JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL


PARTE QUERELLANTE: ANGELICA MARIA YANCE ROJAS.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: LUIS ALEXIS FLORES y LUIS ALBERTO RUIZ RISSO.
ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES).
SUSTITUTA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA: AGUSTINA ORDAZ MARIN.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 17 de septiembre de 2015, se dio por recibido en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la querella interpuesta por los abogados Luís Alexis Flores y Luís Alberto Ruiz Risso, Inpreabogado Nos. 65.558 y 88.033, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.976, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES).

En fecha 19 de octubre de 2015, previa distribución, este Tribunal admitió la reforma de querella interpuesta y ordenó conminar al ciudadano Procurador General de la República para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a esa Procuraduría, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó informar a la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la admisión de la querella. En fecha 29 de febrero de 2016, se dio contestación a la querella interpuesta, a través de la abogada Agustina Ordaz Marín, Inpreabogado N° 23.162.

En fecha 14 de marzo de 2016, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes ratificaron sus argumentos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 20 de junio de 2016, fue celebrada la audiencia definitiva en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, quien ratificó lo alegado en su escrito libelar. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy.

El día 29 de junio de 2016, se publicó el dispositivo del fallo declarando Con Lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió del cargo de Consejero en Comisión en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos. Por ello solicita la nulidad absoluta de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015, la inmediata reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Pide que el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva, forme parte de la prestación de su antigüedad.

Contra el aludido acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que el acto de remoción impugnado viola el derecho a la defensa, al trabajo, a la salud y a la seguridad social, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su representada se encontraba amparada por la inamovilidad laboral bajo el régimen de fuero maternal, ya que es madre de un menor de edad el cual nació el 11 de diciembre de 2013, y de lo cual se encontraba en perfecto conocimiento el Ministerio querellado. Señalan que la Administración debió esperar el vencimiento del lapso que abarca el fuero maternal para remover y notificar de dicha decisión a su mandante, pues con tal actuación, la Administración no solo violó su derecho a la defensa y al trabajo, sino también el derecho a la protección de la maternidad y la familia. Adicional a ello, señalan que su mandante se encontraba bajo tratamiento psiquiátrico desde el 26 de septiembre de 2014, siendo su último reposo de fecha 5 de junio de 2015 al 17 de julio de 2015, tal como se evidencia del informe médico emitido por el Doctor Franz Lisztstraat, de allí que la Administración igualmente debió esperar el vencimiento del reposo médico para remover y notificar de dicha decisión a su mandante.

Que no obstante a lo anterior, su mandante se encontraba desde el mes de febrero de 2015 sin percibir remuneración alguna, violándose su derecho a un salario digno establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Señalan que el acto administrativo de remoción, se encuentra viciado de nulidad por haber incurrido la Administración en falso supuesto de derecho, al fundamentarse en una norma que no es aplicable al caso y haberle dado un sentido que no tiene. Que no solo erró la Administración al dictar un acto administrativo de remoción desconociendo la inamovilidad por fuero maternal de su representada, sino que también se equivocó al haber incurrido en el error de creer que tales disposiciones legales -artículos 7 y 58 de la derogada Ley de Servicio Exterior- la facultaban para emitir el acto, sin tomar en cuenta que su mandante se encontraba de reposo médico al momento de haber sido notificada de su remoción.

Alegan que su representada se encontraba en un régimen de tratamiento médico psiquiátrico, motivado según dice el propio informe a “depresión postparto causada por conflictos laborales” desde el 05 de junio de 2015 hasta el 17 de julio de 2015, y aún así la Administración conociendo esta situación le notificó el 14 de julio de 2015, que había sido removida del cargo.

Que el Ministerio querellado ha debido seguir el procedimiento previo aplicable a aquellos funcionarios públicos investidos de inamovilidad laboral, es decir solicitar el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo, y una vez, en el supuesto de obtener una decisión administrativa favorable, proceder a la remoción de la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte señalan, que no solo fue su representada vulnerada en sus derechos socioeconómicos laborales y del derecho a la protección a la maternidad y a la familia, sino que adicionalmente fue objeto de otro de los derechos fundamentales como es el derecho al salario digno consagrado en el artículo 91 de la Constitución, toda vez que desde el mes de febrero de 2015 no se le cancela remuneración alguna, tal como se evidencia de Memorando Interno Nº 20, suscrito por la ciudadana Haifa Aissami Madah, en su carácter de Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos. Que siendo su salario mensual la suma de seis mil trescientos ochenta y tres con ochenta y cuatro centavos de Dólar de los Estados Unidos de América ($6.383,84), se le cancele la cantidad de cincuenta y un mil setenta con setenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($51.070,72) por concepto de los salarios dejados de percibir desde el mes de febrero de 2015. Solicitan igualmente los intereses de mora por atraso en el pago del salario así como los salarios e intereses de mora que se siguieren generando hasta la sentencia definitiva y el pago de la obligación demandada, con el ajuste o compensación monetaria atendiendo al índice declarado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual solicitan una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la sustituta del Procurador General de la República arguye que en relación a la incompetencia manifiesta alegada por la parte querellante, que si bien es cierto la Ley de Servicio Exterior otorga al Presidente de la República la competencia de declarar terminada la misión encomendada a quienes ostenten cargos adscritos a la Misiones Diplomáticas de la República, no es menos cierto que, no sea el Ministro del ramo, en su condición de titular de la gestión pública, toda vez que la Ministra del Poder Popular para las Relaciones exteriores, como cabeza de dicho órgano administrativo funge como titular de la gestión pública y el artículo 7 determina claramente que el personal del servicio exterior dependerá del Ministerio, y al remitirse a la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa que esa potestad se encuentra investida por ley de las mas plenas potestades de organización y administración sobre el aludido Ministerio, de manera que no existe la incompetencia alegada capaz de acarrear la nulidad del acto impugnado.

Señala que la querellante además de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, pretende hacerse poseedora de un derecho de inamovilidad en el cargo por fuero maternal, como si hubiese sido un derecho adquirido, sin embargo no desconoce el fuero.

Que en el presente caso se evidencia que, el cargo desempeñado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, y así lo acepta la misma, por tanto la Administración no incurrió en falso supuesto de derecho al aplicar la norma, ya que al momento de tomar su decisión subsumió los hechos en el derecho.

Ahora bien, visto que fue opuesta por la parte recurrente la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción, este Tribunal observa que, dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia, y al haber quedado establecido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la competencia está caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, no pudiendo el órgano que tiene atribuida la competencia disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley; en consecuencia es deber de este Juzgado verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho, respetando el principio de legalidad.

En tal sentido, se evidencia al folio 23 del expediente judicial, que el acto administrativo Nº DM/ORH/160 dictado el 14 de mayo de 2015 por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Consejero en Comisión, fue dictado por una autoridad competente para ello, ya que esta es una atribución exclusiva y excluyente de la Ministra, quien constituye la autoridad competente para ello, de allí que no existe la incompetencia alegada por la parte querellante, y así se decide.

Ahora bien, en relación al alegato expuesto por la parte querellante en el entendido que la Administración debió esperar a que venciera el lapso correspondiente a la inamovilidad por fuero maternal para proceder a su remoción, o en su defecto proceder de acuerdo a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras en cuanto al procedimiento especial de calificación de despedido, observa este Tribunal que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano jurisdiccional correspondiente, para proceder a la remoción de un funcionario protegido por inamovilidad laboral por fuero maternal.

Así, basado en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero maternal, de allí que resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público, con fuero (maternal, paternal o sindical), debe solicitar el desafuero conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto, y así se decide.

Sobre el derecho alegado:

La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.


De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que:
(…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”.


En tal sentido, para la procedencia de la protección constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).

Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de allí que no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado anteriomente, la querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero maternal por parte el Organismo querellado, quien removió a la misma en fecha 14 de julio de 2015, encontrándose amparada por fuero maternal, pues su menor hijo nació en fecha 11 de diciembre de 2013, tal como se evidencia en autos, es decir, fue removida después del nacimiento de su menor hijo, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad, lo que demuestra que sin lugar a dudas la hoy querellante se encontraba amparada de fuero maternal, y así se decide.

Vista las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo a la querellante, la misma se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar al folio 24 del expediente judicial, copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 511, expedida por la Jefe de Oficina del Registro Civil del Municipio Los Salías, San Antonio de los Altos del Estado Bolivariano de Miranda, donde hace constar que en fecha 18 de diciembre de 2013, fue presentado el hijo de la hoy querellante, y en consecuencia protegida por el fuero maternal, y así se decide.

En relación al alegato que hace la parte querellante, relativo a la violación del derecho a un salario digno establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que desde el mes de febrero de 2015 no se le cancelaba remuneración alguna, tal como se evidencia en Memorando Interno Nº 20, suscrito por la ciudadana Haifa Aissami Madah, en su carácter de Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos, este Órgano Jurisdiccional considera relevante traer a colación lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91, en cuanto al derecho que tiene todo trabajador o trabajadora a percibir un salario digno que sea suficiente para que le permita cubrir sus necesidades y las de su familia.

En efecto, señala la norma constitucional lo siguiente:

“Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.”

Por otra parte, y a los fines de referirnos a quienes prestan un servicio público, se debe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 23 el derecho que tienen los funcionarios públicos a percibir las remuneraciones que correspondan al cargo que desempeñen y en tal sentido prevé:
“Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.”

De las normas que anteceden, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho de recibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, que conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable que tiene el funcionario de percibir una contraprestación esencialmente monetaria, que sea suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación de su servicio, constituida por el sueldo, establecido presupuestariamente para el cargo desempeñado, es por ello que existe una diferencia sustancialmente marcada con el salario pues éste lo perciben quienes trabajan bajo un régimen de productividad. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1.399 de fecha 1º de noviembre de 2000).

Siendo ello así, y revisadas como han sido las actas procesales, no se evidencia que a la actora se le haya pagado los sueldos correspondientes desde el mes de febrero de 2015 hasta la presente fecha, por tanto este Órgano jurisdiccional ordena al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, pagarle los sueldos dejados de percibir a la querellante, desde febrero de 2015 hasta la fecha de la notificación del acto de remoción, esto es el 14 de julio de 2015, y así se decide.

En corolario con lo precedentemente expuesto y conforme fue solicitado, se declara la nulidad absoluta de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015, y se ordena su reincorporación a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, y así se decide.

Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, y así se decide.

Con respecto al petitum referido a que el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva forme parte de la prestación de su antiguedad, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

“En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.”

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II
DECISIÓN


Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Luís Alexis Flores y Luís Alberto Ruiz Risso, Inpreabogado Nos. 65.558 y 88.033, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.976, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES).

SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015.

TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela o en otro cargo similar, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

CUARTO: se ORDENA el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

QUINTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde febrero de 2015 hasta la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, por la motivación antes expuesta. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

SEXTO: Se ordena reconocerle a la querellante, el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva para el cómputo de su antigüedad, por la motivación expuesta en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,


ABG. EDUARDO LUIS CABRERA CHIRINO

LA SECRETARIA,


ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 27 de julio de 2016, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,


Exp.- 15-3755/EC