también que las fotos que publicaron y los contactos a los que llamaron, los obtuvieron de su teléfono celular el cual supuestamente le fue robado el 17-02-2016, aproximadamente a las 09:30 horas de la noche, por sujetos desconocidos, cuando se disponía a entrar al Unicentro El Marques, Centro Comercial ubicado en la avenida Francisco de Miranda de esta ciudad de Caracas a la altura de la California Norte, para comprar comida china, a donde había acudido en compañía de un amigo.

Denuncia además que la defensa se opuso a que se realizara el acto de reconocimiento en rueda de individuos, en donde resultó reconocido su defendido, siendo que a su criterio el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, debido que sus características físicas fueron difundidas anteriormente por las redes sociales, al ser publicadas unas fotos que se encontraban dentro de su teléfono móvil, el cual fue supuestamente despojado en fecha 17/2/16, cuando se dirigía al Centro Comercial el Márquez, alude además que el referido reconocimiento se realizó en flagrante violación del Derecho a la Defensa, así como al Debido Proceso, y además que el Tribunal de Control, lo consideró como uno de los elementos de convicción para privar de libertad al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA.

Al igual que alega que el Tribunal A quo, violentó el derecho a la igualdad procesal, al indubio pro reo, a la presunción de inocencia y al derecho a ser juzgado en libertad, ya que da plena credibilidad sólo al dicho de la víctima, lo cual es el único elemento de convicción cursante en autos.

Indica que el teléfono celular propiedad del imputado que se encontraba en poder de la víctima, fue objeto de reconocimiento técnico por parte de los funcionarios policiales el día 19-02-2016, y el equipo celular fue entregado por la víctima el día 20-02-2016, situación que no coincide según las actas.

Señala la recurrente que la víctima indica que el mencionado teléfono móvil, se le cayó a uno de sus agresores, situación que no aparece determinado en las actas procesales, y fue utilizada por la ciudadana Juez para decretar la medida privativa preventiva de libertad; solo con fundamento en los dichos de la víctima, circunstancia que a criterio de la recurrente no es suficiente para dictarle una medida tan gravosa como es la privación de libertad.

Así mismo señala, que su representado tiene arraigo en el país, que no tiene posibilidad económica para salir del país, por lo que no existe el peligro de fuga.
Que el imputado acudió de manera voluntaria al Ministerio Público, el día 19-02/2016, a presentar denuncia por el robo de su celular, resultando ilógico que se haya presentado ante el organismo competente a denunciar otro hecho.

Que su defendido no presenta conducta predelictual, ya que no posee antecedentes penales.

Que si bien es cierto que la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, es la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante, en el transcurso de la audiencia y en especial en la Rueda de Reconocimiento del detenido, a criterio de la recurrente surgieron varios elementos que conllevan a considerar la modificación de la precalificación realizada por el Ministerio Público.

Que la aprehensión del imputado se encuentra viciada de nulidad, por cuanto no se practicó de manera flagrante.

En este sentido solicita la recurrente que la presente apelación sea declarada con lugar, se decreten las nulidades absolutas solicitadas, se revoque la decisión de fecha 20 de febrero de 2016, emanada del Tribunal 8° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y le sea decretada la libertad plena a su defendido ó en su defecto, se dicte a su favor una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la representación fiscal dio contestación al presente recurso, alegando que no puede ser decretada la nulidad de la aprehensión, por cuanto el imputado fue señalado por la víctima, y en atención con la sentencia emanada del Máximo Tribunal № 526, de fecha 09/04/2001, relacionada con el Expediente № 2294, donde funge como Ponente el Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la presunta violación de los derechos constitucionales no se transfiere a los organismos policiales. Igualmente, señala el representante Fiscal que la regla general es la libertad personal, pero que excepcionalmente, el sub judice se puede ver limitado en dicha libertad, tal y como lo establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la decisión mediante la cual resultó privado de libertad el imputado cumple con las exigencias de ley. Y con respecto, a la solicitud de nulidad absoluta del Reconocimiento en Rueda de Individuos, el Ministerio Público indicó que dicho acto, fue fijado oportunamente por el Tribunal de la causa, efectuado en presencia de todas las partes, con estricto apego a las previsiones relativas a dicho acto, donde se garantizaron y respetaron todas y cada una de las garantías procesales que asisten al Imputado, siendo que el caso, que si la defensa técnica consideró que el acto de rueda de reconocimiento de individuo, se encontraba viciado de nulidad debió oponerse oportunamente y advertir tal situación al Tribunal de la causa y no utilizarlo como un mecanismo para impugnar la decisión recurrida. Por tales motivos, solicita el Representante del Ministerio Público que sea declarado Sin Lugar el presente recurso de apelación.

Ahora bien, ante las denuncias formuladas por la recurrente, esta Sala como punto previo, considera oportuno emitir pronunciamiento en relación a la denuncia sobre la presunta ilegalidad de la aprehensión del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, quien señaló que la aprehensión no se practicó de manera flagrante, en violación de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que fue aprendido dos (2) días después de la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, el día 19 de febrero de 2016, siendo detenido en las adyacencias de la sede del Ministerio Público ubicada en la Avenida Urdaneta en la ciudad de Caracas, cuando se encontraba presentando una denuncia sobre la presunta perdida de su teléfono celular, y sobre unas publicaciones por las redes sociales, alega que fue víctima de robo en fecha 17/02/2016 en la Avenida Sanz del Marques, Centro Comercial el Márquez, siendo aproximadamente las siete horas de la noche (7:00 pm), alegando que no existe evidencia alguna de que el mismo haya participado en el hecho denunciado, y su detención no fue flagrante.

Por lo que se desprende del escrito de apelación que una de las denuncias realizadas por la recurrente se trata sobre la violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la libertad personal, por lo que solicita la nulidad de la aprehensión de su defendido ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, por violación flagrante del numeral 1 del artículo 44 ejusdem, verificándose que la Juez A-quo, se limitó a señalar: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa privada, lo cual fundamentaré por auto separado…”.

Al respecto, observa esta Alzada que según el acta de denuncia de fecha 19 de febrero del año 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se desprende que el ciudadano JESÚS ALBERTO MEDINA, manifestó que el día 17 de febrero de este mismo año, seis (6) sujetos desconocidos, a bordo de una camioneta doble cabina de color gris, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de un (01) bolso marca GUCCI, color MORADO, valorado en setenta (70.000,00) mil bolívares aproximadamente, contentivo de su documentación personal, tales como cédula de identidad, tarjetas bancarias pertenecientes al Banco Banesco, un reloj marca MULCO, valorado en ciento sesenta mil (160.000,00) mil bolívares fuertes, aproximadamente, un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo S4, color BLANCO, valorado en cien (100.000,00) mil bolívares, aproximadamente, y la cantidad treinta mil (30.000,00) mil bolívares en efectivo, indicando que al momento que los sujetos estaban abordando la camioneta, se le calló un teléfono celular SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO, a uno de los sujetos, el cual tomó y entregó posteriormente al órgano policial.

Igualmente, consta al folio 20 del presente cuaderno, acta de investigación penal de fecha 19 de febrero de 2016, mediante la cual funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se produjo la aprehensión del imputado de autos, señalando que momentos en que se encontraban en labores de investigaciones en las adyacencias del Ministerio Público, ubicado en la Av. Urdaneta, observaron a un ciudadano que sin motivo alguno aceleraba su paso entre los peatones a fin de evitar ser avistado por la comisión policial, por lo que fue detenido preventivamente, quedando identificado como LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA.

Visto lo anterior, consta en autos que el ciudadano: LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, fue aprehendido en fecha 19 de febrero de 2016, tal como se desprende de acta de investigación penal, cursante al folio 20 y vto. del presente cuaderno de apelación, asimismo se verifica que el hecho investigado ocurre en fecha 17 de febrero de 2016, tal como se desprende de la denuncia interpuesta por el ciudadano JESUS ALBERTO MEDINA EZAINE, (folio 9 del presente cuaderno). Igualmente se observa que la defensa solicito la nulidad de la aprehensión en la audiencia para presentación del aprehendido y la ciudadana Juez A quo, señaló lo siguiente: “…Se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa privada, lo cual fundamentaré por auto separado…”. Verificándose que al momento de emitir el auto fundado a que se contrae el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida no se pronunció sobre los motivos o fundamentó el pronunciamiento antes señalado, es decir, que no existe motivación alguna, por la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, en este orden considera esta Alzada, que la Juez A quo debió anular la aprehensión por ser violatoria al precepto constitucional establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión no fue realizada en flagrancia o por orden de aprehensión previa; en este sentido esta Sala considera que lo ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de oficio de la aprehensión realizada al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, como en efecto se Anula, de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia y con fundamento a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual es ratificada en fecha 19/03/2004, bajo la decisión Nº 415, así como la sentencia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, de fecha 12/12/2005, en virtud de establecer que cualquier presunta violación u omisión en que pueda haber incurrido los funcionarios aprehensores, cesan al momento en que el justiciable es presentado ante el órgano jurisdiccional, correspondiendo al Juez de Control, estableciendo claramente que el decretó de la nulidad del acto viciado por el cual resultó aprehendido el imputado de autos, no es trasferible a las demás actas procesales que fueron analizadas por la ciudadana Juez A quo, a fin de verificar sí están vigentes las circunstancias para acreditar o no los extremos exigidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, visto lo anterior queda de esta manera eliminado el acto viciado. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la solicitud de la recurrente a que se decrete la nulidad del acto de reconocimiento en rueda de individuo, realizada al imputado en fecha 20 de febrero de 2016, esta Sala una vez revisadas y analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, verifica que la práctica de la referida prueba, es una diligencia de investigación, la cual el Ministerio Público como titular de la acción penal, puede solicitar a fin de orientar todos los actos de investigación, la cual tiene por norte la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, donde deben ser incorporados todos los elementos que favorezcan o desfavorezcan al imputado de autos. Así mismos se constata que el referido acto fue realizado, conforme a derecho, es decir, bajo el control de las partes, quienes presenciaron todos los actos preparativos de la mencionada prueba, no verificándose violación alguna de garantía o derecho que afecte su validez, toda vez que el referido acto es solicitado como diligencia de investigación por parte del titular de la acción penal, cuyo resultado no fue estimado, como un elemento de convicción; Situación que fue verificado del fallo recurrido, donde se constató que el resultado del mencionado reconocimiento en rueda de individuo, no es estimado como elemento de convicción por la ciudadana Juez A quo, para determinar la posible participación del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, en los hechos imputados, tal como se constata a los folios 69 y 70 del presente cuaderno, siendo falso el alegato de la defensa en este sentido, por lo que debe ser declarada sin lugar la denuncia, hecha por la recurrente sobre la nulidad del acto de reconocimiento en rueda de individuo, ya que fue realizado como un acto de investigación dentro de marco de la Ley, además que el mismo no fue tomado en consideración como elemento de convicción en el fallo recurrido. ASI SE DECLARA.-

Seguidamente esta Alzada, pasa a examinar la medida de coerción dictada en contra del imputado de autos, en base a los elementos de convicción traídos al conocimiento de la ciudadana Juez A quo, estimándose que en este caso concreto, las denuncias esgrimidas por la recurrente, mediante las cuales indicó la supuesta inexistencia de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, se hace necesario examinar si se encuentran satisfechos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar sí la medida de coerción personal, se encuentra justificada y ajustada a derecho; de esta manera y con el objeto de dar respuesta a la impugnación ejercida por la defensa de autos, esta Sala pasa analizar lo siguiente:

Es importante destacar que la Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar una medida de coerción personal, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, allí es cuando el (a) Juez (a) podrá decretar la medida que corresponda atendiendo a las circunstancias del caso concreto, que conlleven a determinar la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o participe de los hechos.

Así las cosas, en cuanto al numeral 1 del mencionado precepto, observa esta Alzada que en audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 20 de febrero de 2016, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Ministerio Público imputó al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que evidentemente no se encuentra prescrito ya que el hecho, se originó según se desprende del acta de denuncia de fecha 19 de febrero del año 2016, interpuesta ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual el ciudadano JESÚS ALBERTO MEDINA, manifestó que seis (6) sujetos desconocidos, a bordo de una camioneta doble cabina de color gris, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de un (01) bolso marca GUCCI, color MORADO, valorado en setenta (70.000) mil bolívares aproximadamente, contentivo de su documentación personal, tales como cédula de identidad, tarjetas bancarias pertenecientes al Banco Banesco, un reloj marca MULCO, valorado en ciento sesenta mil (160.000) mil bolívares, aproximadamente, un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo S4, color BLANCO, valorado en cien (100.000) mil bolívares, aproximadamente, y la cantidad treinta mil (30.000) mil bolívares en efectivo, pero al momento que los sujetos estaban abordando la camioneta, a o uno de ellos se le calló un teléfono celular SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO, el cual tomó y entregó al órgano policial.

Igualmente, la Juez A quo plasmó en el fallo recurrido que cursa en autos acta de investigación policial, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido el imputado de autos, al folio 20 del presente cuaderno de apelación, donde dejan constancia que funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señalando que momentos en que se encontraban en labores de investigaciones en las adyacencias del Ministerio Público, ubicado en la Av. Urdaneta, observaron a un ciudadano que sin motivo alguno aceleraba su paso entre los peatones a fin de evitar ser avistado por la comisión policial, por lo que fue detenido preventivamente, quedando identificado como LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, así mismo dejan constancia que el referido ciudadano tiene una presunta vinculación con el hecho investigado e imputado, siendo acogida la precalificación jurídica que a criterio de la A quo, encuadraba en el presente caso, a esta altura procesal en el delito atribuido, por lo que es necesario advertir que pese a los argumentos de la defensa, quien difiere de la precalificación jurídica, la presente investigación penal apenas se inicia, en consecuencia, la misma puede variar en el trascurso de la investigación ya que la calificación dada al hecho es de carácter provisional, y siendo lo único necesario en esta fase preparatoria, es que el Juez de control en base a las actuaciones presentadas para su conocimiento establezca la existencia de algún vínculo del imputado y el hecho atribuido, que en la presente causa se observa que el referido vinculo se trata del teléfono celular presuntamente localizado en la escena del crimen por la victima, el mismo pertenece al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, con ello observa esta Alzada que está acreditado en autos, la exigencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al segundo requisito que exige la Norma Adjetiva Penal en su artículo 236, se advierte que del auto dictado de conformidad al artículo 240 ejusdem, la recurrida consideró suficientes los elementos de convicción que le fueron presentados por el Representante Fiscal, para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, los cuales en su conjunto en esta fase inicial, hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del hecho delictivo imputado, como son:

“…ACTA DE DENUNCIA: de fecha 19 de febrero del año 2016 suscrita por el funcionarios adscritos (sic) a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, formulada por el ciudadano JESÚS ALBERTO MEDINA, en la cual deja constancia de la siguientes (sic) actuación policial: “el día 17-02-2016, al momento que transitaba por la avenida Sanz, sector el Marques, fui abordado por seis (6) sujetos desconocidos, a bordo de una camioneta doble cabina de color gris, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un (01) bolso marca GUCCI, color MORADO, valorado en setenta (70.000) mil bolívares aproximadamente, así mismos (sic) estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias pertenecientes al Banco Banesco, un reloj marca MULCO, valorado en 160.000 mil bolívares aproximadamente, así mismo, estaba contentivo de mi documentación personal tales como cedula de identidad, tarjetas bancarias perteneciente al Banco Banesco, un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo S4, color BLANCO, el mismo desconozco sus seriales, valorado en cien 100.000 mil bolívares aproximadamente y la cantidad (sic) treinta 30.000 mil bolívares en efectivo, pero al momento que estaban abordando la camioneta los sujetos o uno de ellos se le callo (sic) el teléfono celular SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO por tal motivo lo tome y lo traje hasta la sede de este despacho… Es todo…”.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursante al folio 10 del expediente, en el cual los funcionarios adscritos a la Sub. Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas incautada.
ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19 de febrero del año 2016 suscrita por el (sic) funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano LOIZER (sic) EDUARDO LOPEZ…”.

Constatando esta Alzada que los mencionados elementos de convicción, le acreditaron a la Juez de la recurrida suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la presunta autoría o participación al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, en el hecho imputado, por lo que se debe acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, los Jueces de Control durante la fase inicial del proceso se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar la medida de coerción personal que corresponda, en atención a los elementos llevados a su conocimiento por el representante fiscal, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente resultó aprehendido el referido ciudadano, y su posible relación con el hecho atribuido, no habiendo cabidas a situaciones de índole subjetivo como las planteadas por la defensa, ya que en esta etapa inicial el hecho de que el teléfono ubicado por la víctima en el sitio del suceso, pertenece supuestamente al imputado de autos, tal como consta al acta de denuncia de fecha 19/02/2016 cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias, mediante la cual el denunciante ciudadano JESUS ALBERTO MEDINA EZAINE, deja constancia de lo siguiente: “…pero al momento que estaban abordando la camioneta los sujetos a uno de ellos se le cayó un teléfono celular marca SAMSUNG, modelo MINI S4, color BLANCO, por tal motivo lo tome y lo traje hasta la sede de este despacho…”, circunstancia que lo vincula directamente con el hecho punible denunciado ante el cuerpo policial, siendo suficiente a esta altura procesal, para estimar la posible participación del imputado en el hecho denunciado.

Se debe acotar que los elementos presentados en la audiencia para la presentación del aprehendido, por parte del representante fiscal, no requieren que sean estimados como plena prueba, por lo tanto en esta fase sólo es necesario que los elementos de convicción traídos al Juez de Instancia sean suficientes para su convencimiento y estimar la comisión de un hecho ilícito, así como su posible responsable, que se obtenga la franca la presunción lógica y razonable que el imputado se encuentra vinculado al hecho imputado, motivo por el cual esta Alzada estima que el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra acreditado y debidamente motivado, aunque para este momento conste solo la denuncia de la víctima y la actuación policial, la cual se encuentra ajustada a los parámetros legales.

Igualmente, esta Sala evidenció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, toda vez que el delito precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es considerado como un delito de naturaleza grave, y que podría alcanzar una pena privativa de libertad que excede de los 10 años de prisión en su límite máximo, lo que hace presente la presunción razonable del peligro de fuga establecido por el Legislador.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado.

En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que la víctima, posibles testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, ó el imputado pudiera inducir a otras personas a realizar determinados actos con la intención de desvirtuar la finalidad del proceso, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo cual corresponde al Ministerio Público a través de la investigación esclarecer los hechos y obviamente es razonable que la Instancia cuando acredito el peligro de obstaculización haya sentado que podría influir en la investigación del hecho punible, en este sentido considera esta Alzada que se encuentra acreditado el elemento necesario para presumir el peligro de obstaculización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238, del Texto Adjetivo Penal. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Estima esta Sala, en relación a lo alegado por la recurrente sobre la violación al derecho de ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual condena, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de un ilícito que le fue imputado al ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, observa esta Alzada que estamos ante la excepción de ser Juzgado en Libertad, que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, sin ser violatorio a su derecho de presunción de inocencia. ASÍ SE DECLARA.-

De lo expuesto, se evidencia que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la ciudadana Juez Cuadragésima Séptima (47ª) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 en sus tres numerales concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 157 y 240, ambos de la Ley Adjetiva Penal, constatando esta Alzada que la ciudadana Juez explanó las razones jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar la referida decisión, siendo contrario a lo expuesto por la Defensa, por lo cual se observa que el fallo recurrido está debidamente motivado como lo exige la Ley.

Es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la ciudadana INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.427, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2016, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la ciudadana INGRID ZULEIMA CASTRO ALDANA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.427, en su carácter de defensora del ciudadano LOISER EDUARDO LÓPEZ CUENCA, titular de la cédula de identidad No. V-24.862.073, contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2016, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)
SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-4373-16
RHT/SA/BSM/CMS/sa.*.*