TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007794

En fecha 03 de mayo de 2016, el ciudadano HORACIO VALENTIN LÓPEZ D LIMA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.728.193, actuando en su condición de Director de la Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (ahora Distrito Capital), bajo el No. 64, Tomo 41-A Sgdo, de fecha 16 de febrero de 1990, asistido por la abogada CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ NOUEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 230.3270, interpuso demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con amparo cautelar contra la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, creada según Decreto No. 4.965, de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.558, de fecha 21 de noviembre de 2006.
En fecha 27 de junio de 2016, previo aporte de los fotostatos se aperturó cuaderno separado a los fines de proveer sobre el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con demanda por incumplimiento de contrato relacionado con la presente causa.
Ahora bien, a los fines legales pertinentes pasa este Juzgado a pronunciarse en relación al amparo cautelar solicitado, y al respecto observa:

I
DEL AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A., solicitó amparo cautelar en virtud de que en fecha 26 de octubre de 2015, la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), decidió rescindir unilateralmente el Contrato Administrativo No.00629-08, de fecha 19 de enero de 2009, celebrado entre ambas, según decisión No. CJ-0101-2015, de fecha 25 de octubre de 2015.
Narró que en fecha 19 de enero de 2009, su representada celebró un contrato de obras con la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), a los fines de realizar el “REACONDICIONAMIENTO DE CALDERA Y RED DE VAPOR DEL HOSPITAL Dr. JOSÉ MARÍA VARGAS”, ubicado en la Parroquia San José del Distrito Capital.
Explicó que en dicho contrato se dejó por sentado que la obra tendría una duración de seis (06) meses, contados a partir de la fecha en que se levantara la respectiva acta de inicio.
Adujó que una vez levantada el acta de inicio, presentada la fianza correspondiente y dando pleno cumplimiento a las cláusulas contenidas en el contrato se dio inicio a la ejecución de la citada obra, sin embargo en fecha 17 de abril de 2009, la ejecución de la misma se paralizó.
Comentó que en fecha 11 de noviembre de 2009, ambas partes suscribieron un acta de reinició de la obra, quedando pautada su finalización para la fecha 13 de febrero de 2010.
Señaló que en fecha 11 de mayo de 2010, su representada presento por ante la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), la primera valuación de la obra de acuerdo con el contenido de la cláusula quinta del contrato, en la cual se determinó que el monto a pagar, esto es el 50%, sería cancelado por aquella porción de trabajo único realmente terminado.
Siendo ello así, indicó que su representada continuó ejecutando la obra en cuestión con patrimonio propio y esperando el correspondiente pago de la primera valuación presentada a la hoy demandada, Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH).
Puntualizo que en fecha 18 de julio de 2010, su representada Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A., suscribió informe de paralización de la obra para el “REACONDICIONAMIENTO DE CALDERA Y RED DE VAPOR DEL HOSPITAL Dr. JOSÉ MARÍA VARGAS”, ubicado en la Parroquia San José del Distrito Capital, en virtud de no habérsele cancelado la valuación ut supra señalada.
Así las cosas, manifestó que en fecha 26 de octubre de 2015, Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), decidió rescindir unilateralmente el contrato de obra, motivado a un supuesto incumplimiento de obligaciones por parte de su representada, lo cual violento flagrantemente su derecho a la defensa toda vez que dicho incumplimiento no fue debidamente verificado a través de un procedimiento administrativo previo.
Destacó que la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), fue la que incumplió con la cláusula quinta del contrato, así como las disposiciones del “decreto 1417” , al no efectuar el pago de las valuaciones Nos. “1” y “2”, respectivamente, las cuales hasta la fecha de la rescisión del contrato no habían sido canceladas; no obstante su representada actuando como garante de las obligaciones que le imponía el contrato cumplió hasta el 82,22% de la ejecución de la obra con patrimonio propio.
Acotó además que la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), usurpando potestades que no le competen procedió de forma arbitraria y sin procedimiento alguno a imponer en perjuicio de su representada, multa por trescientas (300) unidades tributarias, la cual solo le corresponde al Servicio Nacional de Contrataciones.
Señaló que los requisitos para acordar la presente solicitud amparo cautelar se materializan en virtud de la acción de la Administración en menoscabar el derecho a la defensa de su representada, rescindiendo unilateralmente un contrato de obra sin mediar procedimiento alguno, colocando a la Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A., en una situación altamente difícil, por cuanto deberá pagar una multa de la cual no es responsable y será suspendida del Servicio Nacional de Contrataciones; imposibilitando ejercer su principal actividad comercial con otras empresas del estado.
Explicó que el fumus bonis iuris se encuentra cumplido, toda vez que se evidencia de los anexos consignados todos los hechos que sirven de base a la presente petición de amparo, donde consta la vulneración de derechos y garantías constitucionales.
Manifestó en cuanto al periculum in mora e incluso periculum in damni que estos derivan de las consecuencias generadas por el acto inconstitucional realizado por la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH).
Finalmente enfatizó que su representada ha cumplido con todos los extremos legales exigidos por la norma, a los fines de que sea concedida la cautela constitucional solicitada, hasta el pronunciamiento de fondo de la presente causa.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal en relación a las peticiones realizadas por la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente:

“… A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez, al conocer del mismo, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Por ello, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Dicho lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de manera inmediata la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Así las cosas, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos ut supra señalados, a los fines de la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalizacion de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, p,629.)
Conforme a lo anterior, observa este Juzgado que la pretensión de la parte actora en razón al amparo cautelar consiste en que se suspendan los efectos de la Decisión No. CJ-0101-2015, de fecha 26 de octubre de 2015, emanada de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH), que rescindió el Contrato de Obra No. 006-08, suscrito con su representada, imponiéndole multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.) a beneficio del Servicio Nacional de Contrataciones.
Siendo ello así, especial atención merece lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión No. 1478 de fecha 10 de abril de 2014 (caso: Sociedad Mercantil MI.DI. C.A. contra la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario), la cual reiteró el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisando que:
“(…) el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004)”.

Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente:

“(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”

Ahora bien, con fundamento en los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, y visto que la presente medida de amparo cautelar persigue suspender los efectos del acto administrativo, mediante el cual la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), rescindió el Contrato de Obra No. 006-08, realizado con la Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A, considera este Juzgado que dicha suspensión tienen un fin constitutivo mas no preventivo en razón al fondo de la pretensión, desvirtuando la naturaleza propia del amparo cautelar lo que llevaría a este Tribunal a analizar y revisar normas de rango legal y sub-legal, que constituirían una ejecución adelantada del fallo definitivo, además de no existir en autos elementos demostrativos esenciales para la procedencia del mismo, ya que la irreparabilidad del daño alegada ciertamente puede ser reparada por la sentencia de fondo, en caso de declararse con lugar la presente causa, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido conjuntamente con demanda de contenido patrimonial interpuesta por el ciudadano HORACIO VALENTIN LÓPEZ D LIMA, en su condición de Director de la Sociedad Mercantil INVERSIONES OSWEL, C.A., contra la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEHH).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los seis (07) días del mes de julio del año dos mil 2016 (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ
EL SECRETARIO,

VICTOR BRICEÑO
En esta misma fecha, siendo la una y veinte minutos de la tarde (01:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,

Exp. No. 007794/dj