REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 30 de junio de 2016, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por los abogados Álvaro Prada, Gabriel Alejandro González y Frank Mariano, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.692, 144.251 y 112.915, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES KIMOTOBA, C.A., contra el acto administrativo dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narran los apoderados judiciales de la parte recurrente que, la Dirección de Ingeniería Municipal, ha conllevado a una indubitable violación del derecho a la defensa y debido proceso administrativo de su representado, toda vez que en su condición de legítimo arrendatario de un inmueble propiedad de INVERBELI, C.A. le ha sido negado su derecho a la defensa y al debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio al que alude el acto recurrido, el cual si bien se considera un acto de trámite, le ha causado a su representado una evidente indefensión, imposibilitando la continuación del procedimiento y prejuzgando sobre la decisión definitiva que pudiera eventualmente ser dictada en sede administrativa, y que a todas luces debe ser detenida por este Órgano Jurisdiccional al momento de emitir un pronunciamiento con respecto a la acción de amparo constitucional ejercida en forma conjunta para finalmente acordar de suyo la nulidad absoluta del acto recurrido en los términos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, tal y como se evidencia del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, en fecha 18 de abril de 2011, anotado bajo el Nro. 33, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, el cual sustituye –como se indica en la cláusula vigésima primera- a uno celebrado en el año 2006, KIMOTOBA tiene más de 10 años utilizando el inmueble para un uso comercial permitido conforme a lo previsto por la Ordenanza de Zonificación de Campo Alegre y San Marino, publicada en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 332-9/92 de fecha 16 de septiembre de 1982, es decir, que conforme a la normativa que rige la materia inmobiliaria, es la actual arrendataria a tiempo indeterminado del inmueble en cuestión donde presuntamente se han realizado algunas obras que en criterio de la Administración trasgreden la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 8246, de fecha 18 de septiembre de 2004. Que, se evidencia del Acta de Inspección suscrita por su representado, el ciudadano Rubén Blanco en representación de KIMOTOBA y por el funcionario actuante de la Dirección de Ingeniería Municipal, constituye –junto con un informe de inspección que desconocen- el documento fundamental para dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, el cual, pareciera impulsado por el propio propietario del inmueble en un evidente intento de fraude a la buena fe de esa Administración Pública Municipal, en fecha 30 de octubre de 2015 la Dirección de Ingeniería Municipal realizó una inspección al inmueble donde KIMOTOBA funge como legitima arrendataria desde hace más de 10 años, en la cual se dejó sentado lo que textualmente se indica: “Se observa la construcción de un tanque subterráneo en el fondo (parte posterior de la casa), con una capacidad aproximada de 27 mil litros. Igualmente se encontró una estructura aporticada (metálica) sobre un área de estacionamiento aproximadamente de 86,92 m2, techada con un vacío central. La construcción de una pared lateral (extensión) 1.50 m x 9,15 m aproximadamente. Es Todo.” Que, luego de la emisión de esa Acta de Inspección, documento éste que no prueba ni evidencia presuntos incumplimientos a normativa urbanística alguna por parte de KIMOTOBA o del propietario del inmueble, la Administración emite el acto recurrido el 11 de febrero de 2016, y lo notifica al propietario del inmueble, es decir, INVERBELI, C.A. el día 17 de febrero de 2016, en el cual señala que supuestamente de la referida Acta y de un Informe de Inspección de la misma fecha, el cual KIMOTOBA desconoce por no tener acceso al expediente administrativo sustanciado al efecto por no haber sido notificada del acto recurrido, se evidencian unas supuestas obras que presuntamente trasgreden los artículos 84, 87 numeral 5, en franca violación al debido proceso administrativo y al derecho a la defensa de KIMOTOBA y generando un vicio de falso supuesto de hecho afirma que se incurren en infracciones graves establecidas en los artículos 42 y numerales 1 y 2 literal “e” de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, sin siquiera indicar cómo o de qué manera tales obras pudieran haber afectado el orden urbanístico municipal. Que, con base en el Acta de Inspección antes referida, la cual KIMOTOBA conoce por haber sido suscrita por ella al momento de realizarse, y con base en un Informe de Inspección que su representado desconoce por no tener acceso al expediente administrativo, la Dirección de Ingeniería Municipal ha dado inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio sin siquiera haber notificado a su representado para que en garantía al derecho al debido proceso administrativo y a la defensa que lo asiste, tuviera un lapso de tiempo para presentar sus alegatos y pruebas para desvirtuar las supuestas o presuntas irregularidades detectadas en la inspección, lapso éste que para el momento de la presentación del presente recurso se encuentra fenecido, es decir, que para la fecha de interposición del presente recurso, KIMOTOBA no tiene oportunidad procesal alguna para presentar sus defensas en el marco del referido procedimiento administrativo sancionatorio. Que, como puede leerse del propio acto recurrido, el mismo está dirigido a la empresa INVERBELI, C. A. quien funge como propietaria del inmueble y no así a su representado quien aparte de tener un derecho de uso como arrendatario a tiempo indeterminado sobre el inmueble para el ejercicio de su actividad económica, fue quien al momento de la inspección realizada por la Administración en el mes de octubre de 2015, recibió al funcionario actuante y suscribió la referida Acta de Inspección, la cual junto con el Informe de Inspección que su representado desconoce el documento fundamental que sustenta la emisión del acto recurrido cuya nulidad se solicita, conforme a lo previsto en los artículos 19, numerales 1 y 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 25 Constitucional, por no solo quebrantar los derechos constitucionales de KIMOTOBA sino por adolecer de un vicio de falso supuesto de hecho por afirmar erróneamente al margen de documentos probatorios y de la realidad fáctica que rodea el presente caso que se incurre en infracciones graves establecidas en el artículo 42, numerales 1 y 2, literal “e” previstos en la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones. Que, el acto recurrido ordena paralizar inmediatamente los trabajos que se estuvieren ejecutando en el inmueble como medida de naturaleza cautelar, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 36, 37, numerales 1, 2, 3 y 4, 38 y 30 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, mientras se decida el procedimiento y sin menoscabo de las acciones a que hubiere lugar, las cuales serían determinadas en la decisión definitiva del procedimiento, por lo que con mayor razón y fundamento era KIMOTOBA quien en ejercicio de su legítimo derecho al uso del inmueble que arrienda desde hace más de 10 años, la que debió tener oportunidad procesal en sede administrativa para oponerse a la mencionada medida cautelar. Que, visto el quebrantamiento de los derechos constitucionales de su representado a la defensa y al debido proceso administrativo, los cuales resultan de suyo necesarios que sean restablecidos mediante la declaratoria con lugar de la acción de amparo ejercida en forma conjunta de manera cautelar; visto igualmente el vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto administrativo recurrido, por contener afirmaciones que aparte de no coincidir con la situación fáctica que ha sucedido en el presente caso, no han sido probadas ni fundamentadas en pruebas que sustenten su eventual procedencia, tales como las irregularidades o infracciones graves a la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones a las que alude tajante y afirmativamente el acto recurrido; visto que el mismo no estuvo dirigido a KIMOTOBA como persona jurídica que detenta en forma indeterminada el uso del inmueble; visto que aún y a pesar de ser KIMOTOBA la persona jurídica que estuvo presente en la inspección realizada el 30 de octubre de 2015 y ser la actual y legitima arrendataria a tiempo indeterminado del inmueble donde se realizan las obras cuestionadas, nunca le fue notificado el acto administrativo recurrido para poder ejercer su constitucional derecho a la defensa en el marco de un debido procedimiento administrativo, lo que no solo le da legitimidad para interponer el presente recurso sino para denunciar el vicio de nulidad absoluta del que adolece y solicitar el restablecimiento de la situación jurídica que le ha sido vulnerada; ya que era KIMOTOBA la que debió contar con un lapso de diez (10) días hábiles de despacho para presentar los alegatos y pruebas en sede administrativa. II DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitan se dicte amparo cautelar a favor de su representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegan que, a pesar de que el acto recurrido surte efectos legales desde su emisión, en virtud de la presunción de legalidad que lo ampara y de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, el mismo fue dictado sin habérsele otorgado a KIMOTOBA su constitucional derecho a la defensa en el marco de un debido proceso administrativo, por lo que con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de KIMOTOBA, por lo cual considera que se debe declarar procedente la presente acción de amparo constitucional. Que, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Por tanto, el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. Alegan que, el fumus boni iuris está plenamente demostrado por la violación de los derechos constitucionales de KIMOTOBA a la defensa y al debido proceso administrativo, ya que nunca fue notificada del procedimiento administrativo sancionatorio al que alude el acto recurrido que le hubiese permitido exponer sus alegatos y defensas con respecto a las supuestas irregularidades en la ejecución de las obras en la quinta denominada “Siete” e incluso oponerse a la arbitraria medida cautelar de paralización de obra que fue dictada. Que, al acordarse en el acto recurrido la paralización de las obras que se estuvieren realizando en el inmueble en el cual su representado ostenta un derecho de uso en virtud de tener una relación arrendaticia indeterminada sin que se le permita ejercer oposición alguna ante tal desproporcionada medida, le cercenó nuevamente su constitucional derecho a la defensa y debido proceso, ya que no pudo oponerse a la referida medida cautelar. Que, puede leerse claramente del acto recurrido que la Dirección de Ingeniería Municipal practicó la notificación únicamente a la empresa INVERBELI, C.A. propietaria del terreno en el cual KIMOTOBA no solo realiza obras con apego a la legalidad sino que adicionalmente funge como legitima arrendataria, lo cual constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, visto que el acto recurrido ordenó la paralización inmediata de los trabajos que se vienen ejecutando en el inmueble en cuestión, la no suspensión de los efectos del mismo mediante la acción de amparo que se ejerce en forma cautelar implicaría graves perjuicios económicos y patrimoniales que continuaría sufriendo su representado, pues de no suspenderse sus efectos, el procedimiento administrativo sancionatorio pudiera culminar con una decisión administrativa totalmente desfavorable a sus intereses patrimoniales y, además, se le causaría un grave perjuicio en caso que se acuerde una orden de demolición de lo que hasta el momento se ha construido, es decir, a través de la ejecución de una eventual decisión administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo iniciado se le estaría afectando y menoscabando el derecho de uso del inmueble como legítimo arrendatario. Que, de terminarse el procedimiento administrativo sancionatorio o de ejecutarse una eventual sanción u orden de demolición de las obras que han sido ejecutadas, sin haberse otorgado a KIMOTOBA su Constitucional derecho a la defensa y debido proceso para desvirtuar las presuntas irregularidades referidas en el acto recurrido, implicaría una posibilidad real de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso que ese Juzgado considere procedente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, es decir, se ocasionarían daños y perjuicios de difícil reparación, entre éstos, la dificultad de pagar multas o sufrir una afectación patrimonial por la eventual orden de demolición de una obra que fue y está siendo ejecutada con apego estricto a la legalidad. Que, ha ocurrido una violación del derecho a la defensa de KIMOTOBA, toda vez que ésta se ha producido desde el mismo momento en que su representado no conoció el procedimiento que pueda afectarlo, se le impidió su participación en él y se le prohibió –por no ser llamado a intervenir en dicho procedimiento- realizar actividades probatorias, aunado a que no se le notificó el acto recurrido lo que generó una lesión a su derecho al debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. Que, al pretenderse sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio sin que KIMOTOBA –como legítima arrendataria y la que realiza las obras en el inmueble- haya intervenido en el mismo, situación jurídica que debe ser restablecida por ese Juzgado al momento de dictar la sentencia que declare con lugar la presente acción de amparo constitucional de naturaleza cautelar. Que, los derechos Constitucionales denunciados como violados, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el procedimiento administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. De igual modo, el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del proceso la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias. Por lo antes expuesto, solicitan se declare con lugar la acción de amparo constitucional de naturaleza cautelar ejercida de forma conjunta y, suspenda los efectos del acto recurrido hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, por vía de consecuencia, acuerde el levantamiento de la orden de paralización de los trabajos que se viene ejecutando en la Quinta “Siete” permitiéndole a KIMOTOBA continuar ejerciendo sus derechos como legítima arrendataria del inmueble en cuestión. . III MOTIVACIÓN Corresponde a este Juzgado en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que se hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, el Tribunal luego de revisar que el recurso de nulidad no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el articulo 33 ejusdem, admite el mismo y se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Al Alcalde del mencionado Municipio y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se deja establecido que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas se procederá, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Solicítesele los antecedentes administrativos del caso al Síndico Procurador del Municipio Chaco del Estado Miranda, y así se decide. Procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, y en tal sentido observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación. Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador la presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del fondo del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa etapa del proceso de los argumentos contenidos en el escrito libelar conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia en algunos casos muy especiales pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de amparo cautelar, versa sobre el acto administrativo dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda. Ahora bien, para resolver sobre la cautelar solicitada, estima el Tribunal que la parte recurrente alega que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegan que, el fumus boni iuris está plenamente demostrado por la violación de los derechos constitucionales de KIMOTOBA a la defensa y al debido proceso administrativo, ya que nunca fue notificada del procedimiento administrativo sancionatorio al que alude el acto recurrido que le hubiese permitido exponer sus alegatos y defensas con respecto a las supuestas irregularidades en la ejecución de las obras en la quinta denominada “Siete” e incluso oponerse a la arbitraria medida cautelar de paralización de obra que fue dictada. Que, al acordarse en el acto recurrido la paralización de las obras que se estuvieren realizando en el inmueble en el cual su representado ostenta un derecho de uso en virtud de tener una relación arrendaticia indeterminada sin que se le permita ejercer oposición alguna ante tal desproporcionada medida, le cercenó nuevamente su constitucional derecho a la defensa y debido proceso, ya que no pudo oponerse a la referida medida cautelar. Que, puede leerse claramente del acto recurrido que la Dirección de Ingeniería Municipal practicó la notificación únicamente a la empresa INVERBELI, C.A. propietaria del terreno en el cual KIMOTOBA funge como legítima arrendataria, lo cual constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, visto que el acto recurrido ordenó la paralización inmediata de los trabajos que se vienen ejecutando en el inmueble en cuestión, (folios 60 al 63 del presente expediente) la no suspensión de los efectos del mismo mediante la acción de amparo que se ejerce en forma cautelar implicaría graves perjuicios económicos y patrimoniales que continuaría sufriendo su representado, pues de no suspenderse sus efectos, el procedimiento administrativo sancionatorio pudiera culminar con una decisión administrativa totalmente desfavorable a sus intereses patrimoniales y, además, se le causaría un grave perjuicio en caso que se acuerde una orden de demolición de lo que hasta el momento se ha construido, es decir, a través de la ejecución de una eventual decisión administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo iniciado se le estaría afectando y menoscabando el derecho de uso del inmueble como legítimo arrendatario, condición ésta que se desprende de la copia simple del contrato de arrendamiento entre INVERBELI, C.A, e inversiones KIMOTOBA, C.A., inserto a los folios 65 al 74 del presente expediente. Por otra parte alega el recurrente que, de terminarse el procedimiento administrativo sancionatorio o de ejecutarse una eventual sanción u orden de demolición de las obras que han sido ejecutadas, sin haberse otorgado a KIMOTOBA su Constitucional derecho a la defensa y debido proceso para desvirtuar las presuntas irregularidades referidas en el acto recurrido, implicaría una posibilidad real de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso que ese Juzgado considere procedente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, es decir, se ocasionarían daños y perjuicios de difícil reparación, entre éstos, la dificultad de pagar multas o sufrir una afectación patrimonial por la eventual orden de demolición de una obra que fue y está siendo ejecutada con apego estricto a la legalidad. Que, ha ocurrido una violación del derecho a la defensa de KIMOTOBA, toda vez que ésta se ha producido desde el mismo momento en que su representado no conoció el procedimiento que pueda afectarlo, se le impidió su participación en él y se le prohibió –por no ser llamado a intervenir en dicho procedimiento- realizar actividades probatorias, aunado a que no se le notificó el acto recurrido lo que generó una lesión a su derecho al el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. Que, al pretenderse sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio sin que KIMOTOBA –como legítima arrendataria y la que realiza las obras en el inmueble- haya intervenido en el mismo, situación jurídica que debe ser restablecida por ese Juzgado al momento de dictar la sentencia que declare con lugar la presente acción de amparo constitucional de naturaleza cautelar. Que, los derechos Constitucionales denunciados como violados, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el procedimiento administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. De igual modo, el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del proceso la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias. En este estado, debe este Tribunal traer a colación la sentencia Nº 1316, dictada en fecha 08 de octubre de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente: “…Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia. Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso. No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento. En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial. Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Asimismo, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del falo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…omisis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete”. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte recurrente, esto es, copia del oficio de notificación dirigido a la Sociedad Mercantil INVERBELI, C.A. (propietaria del inmueble), así como copia del acto administrativo recurrido, donde se evidencia que no fue ordenada la notificación de la empresa hoy recurrente (inquilina del inmueble), los cuales cursan a los folios 59 al 63. Del acto recurrido se desprende que se ordenó de conformidad con lo `previsto en el artículo 21 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación el inicio de un procedimiento administrativo, así como la paralización inmediata de los trabajos que se estaban ejecutando como medida de naturaleza cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 36, 37, numerales 1, 2, 3 y 4, 38 y 39 de la citada Ordenanza, obviando ordenar la notificación de la empresa hoy recurrente para que ésta pudiera ejercer su derecho a la defensa. De acuerdo a la sentencia anteriormente transcrita y del texto del mismo acto administrativo recurrido, existe la presunción grave de haberse violentado el derecho a la defensa y el debido proceso de la hoy recurrente, por lo que en criterio de este Juzgador, se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. Ahora bien, determinado que se encuentra presente el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, observa este Tribunal, que de igual manera se encuentra presente el Periculum in mora, toda vez que, por cuanto el presente recurso se ejerce contra el inicio de un procedimiento administrativo, así como la paralización inmediata de los trabajos que se estaban ejecutando, existe la posibilidad que al finalizar ese procedimiento administrativo, la decisión final podría ser imponerle a la recurrente, una sanción pecuniaria y la orden de demolición de los trabajos ya ejecutados, lo cual resultaría oneroso y al mismo tiempo perjudicial para la recurrente, pues, situaciones como esas no podrán ser reparadas por el fallo definitivo en caso de que este le favoreciere; de allí que estima este Juzgador que también está cubierto el requisito relativo al Periculum in mora, razón por la cual siendo concurrentes los requisitos exigidos por la Ley para otorgar una medida cautelar, este Juzgador a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de ambas partes, ordena a la parte recurrente, abstenerse de continuar con los trabajos que venía ejecutando en el inmueble denominado “Quinta Siete”, por consiguiente se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado Quinta “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda, sólo en lo que respecta a su apertura y sustanciación, ello, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, y así se decide. A los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso del Municipio recurrido, se ordena a la parte recurrente, abstenerse de continuar con los trabajos que venía ejecutando en el inmueble denominado “Quinta Siete”, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: 1.- Se ADMITE recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por los abogados Álvaro Prada, Gabriel Alejandro González y Frank Mariano, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES KIMOTOBA, C.A., contra el acto administrativo dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda. 2.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el amparo cautelar solicitado por los abogados Álvaro Prada, Gabriel Alejandro González y Frank Mariano, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES KIMOTOBA, C.A., contra el acto administrativo dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda. 3.- A los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de ambas partes, se ordena a la parte recurrente, abstenerse de continuar con los trabajos que venía ejecutando en el inmueble denominado “Quinta Siete”. 4.- Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo Nº 002675, dictado en fecha 11 de febrero de 2016, por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de la Orden Nº 00002, de apertura de procedimiento administrativo de carácter urbanístico con medida cautelar de paralización de una obra en el inmueble denominado “SIETE”, ubicado en la Segunda Transversal de la Urbanización Campo Alegre, del Municipio Chacao del Estado Miranda, sólo en lo que respecta a su apertura y sustanciación, ello, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. EL JUEZ, ABG. EDUARDO LUIS CABRERA CHIRINO LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN En esta misma fecha 07 de julio de 2016, siendo las doce del mediodía (12:00. M), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN Exp: 16-3836/Msi.